Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 22/1441
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 december 2022 in de zaak tussen
[eiseres] uit Amsterdam, eiseres,
(gemachtigden: mr. J.F. Oostenbrink en mr. A.M. Bruggink),
en
de minister voor Rechtsbescherming, verweerder,
(gemachtigden: mr. A.L. de Gier en mr. V.N. Chaudron).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van haar aanvraag om afgifte van een gedragsverklaring aanbesteden (GVA).
2. Op 5 juli 2021 heeft [eiseres] (de toenmalig bestuurder van eiseres) namens eiseres een aanvraag ingediend om afgifte van een GVA.
3. Verweerder heeft deze aanvraag met het besluit van 26 augustus 2021 geweigerd op grond van artikel 4.10, tweede lid, aanhef en onder c van de Aanbestedingswet (AW), omdat eiseres in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk is veroordeeld voor een overtreding als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c van de AW die volgens verweerder kwalificeert als zwaar of zeer zwaar.
4. Met het bestreden besluit van 27 januari 2022 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij de afwijzing van de aanvraag gebleven.
5. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
6. De rechtbank heeft het beroep op 10 november 2022 op een zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1] , werknemer van eiseres, [naam 2] , directeur van eiseres, de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van verweerder.
Juridisch kader
7. Het juridisch kader is opgenomen in de bijlage van deze uitspraak en maakt hier onderdeel van uit.
Beoordeling door de rechtbank
8. De rechtbank beoordeelt of verweerder de GVA op goede gronden heeft geweigerd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
9. De rechtbank verklaart het beroep gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit heeft.
10. Eiseres heeft artikel 6 van Pro de Mededingingswet (MW) overtreden. Daarom heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) op grond van artikel 56, aanhef en onder b van de MW een bestuurlijke boete opgelegd waarbij geen boetevermindering wegens clementie is verleend. De hiertoe genomen beschikking is op 30 december 2020 onherroepelijk geworden (de beschikking).
11. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder de GVA niet mocht weigeren, omdat de ACM de overtreding in de beschikking niet kwalificeert als ‘zwaar’ of ‘zeer zwaar’. Omdat uit artikel 4.10, tweede lid, aanhef en onder c van de AW volgt dat een GVA alleen geweigerd mag worden bij overtredingen die gekwalificeerd zijn als ‘zwaar’ of ‘zeer zwaar’ en daarvan geen sprake is, is niet voldaan aan de wettelijke vereisten om een GVA te weigeren. Een GVA is een gebonden beschikking. Dit betekent dat verweerder geen beoordelings- of beleidsvrijheid heeft en de GVA had moeten afgeven. Eiseres voert verder aan dat verweerder niet bevoegd is om overtredingen te kwalificeren en dat, mocht verweerder daartoe wel bevoegd zijn, hij de overtreding ten onrechte kwalificeert als zwaar.
12. Verweerder vindt dat de GVA op goede gronden is geweigerd. Aan de voorwaarden voor weigering is voldaan en omdat sprake is van een gebonden beschikking, moest hij de aanvraag weigeren. Het gaat om een beschikking op grond van artikel 56 MW Pro, die drie jaar vóór de aanvraag onherroepelijk is geworden en waarbij de ACM geen boetevermindering wegens clementie heeft verleend. De ACM heeft de overtreding niet gekwalificeerd als ‘zwaar’ of ‘zeer zwaar’. De ACM doet dit sinds 2014 niet meer. Als de letterlijke kwalificatie ‘zwaar’ of ‘zeer zwaar’ in een beschikking doorslaggevend is, kan verweerder met de huidige stand van de wetgeving geen GVA’s meer weigeren. Dat kan niet de bedoeling zijn. De wetgever heeft beoogd alleen overtredingen van formele voorschriften van de MW buiten beschouwing te laten en bij eiseres is daarvan geen sprake. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst verweerder naar de Memorie van Toelichting bij de AW en jurisprudentie.
13. De rechtbank stelt vast dat partijen niet van mening verschillen over het feit dat de ACM de bevoegdheid heeft om te bepalen of een overtreding ‘zwaar’ of ‘zeer zwaar’ is en dat de ACM deze kwalificatie niet heeft opgenomen in de beschikking. Ook zijn partijen het erover eens dat het besluit om een GVA te weigeren of te verlenen een gebonden beschikking is. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of het ontbreken van een kwalificatie van de overtreding in de beschikking van de ACM betekent dat verweerder de GVA had moeten afgeven en, zo nee, of verweerder zelf bevoegd was om de overtreding te kwalificeren. En als verweerder hiertoe bevoegd was, of hij de overtreding als ‘zwaar’ kon kwalificeren.
14. De rechtbank stelt vast dat in artikel 4.10, tweede lid, aanhef en onder c van de AW staat dat een GVA alleen geweigerd mag worden bij overtredingen die gekwalificeerd zijn als ‘zwaar’ of ‘zeer zwaar’. De rechtbank stelt ook vast dat deze kwalificatie in de beschikking ontbreekt. Op de zitting heeft de gemachtigde van verweerder gezegd dat verweerder een bevoegdheid naar zich toetrekt die de wet hem niet geeft. Verweerder doet dit omdat hij meent dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn om geen GVA’s meer te kunnen weigeren indien de kwalificatie ‘zwaar’ of ‘zeer zwaar’ in een beschikking van de ACM ontbreekt. De ACM geeft deze kwalificatie namelijk sinds 2014 niet meer. De rechtbank is echter van oordeel dat de wet duidelijk is: het is aan de ACM om de kwalificatie te geven. Nu de wettekst daar helder over is, komt de rechtbank niet toe aan een (andere) interpretatie op grond van bijvoorbeeld de wetsgeschiedenis. Het gegeven dat een bestuursorgaan ophoudt een bepaalde taak te vervullen, creëert, zonder dat daar enige juridische voorziening voor is getroffen, nog geen bevoegdheid voor een ander bestuursorgaan om die taak over te nemen. Verweerder heeft dus ten onrechte een bevoegdheid naar zich toegetrokken. Dat levert in dit geval ook strijd op met de rechtszekerheid. De wet bepaalt immers dat de geadresseerde van het ACM-besluit er recht op heeft om in dat besluit te worden geïnformeerd of hem een ‘zware’ of ‘zeer zware’ overtreding wordt verweten. Dat kan van invloed zijn op zijn keuze om al dan niet een rechtsmiddel in te stellen. De verlegging van die kwalificatie naar een later moment is dus niet zonder inhoudelijke en/of juridische betekenis. Verweerder had al sinds 2014, toen de ACM ophield kwalificaties op te nemen in beschikkingen, de ACM er op kunnen wijzen dat dit gevolgen heeft voor de mogelijkheid om een GVA te weigeren. Voor zover dat niet is gebeurd omdat de betrokken bestuursorganen dit mogelijk onbedoelde gevolg niet in de gaten hebben gehad, komt dat voor rekening van de overheid en niet van de burger. Het is dus aan de ACM om overtredingen te kwalificeren en niet aan verweerder. Daarom is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 4.10, tweede lid, aanhef en onder c van de AW en dus had verweerder, omdat sprake is van een gebonden beschikking, de GVA aan eiseres moeten afgeven.
15. Omdat het primaire standpunt van eiseres slaagt, behoeven haar andere beroepsgronden geen bespreking meer.
Conclusie en gevolgen
16. Het beroep is gegrond. De rechtbank voorziet zelf in de zaak omdat de beschikking van de ACM, zoals de gemachtigde van verweerder op zitting heeft bevestigd, inmiddels onherroepelijk is en in rechte vaststaat. Er is daarom in deze zaak maar één uitkomst mogelijk en dat is dat de GVA aan eiseres moet worden verleend. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit en herroept het primaire besluit. De rechtbank zal verweerder met inachtneming van deze uitspraak opdragen aan eiseres een GVA te verlenen.
17. Omdat de rechtbank eiseres in het gelijk stelt, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht voor deze procedure van € 365,-vergoedt. Eiseres heeft voor deze procedure een gemachtigde ingeschakeld. De rechtbank veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiseres daarvoor heeft gemaakt. Deze kosten stelt de rechtbank vast op
€ 2.059,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift (€ 541,-), 1 punt voor het indienen van het beroepschrift (€ 759,-) en 1 punt voor het verschijnen op de zitting
(€ 759,-).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- draagt verweerder op aan eiseres een GVA te verlenen;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden.
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.059,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Sullivan, voorzitter, en mr. M.F. Ferdinandusse en
mr. B.C. Langendoen, leden, in aanwezigheid van mr. M.M. Mazurel, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 22 december 2022.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
BIJLAGE JURIDISCH KADER
Aanbestedingswet
Artikel 4.7
1. Onze Minister van Veiligheid en Justitie betrekt in zijn beoordeling van de aanvraag om een gedragsverklaring aanbesteden uitsluitend de gegevens met betrekking tot:
(…)
c. onherroepelijke beschikkingen op grond van artikel 56 van Pro de Mededingingswet waarbij door de Autoriteit Consument en Markt geen boetevermindering op grond van clementie is verleend.
(…).
Artikel 4.8
(…)
2. Veroordelingen en beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7 eerste lid, onderdelen b, c en d, worden in de beoordeling betrokken voor zover zij in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden.
Artikel 4.10
(…)
2. Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden, ingeval de aanvrager een rechtspersoon is, indien binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn:
(…)
c. een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, waarin de overtreding wordt aangemerkt als zwaar of zeer zwaar, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden.
(…)