Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9607645 \ EA VERZ 21-825
beschikking van: 24 februari 2022
func.: 25
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de commanditaire vennootschap [verzoekster] C.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
verzoekster
nader te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. R.G. Prakke
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. E.E.V. Sweebe en mr. N.J.P. Vanaken
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoekster] heeft op 28 december 2021 een verzoek ingediend, met bijlagen, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, tevens houdende een verzoek in voorwaardelijke reconventie.
Voorafgaand aan de zitting zijn door ieder van partijen nadere stukken in het geding gebracht.
Het verzoek is mondeling behandeld op 27 januari 2022. [verzoekster] is verschenen bij
[naam 1] (Commercieel directeur) en [naam 2] (HR manager), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en gemachtigden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. [verzoekster] heeft ter zitting nog een stuk overgelegd. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
[naam 1] (Commercieel directeur) en [naam 2] (HR manager), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en gemachtigden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. [verzoekster] heeft ter zitting nog een stuk overgelegd. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
[verweerder] geboren op [geboortedatum] 1966, is sinds 5 augustus 1991 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) [verzoekster] , laatstelijk in de functie van Lid Directieraad, directeur Chartering. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 4.325,00 per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Er geldt een opzegtermijn van 4 maanden.
1.2.
In de op 18 februari 2004 (opnieuw) gesloten arbeidsovereenkomst staat onder meer:
TantièmeAan u wordt een structureel tantième toegekend ter grootte van € 9.754,00.Aan u kan op basis van prestatie een variabel tantième worden toegekend. Het variabele tantième is onder meer afhankelijk van het resultaat van de aangesloten rederijen van de [naam groep] -groep en van uw functioneren.Het tantième wordt jaarlijks in februari van het volgende jaar uitgekeerd, dan wel op het moment van uitdiensttreding.
TantièmeAan u wordt een structureel tantième toegekend ter grootte van € 9.754,00.Aan u kan op basis van prestatie een variabel tantième worden toegekend. Het variabele tantième is onder meer afhankelijk van het resultaat van de aangesloten rederijen van de [naam groep] -groep en van uw functioneren.Het tantième wordt jaarlijks in februari van het volgende jaar uitgekeerd, dan wel op het moment van uitdiensttreding.
1.3.
Bij brief van 23 maart 2021 heeft [verzoekster] in dit verband aan [verweerder] laten weten dat over 2020 zijn totale bruto bonus inclusief vakantiegeld bedroeg:
Vakantiegeld € 4,056.00Vaste bonus € 9,754.00Variabele bonus € 216,190.00
Vakantiegeld € 4,056.00Vaste bonus € 9,754.00Variabele bonus € 216,190.00
1.4.
[verzoekster] maakt onderdeel uit van de [naam groep] , een mondiaal opererend rederijbedrijf.
1.5.
[verzoekster] hanteert de [naam groep] Code of Conduct, waarvan de tekst sinds 21 december 2016 luidt, voor zover hier van belang:
(…) [naam groep] ( [naam groep] hereafter) requires its employees to act to the highest standards of professional business conduct and according to applicable national and/or international law and regulations. (…)4.2 Personal use of IT(…) IT and communication technology should not be used in any way that is unethical or illegal, or that could embarrass, misrepresent, or give an unjust or unfavorable impression of [naam groep] or its business affairs, employees, suppliers, customers, competitors or stakeholders.
(…) [naam groep] ( [naam groep] hereafter) requires its employees to act to the highest standards of professional business conduct and according to applicable national and/or international law and regulations. (…)4.2 Personal use of IT(…) IT and communication technology should not be used in any way that is unethical or illegal, or that could embarrass, misrepresent, or give an unjust or unfavorable impression of [naam groep] or its business affairs, employees, suppliers, customers, competitors or stakeholders.
1.6.
[verweerder] heeft op 5 juni 2018 een verklaring getekend voor ontvangst van deze Code of Conduct. Op deze verklaring is tevens de volgende zinsnede vermeld:
I understand that a breach of the Code may lead to disciplinary action.
I understand that a breach of the Code may lead to disciplinary action.
1.7.
In verband met de sinds 2020 heersende Corona-epidemie geldt bij [verzoekster] een Corona Virus Protocol. Het protocol wordt afhankelijk van de nationale en internationale ontwikkelingen geactualiseerd. Het personeel wordt hiervan telkens door updates op de hoogte gesteld.
1.8.
Bij brief van 5 januari 2021 heeft [naam 1] (verder: [naam 1] ) als leidinggevende van [verweerder] hem namens [verzoekster] een officiële schriftelijke waarschuwing gegeven en hem voor de periode van 4 januari 2021 tot en met 22 januari 2021 geschorst, met behoud van salaris. [verweerder] mocht gedurende deze periode geen werkzaamheden verrichten en de toegang tot de systemen en zijn zakelijke mail werd stopgezet. In de brief wordt hiervoor een aantal redenen gegeven:
- de reis van [verweerder] naar de Verenigde Staten (op dat moment volgens de Corona-maatregelen van overheidswege oranje of rood gebied) zonder voorafgaand overleg of toestemming van de hoofddirectie;
- het herhaaldelijk met collega’s en klanten in discussie gaan over de vraag of het Corona-virus bestaat en het sturen van daaraan gerelateerde mails aan collega’s en klanten;
- het met uitgestrekte hand benaderen van bezoekers en collega’s om hen de hand te schudden, tegen de instructies van [verzoekster] en de overheid in;
- het zich niet willen conformeren aan de Covid-instructies, met name op het gebied van reizen;
- het door [verzoekster] geconstateerde gebrek aan focus van [verweerder] op de aansturing van zijn afdeling waardoor medewerkers onvoldoende worden gemotiveerd en gestimuleerd;
- het zonder toestemming van de hoofddirectie reizen naar België en het bij herhaling per e-mail in negatieve zin involveren van collega’s over Covid-gerelateerde zaken, onder meer verwijzend naar de Amerikaanse presidentsverkiezingen.
- de reis van [verweerder] naar de Verenigde Staten (op dat moment volgens de Corona-maatregelen van overheidswege oranje of rood gebied) zonder voorafgaand overleg of toestemming van de hoofddirectie;
- het herhaaldelijk met collega’s en klanten in discussie gaan over de vraag of het Corona-virus bestaat en het sturen van daaraan gerelateerde mails aan collega’s en klanten;
- het met uitgestrekte hand benaderen van bezoekers en collega’s om hen de hand te schudden, tegen de instructies van [verzoekster] en de overheid in;
- het zich niet willen conformeren aan de Covid-instructies, met name op het gebied van reizen;
- het door [verzoekster] geconstateerde gebrek aan focus van [verweerder] op de aansturing van zijn afdeling waardoor medewerkers onvoldoende worden gemotiveerd en gestimuleerd;
- het zonder toestemming van de hoofddirectie reizen naar België en het bij herhaling per e-mail in negatieve zin involveren van collega’s over Covid-gerelateerde zaken, onder meer verwijzend naar de Amerikaanse presidentsverkiezingen.
1.9.
Bij brief van 7 januari 2021 heeft [naam 1] naar aanleiding van een telefoongesprek met [verweerder] , [naam 7] en hemzelf nog aan [verweerder] laten weten:
(…) Tijdens dit gesprek heeft u aangegeven dat u onvoldoende vertrouwen heeft in uw direct leidinggevende, de heer [naam 1] en dat u om die reden toestemming om te mogen reizen aan de heer [naam 3] heeft gevraagd. Dit is ongewenst, ongepast maar ook volstrekt onacceptabel in uw functie. (…)Tijdens dit telefoongesprek hebben wij niet de indruk gekregen dat de ernst van de situatie tot u doorgedrongen is. Middels deze brief willen wij u er nogmaals op wijzen dat u het beschadigde vertrouwen en de schade die u ons als bedrijf heeft toegebracht als gevolg van uw handelen en gedrag niet moet onderschatten.Wij verzoeken u met klem de periode tot en met 22 januari a.s. te benutten om een plan te maken hoe u het vertrouwen van uw collega’s , uw collega directieleden en de hoofddirectie terug gaat winnen. Het eventueel aanbieden van uw excuses is in de deze situatie onvoldoende. Zoals al eerder aangegeven verwachten wij eveneens een concreet en uitgewerkt plan van u over hoe hoe u uw functioneren in de toekomst denkt vorm te gaan geven, mede met inachtneming van de geldende Covid instructies maar ook in de aansturing van uw afdeling (…).
(…) Tijdens dit gesprek heeft u aangegeven dat u onvoldoende vertrouwen heeft in uw direct leidinggevende, de heer [naam 1] en dat u om die reden toestemming om te mogen reizen aan de heer [naam 3] heeft gevraagd. Dit is ongewenst, ongepast maar ook volstrekt onacceptabel in uw functie. (…)Tijdens dit telefoongesprek hebben wij niet de indruk gekregen dat de ernst van de situatie tot u doorgedrongen is. Middels deze brief willen wij u er nogmaals op wijzen dat u het beschadigde vertrouwen en de schade die u ons als bedrijf heeft toegebracht als gevolg van uw handelen en gedrag niet moet onderschatten.Wij verzoeken u met klem de periode tot en met 22 januari a.s. te benutten om een plan te maken hoe u het vertrouwen van uw collega’s , uw collega directieleden en de hoofddirectie terug gaat winnen. Het eventueel aanbieden van uw excuses is in de deze situatie onvoldoende. Zoals al eerder aangegeven verwachten wij eveneens een concreet en uitgewerkt plan van u over hoe hoe u uw functioneren in de toekomst denkt vorm te gaan geven, mede met inachtneming van de geldende Covid instructies maar ook in de aansturing van uw afdeling (…).
1.10.
Op 25 januari 2021 was er opnieuw een gesprek met [verweerder] . In de daaropvolgende bevestigingsbrief van 28 januari 2021 heeft [naam 1] onder meer laten weten:
(…) Wij zijn op hoofdlijnen positief gestemd over het commerciële plan dat u heeft gemaakt echter missen wij hierin hoe u het vertrouwen van uw collega’s, uw collega directieleden en de hoofddirectie terug gaat winnen. (…) In het door u uitgewerkte plan ziet u mogelijkheden voor groei van de Cleveland Express maar u heeft uw medewerkers hier nog niet in meegenomen. (…)Wij hebben u geconfronteerd met het feit dat u uw zakelijk e-mail heeft gebruikt om Covid gerelateerde mails naar de Nederlandse overheid te sturen. Dit is volstrekt onacceptabel. U heeft erkend dat dit inderdaad niet juist is geweest en dit niet had mogen doen. Daarnaast bent u tot inzicht gekomen dat het beter is om zakelijk en privé te scheiden. (…)Wij hebben benadrukt dat indien u handelt in strijd met onze Covid instructies, of zich uitlaat over Covid gerelateerde zaken zowel richting collega’s, bezoekers, klanten en/of relaties, wij genoodzaakt zijn over te gaan tot het nemen van nadere en verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen tegen u.
(…) Wij zijn op hoofdlijnen positief gestemd over het commerciële plan dat u heeft gemaakt echter missen wij hierin hoe u het vertrouwen van uw collega’s, uw collega directieleden en de hoofddirectie terug gaat winnen. (…) In het door u uitgewerkte plan ziet u mogelijkheden voor groei van de Cleveland Express maar u heeft uw medewerkers hier nog niet in meegenomen. (…)Wij hebben u geconfronteerd met het feit dat u uw zakelijk e-mail heeft gebruikt om Covid gerelateerde mails naar de Nederlandse overheid te sturen. Dit is volstrekt onacceptabel. U heeft erkend dat dit inderdaad niet juist is geweest en dit niet had mogen doen. Daarnaast bent u tot inzicht gekomen dat het beter is om zakelijk en privé te scheiden. (…)Wij hebben benadrukt dat indien u handelt in strijd met onze Covid instructies, of zich uitlaat over Covid gerelateerde zaken zowel richting collega’s, bezoekers, klanten en/of relaties, wij genoodzaakt zijn over te gaan tot het nemen van nadere en verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen tegen u.
1.11.
Op 8 oktober 2021 heeft [naam 4] , [functie] van de Shipping Federation of Canada (verder: Shipfed) aan [verzoekster] laten weten dat [verweerder] aan haar medewerker mevrouw [naam 5] het volgende had bericht:
Subject RE: ShipFed (…) - Transport Canada – Mandatory Vaccination Announcement, this is criminal, YOU, mrs [naam 5] , have put your name on it..To: [naam 5]This is criminal.The concept of constitutional rights,The concept of basic human rights ,The concept ‘my body, my choice’seems all gone ??How can government enforce the purchase and intruding in your body, of rubbish () pharmaceutical products ().. ??Fact: more people die of injections, than of ‘the virus’ ( while, alternatives to injections are available ) .Fact: people decide themselves over their own body.Canada completely lost itAnd,You, mrs [naam 5] , have put your name on it..Makes you complicit to the crime.Wish you luck !
Subject RE: ShipFed (…) - Transport Canada – Mandatory Vaccination Announcement, this is criminal, YOU, mrs [naam 5] , have put your name on it..To: [naam 5]This is criminal.The concept of constitutional rights,The concept of basic human rights ,The concept ‘my body, my choice’seems all gone ??How can government enforce the purchase and intruding in your body, of rubbish () pharmaceutical products ().. ??Fact: more people die of injections, than of ‘the virus’ ( while, alternatives to injections are available ) .Fact: people decide themselves over their own body.Canada completely lost itAnd,You, mrs [naam 5] , have put your name on it..Makes you complicit to the crime.Wish you luck !
1.12.
[verzoekster] heeft [verweerder] naar aanleiding hiervan bij e-mail van 8 oktober 2021 per direct op non-actief gesteld.
1.13.
[verweerder] is op 11 oktober 2021 op het kantoor van [verzoekster] in Amsterdam verschenen. Hij heeft toen verklaard de e-mail met de op non-actiefstelling niet te hebben ontvangen. [verweerder] is na een kort gesprek, waarin hem is verteld dat hij op 8 oktober 2021 naar aanleiding van zijn e-mail aan mevrouw [naam 5] op non actief is gesteld, weer vertrokken.
1.14.
Op 13 en 19 oktober 2021 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen partijen. Bij brief van 26 oktober 2021 heeft [verzoekster] aan [verweerder] bericht dat zij hem een allerlaatste kans wil geven, onder een aantal voorwaarden, waaronder vrijwillige terugtrekking van [verweerder] uit de Directieraad van [naam bedrijf 1] BV en het neerleggen van zijn bestuursfunctie binnen [naam bedrijf 2] BV. Daarnaast mocht [verweerder] niet langer zelfstandig contracten afsluiten zonder toestemming van [naam 1] , moest hij de dagelijkse gang van zaken afstemmen met [naam 1] en binnen een week een excuusbrief opstellen aan mevrouw [naam 5] van Shipfed, nadat de brief door de hoofddirectie was goedgekeurd.
In de brief van 26 oktober 2021 schrijft [naam 1] verder:
(…) Daarnaast heeft u in het gesprek van 13 oktober jl. aangegeven dat u van de directie verwacht dat zij rekening houden met uw creatieve en kritische geest en dat zij met u in discussie gaan over niet zakelijke aspecten als (geo)politiek en covid. (..) U probeert in dit gesprek diverse keren het gesprek met ons aan te gaan over covid gerelateerde zaken. U vraagt zich af welke mening u we/niet mag hebben, of wij ons realiseren dat mensenrechten geschonden worden met de huidige maatregelen en dat de grondrechten worden aangetast. Zoals eerder aangegeven gaan wij hierovernietmet u in gesprek. Onze focus ligt bij het zakelijk belang van de onderneming. (…) U gaf aan graag bij ons te willen blijven werken maar dat u wel ruimte nodig heeft om te sparren, na te denken en zelfstandig te handelen. (…) U bent van mening dat iedereen een persoonlijke mening heeft en deze mag ventileren aangezien de hoofddirectie in zijn laatste covid update medewerkers adviseert zich te laten vaccineren. (…) Uw vraag over of wij als bedrijf ons verdiept hebben in mogelijke andere opties dan vaccineren, zoals hydroxychloroquine, is voor ons niet relevant (…) Het toestemming vragen om te mogen reizen is tot nu toe alleen van toepassing tijdens de covid periode. Deze maatregel is op alle medewerkers van toepassing en geldt dus ook voor u. (…) U gaf aan het fijn te vinden dat steeds meer mensen wakker worden, ook op kantoor en dat steeds vaker collega’s hierover in gesprek gaan met u. (…)Zodra overeenstemming is bereikt over bovenstaande en u afstand gedaan heeft van uw bestuursposities, kunt u uw werkzaamheden hervatten. (…)Mede onder verwijzing naar onze brieven aan u van 5 en 28 januari 2021 (…) bevestigen wij nogmaals onze mededeling aan u dat indien u (wederom) handelt in strijd met de hierboven genoemde voorwaarden en/of onze covid instructies, en/of zich uitlaat over covid gerelateerde zaken zowel richting collega’s, bezoekers, klanten en/of relaties en/of anderszins onaanvaardbaar gedrag vertoont dat in strijd is met het goed werknemerschap, wij direct over zullen gaan tot ontslag op staande voet. (…)
In de brief van 26 oktober 2021 schrijft [naam 1] verder:
(…) Daarnaast heeft u in het gesprek van 13 oktober jl. aangegeven dat u van de directie verwacht dat zij rekening houden met uw creatieve en kritische geest en dat zij met u in discussie gaan over niet zakelijke aspecten als (geo)politiek en covid. (..) U probeert in dit gesprek diverse keren het gesprek met ons aan te gaan over covid gerelateerde zaken. U vraagt zich af welke mening u we/niet mag hebben, of wij ons realiseren dat mensenrechten geschonden worden met de huidige maatregelen en dat de grondrechten worden aangetast. Zoals eerder aangegeven gaan wij hierovernietmet u in gesprek. Onze focus ligt bij het zakelijk belang van de onderneming. (…) U gaf aan graag bij ons te willen blijven werken maar dat u wel ruimte nodig heeft om te sparren, na te denken en zelfstandig te handelen. (…) U bent van mening dat iedereen een persoonlijke mening heeft en deze mag ventileren aangezien de hoofddirectie in zijn laatste covid update medewerkers adviseert zich te laten vaccineren. (…) Uw vraag over of wij als bedrijf ons verdiept hebben in mogelijke andere opties dan vaccineren, zoals hydroxychloroquine, is voor ons niet relevant (…) Het toestemming vragen om te mogen reizen is tot nu toe alleen van toepassing tijdens de covid periode. Deze maatregel is op alle medewerkers van toepassing en geldt dus ook voor u. (…) U gaf aan het fijn te vinden dat steeds meer mensen wakker worden, ook op kantoor en dat steeds vaker collega’s hierover in gesprek gaan met u. (…)Zodra overeenstemming is bereikt over bovenstaande en u afstand gedaan heeft van uw bestuursposities, kunt u uw werkzaamheden hervatten. (…)Mede onder verwijzing naar onze brieven aan u van 5 en 28 januari 2021 (…) bevestigen wij nogmaals onze mededeling aan u dat indien u (wederom) handelt in strijd met de hierboven genoemde voorwaarden en/of onze covid instructies, en/of zich uitlaat over covid gerelateerde zaken zowel richting collega’s, bezoekers, klanten en/of relaties en/of anderszins onaanvaardbaar gedrag vertoont dat in strijd is met het goed werknemerschap, wij direct over zullen gaan tot ontslag op staande voet. (…)
1.15.
[verweerder] is niet akkoord gegaan met de door [verzoekster] gestelde voorwaarden.
1.16.
Bij brief van 4 november 2021 heeft [verzoekster] onder meer geschreven:
(…) Zoals aangegeven in het gesprek van 13 oktober jl. en vastgesteld in het gespreksverslag d.d. 26 oktober jl. heeft de hoofddirectie besloten u een allerlaatste kans te geven tegen de in de brief genoemde voorwaarden. Deze kans heeft u niet aangegrepen.Na intern overleg hebben wij besloten dat u nog éénmaal alsnog de gelegenheid te geven ons voorstel van 26 oktober jl. te accepteren met dien verstande dat u niet vrijwillig hoeft terug te treden als Lid van de Directieraad van [naam bedrijf 1] BV en als bestuurder uit [naam bedrijf 2] BV. Wij zullen kort na de aan het eind van deze brief genoemde datum een aandeelhoudersvergadering van [naam bedrijf 1] BV en [naam bedrijf 2] BV uitschrijven waarvoor ook u uitgenodigd zult worden en waar als agendapunt onder meer het voorgenomen ontslag van u als lid van de Directieraad respectievelijk bestuurder op de agenda zal staan. (…)Daarnaast hebben we besloten de afdeling Atlantic/Great Lakes anders in te richten. De afdeling Atlantic maakt niet langer deel uit van uw afdeling. Deze afdeling gaat zelfstandig verder.Indien u akkoord gaat met onze voorwaarden blijft u als afdelingshoofd verantwoordelijk voor de afdeling Great Lakes (lijndienst (…)). (…) Bovengenoemde voorwaarden en de gewijzigde inrichting zijnnietonderhandelbaar. (…).
(…) Zoals aangegeven in het gesprek van 13 oktober jl. en vastgesteld in het gespreksverslag d.d. 26 oktober jl. heeft de hoofddirectie besloten u een allerlaatste kans te geven tegen de in de brief genoemde voorwaarden. Deze kans heeft u niet aangegrepen.Na intern overleg hebben wij besloten dat u nog éénmaal alsnog de gelegenheid te geven ons voorstel van 26 oktober jl. te accepteren met dien verstande dat u niet vrijwillig hoeft terug te treden als Lid van de Directieraad van [naam bedrijf 1] BV en als bestuurder uit [naam bedrijf 2] BV. Wij zullen kort na de aan het eind van deze brief genoemde datum een aandeelhoudersvergadering van [naam bedrijf 1] BV en [naam bedrijf 2] BV uitschrijven waarvoor ook u uitgenodigd zult worden en waar als agendapunt onder meer het voorgenomen ontslag van u als lid van de Directieraad respectievelijk bestuurder op de agenda zal staan. (…)Daarnaast hebben we besloten de afdeling Atlantic/Great Lakes anders in te richten. De afdeling Atlantic maakt niet langer deel uit van uw afdeling. Deze afdeling gaat zelfstandig verder.Indien u akkoord gaat met onze voorwaarden blijft u als afdelingshoofd verantwoordelijk voor de afdeling Great Lakes (lijndienst (…)). (…) Bovengenoemde voorwaarden en de gewijzigde inrichting zijnnietonderhandelbaar. (…).
1.17.
Ook dit voorstel heeft [verweerder] niet aanvaard.
1.18.
Bij brief van 9 november 2021 heeft [verzoekster] onder meer geschreven dat zij een aandeelhoudersvergadering voor [naam bedrijf 1] BV en [naam bedrijf 2] BV zal uitschrijven met als agendapunt het vennootschapsrechtelijke ontslag van [verweerder] . Ook heeft zij een arbeidsrechtelijke ontslagprocedure aangekondigd. De schorsing van [verweerder] , met behoud van salaris, is gehandhaafd.
1.19.
Op 2 december 2021 heeft de gecombineerde algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden van [naam bedrijf 1] BV en [naam bedrijf 2] BV, waarop [verweerder] is ontslagen als lid van de Directieraad respectievelijk bestuurder.
1.20.
[verweerder] heeft deze besluiten niet aangevochten.
Verzoek
2. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met hetgeen is bepaald in artikel 7:671b lid 9 sub b BW, met compensatie van de kosten van het geding.
3. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 jo lid 3 BW, primair op grond van verwijtbaar handelen (e-grond), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), meer subsidiair op grond van het feit dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW en meest subsidiair op grond van een combinatie van twee of meer van de hiervoor genoemde gronden (i-grond), terwijl herplaatsing elders binnen het bedrijf niet in de rede ligt.
4. Ter onderbouwing daarvan stelt [verzoekster] – kort gezegd – primair dat het gedrag van [verweerder] ontoelaatbaar is. [verweerder] heeft in strijd met de Code of Conduct bij herhaling met gebruikmaking van zijn zakelijke e-mailadres anti-Corona standpunten verkondigd, intern en extern, waaronder aan leden van de Eerste Kamer. Ook heeft hij de door [verzoekster] opgestelde Corona-instructies meerdere keren genegeerd, door zonder toestemming te reizen of door op kantoor te verschijnen zonder zich te testen, terwijl hij wel klachten had. Dit klemt temeer omdat [verweerder] als directielid een voorbeeldfunctie heeft. [verzoekster] wijst op de gang van zaken voorafgaande aan de uiteindelijke schorsing van [verweerder] op 8 oktober 2021, waarbij [verweerder] al op 5 januari 2021 een officiële waarschuwing kreeg en van 4 tot en met 22 januari 2021 was geschorst.
5. [verzoekster] voert verder subsidiair aan dat zij het voor voortzetting van het dienstverband benodigde vertrouwen in [verweerder] heeft verloren en meer subsidiair dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] inhoudsloos is geworden als gevolg van de vennootschapsrechtelijke ontslagen van 2 december 2021. Tenslotte stelt [verzoekster] meest subsidiair dat een combinatie van de gestelde omstandigheden voldoende is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Volgens [verzoekster] is het vertrouwen volledig weg, zodat herplaatsing elders in het bedrijf of in een andere functie niet langer tot de mogelijkheden behoort.
6. [verzoekster] meent dat het gedrag van [verweerder] ook kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen, zodat [verweerder] bij beëindiging van het dienstverband geen transitievergoeding toekomt. Subsidiair stelt [verzoekster] dat als de transitievergoeding zou worden toegekend, deze per 1 april berekend zou moeten worden op € 240.128,00 bruto. Van toekenning van een billijke vergoeding kan geen sprake zijn, aangezien [verzoekster] geen enkel verwijt en dus ook geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie.
Verweer
7. [verweerder] voert gemotiveerd verweer. Dit betreft in de eerste plaats de hoogte van het door [verzoekster] genoemde salaris. [verweerder] stelt dat sprake is van een jaarlijkse structurele tantième van € 9.754,00. Daarnaast bedraagt de variabele bonus afgaande op het resultaat over 2018, 2019 en 2020 gemiddeld € 295.000,00 per jaar.
8. Volgens [verweerder] ontbreekt de noodzaak om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
9. [verweerder] wijst op zijn langdurige, succesvolle dienstverband met [verzoekster] , waarin hij opklom tot zijn huidige positie. [verweerder] stelt dat hij zakelijk zeer succesvol was en nog steeds is, wat in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan de omzet van [verzoekster] . Het is [verweerder] al sinds 1997 toegestaan om namens [verzoekster] zakelijke verbintenissen aan te gaan. De eis dat hij voortaan voor van alles vooraf toestemming zou moeten vragen aan de Hoofddirectie, waarvan hij ten onrechte ook niet meer deel uitmaakt, ziet [verweerder] als een belemmering om goed te kunnen functioneren en excelleren zoals hij dat altijd heeft gedaan.
10. [verweerder] bestrijdt dat hij de regels van het coronaprotocol heeft overtreden, althans stelt dat hij dit niet vaker doet dan de overige werknemers. [verweerder] meent dat [verzoekster] nogal selectief is in haar verontwaardiging. Zo organiseerde een ander lid van de Hoofddirectie, de heer [naam 3] , op 30 oktober 2021 een “verjaardagsmoment”, waar tenminste 40 medewerkers aanwezig waren die geen 1,5 meter afstand hielden. Ook is het elke dag dringen bij het koffieapparaat op het bedrijf, geven veel meer mensen elkaar regelmatig de hand, was tijdens de lockdown de interne sportschool open en ging de Hoofddirectie na 17.00 uur bootcampen.
11. [verweerder] betwist ook de juistheid van de door [verzoekster] geuite verwijten. Zo is het onjuist dat [verweerder] zonder toestemming of medeweten van [verzoekster] naar de VS zou zijn afgereisd. [verweerder] heeft zijn voornemen om te gaan op 26 augustus 2020 mondeling in een vergadering kenbaar gemaakt aan [naam 1] , [naam 3] (CFO [verzoekster] Group) en [naam 6] (CEO [naam bedrijf 3] ), allen lid van de Hoofddirectie. [verweerder] hoefde indertijd geen toestemming te vragen voor een dergelijke reis.
12. [verweerder] erkent dat hij ten aanzien van Corona en de in verband daarmee doorgevoerde (overheids)maatregelen kritisch is. Anders dan [verzoekster] doet voorkomen ontkent [verweerder] het bestaan van het virus niet. Hij heeft ook zelf een infectie doorgemaakt. Zijn kritische houding hangt bovendien samen met zijn professionele betrokkenheid: veel van de ingestelde maatregelen (en de frequente verandering daarvan) hebben ontzettend veel gevolgen voor de scheepvaart en de werkzaamheden van [verweerder] .
13. [verweerder] erkent dat hij in zijn e-mail van 8 oktober 2021 krachtig stelling heeft genomen tegen de door de Shipfed op 6 oktober 2021 bekendgemaakte “Transport Canada – Mandatory Vaccination Announcement”. [verweerder] vond de inhoud van deze maatregelen dusdanig vergaand dat hij boos heeft gereageerd. [verweerder] merkt hierbij op dat de Shipfed geen overheidsinstantie is, maar een kleine belangenvereniging van scheepvaartondernemers en een doorgeefluik van overheidsinformatie. De door [verweerder] op verzoek van [verzoekster] opgestelde excuusmail aan mevrouw [naam 5] is niet gestuurd omdat de kwestie met de Shipfed al was gesust. Er was feitelijk weinig meer aan de hand en [verzoekster] heeft geen enkele schade ondervonden door de e-mail van [verweerder] .
14. Samenvattend meent [verweerder] dat [verzoekster] hem vooral verwijt dat hij een afwijkende mening heeft over de coronapandemie en de daarmee samenhangende overheidsmaatregelen. [verzoekster] wenst [verweerder] te beperken in zijn vrije meningsuiting, onder meer vastgelegd in de artikelen 7 van de Grondwet en 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. [verweerder] erkent dat hij meerdere malen zijn mening heeft geuit indien het onderwerp aan de orde kwam. Dat [verweerder] daarbij de grenzen van meningsuiting op de werkvloer zou hebben overtreden is volgens hem door [verzoekster] gesteld noch gebleken.
15. Concluderend voert [verweerder] aan dat zijn handelen niet (ernstig) verwijtbaar is. Evenmin is er voldoende grond om aan te nemen dat de arbeidsrelatie is verstoord, de arbeidsrelatie inhoudsloos is geworden of dat de omstandigheden aanleiding geven tot ontbinding op basis van de combinatiegrond. [verweerder] stelt dat [verzoekster] niet heeft toegelicht waarom zijn ontslag als bestuurder tot gevolg zou hebben dat er geen herplaatsingsmogelijkheden meer zouden zijn binnen het bedrijf. [verweerder] meent dat hij nog heel goed werk voor [verzoekster] zou kunnen verrichten zoals het verder ontwikkelen van het business plan voor The Great Lakes routes. Ook heeft hij meermalen kenbaar gemaakt toe te willen treden tot de hoofddirectie, een positie waarvoor hij gezien zijn lange ervaring en feilloos functioneren zeer geschikt voor zou zijn.
16. Voor zover de arbeidsovereenkomst ondanks zijn verweer toch zou worden ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van de transitievergoeding, die hij berekent op
€ 261.317,59.
€ 261.317,59.
17. Volgens [verweerder] is juist de opstelling van [verzoekster] ernstig verwijtbaar: zij heeft [verweerder] met opzet in januari 2021 totaal geïsoleerd en totale uitsluiting toegepast. De schorsing in januari 2021 was geen ‘gunst’ of een ‘adempauze’, maar een straf. Daarna is er niets meer gebeurd tot de e-mail van 8 oktober 2021 van [verweerder] aan mevrouw [naam 5] van Shipfed. [verzoekster] heeft dit incident aangegrepen om bij wijze van “laatste kans” voor te stellen dat [verweerder] “vrijwillig” afstand deed van zijn bestuursfuncties, terwijl zij daarmee feitelijk een onwerkbare situatie creëerde voor [verweerder] , die al 30 jaar zelfstandig de wereld rondreist en contracten afsluit. [verweerder] verwijt [verzoekster] dat zij geen enkele reële poging heeft gedaan om de zaak te de-escaleren, bijvoorbeeld door de inzet van mediation of desnoods een verbetertraject.
18. [verweerder] maakt bij wijze van voorwaardelijk verzoek in reconventie aanspraak op een billijke vergoeding van € 3.547.812,00. [verweerder] verwijst ter onderbouwing van dit bedrag op de relevante rechtspraak. Ook wijst [verweerder] op de aanzienlijke leningen die hij heeft lopen bij [verzoekster] althans aan haar gelieerde bedrijven in verband met de voor medewerkers van zijn niveau gebruikelijke persoonlijke deelnemingen in schepen. Zijn huidige schuld bedraagt € 831.571,00.
Beoordeling
19. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. Vaststaat dat geen sprake is van strijd met enig opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.
19. Naar het oordeel van de kantonrechter is er een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Daarover wordt het volgende overwogen.
19. [verzoekster] heeft haar verzoek primair gebaseerd op verwijtbaar handelen van [verweerder] (de e-grond). In de kern gaat het erom of [verweerder] door zijn opstelling en uitlatingen inzake het Coronavirus de Code of Conduct en nadere instructies van [verzoekster] , waaronder het door haar opgestelde Corona Virus Protocol heeft overtreden, ondanks herhaaldelijk te zijn gewaarschuwd.
19. Sinds maart 2020 heeft de overheid diverse maatregelen genomen in verband met de uitbraak van het Coronavirus. [verzoekster] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het landelijk beleid volgt voor de bestrijding van de pandemie. Dit heeft gevolgen (gehad) voor de bedrijfsvoering van [verzoekster] . Zo heeft [verzoekster] in 2020 moeten besluiten (intercontinentale) vliegreizen niet toe te staan, tenzij absoluut noodzakelijk en met voorafgaande expliciete toestemming.
19. Uit de door [verzoekster] geschetste gebeurtenissen, die door [verweerder] in essentie niet zijn bestreden, rijst het beeld dat [verzoekster] op zeker moment heeft moeten vaststellen dat de persoonlijke opvattingen van [verweerder] over de Coronamaatregelen invloed kregen op zijn functioneren. [verweerder] was het niet alleen niet eens met maatregelen, maar hij hield zich er ook regelmatig niet aan, ook al hij had ingestemd met de Code of Conduct. Het eigengereide optreden van [verweerder] , waaronder zakenreizen zonder expliciete toestemming van de Hoofddirectie, maar ook het voortdurend proberen door [verweerder] om in discussie te gaan over de overheids-Covid-instructies, met [verzoekster] als werkgever, maar ook met collega’s, zijn voor [verzoekster] aanleiding geweest om [verweerder] een officiële waarschuwing te geven en hem voor de periode van 4 tot en met 22 januari 2021 te schorsen, met behoud van salaris. Na afloop van de schorsing heeft nog een gesprek plaatsgevonden met [verweerder] . Uit de brief van 28 januari 2021 blijkt dat [verweerder] heeft erkend dat hij vanuit [verzoekster] Covid gerelateerde mails heeft gestuurd naar een overheidsinstantie (zijnde leden van de Eerste Kamer) en dat [verzoekster] in dat gesprek benadrukt heeft dat [verweerder] zijn zakelijke e-mail niet meer mag gebruiken om Covid gerelateerde mails te versturen en dat als hij nog een keer handelt in strijd met de Covid instructies en Code of Conduct van [verzoekster] of zich uitlaat over Covid gerelateerde zaken zowel richting collega’s, bezoekers, klanten en/of relaties, verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen zullen worden getroffen. Vanzelfsprekend komt [verweerder] het recht op vrije meningsuiting toe. Maar dat betekent niet dat [verzoekster] als zijn werkgever niet van hem mag vragen en zelfs eisen dat hij zijn uitgesproken opvattingen over de Corona-maatregelen niet steeds aan de orde stelt, zeker niet extern. [verzoekster] heeft [verweerder] niet verboden in de privé sfeer om zijn mening te uiten.
19. Na de gegeven waarschuwing is het vervolgens een hele tijd goed gegaan, naar [verzoekster] vermoedt omdat in het voorjaar en de zomer van 2021 de Corona-maatregelen van overheidswege werden versoepeld. Echter, op 8 oktober 2021 heeft [verweerder] in de hierboven geciteerde e-mail uitgehaald naar mevrouw [naam 5] van de Canadese ShipFed op een wijze die naar het oordeel van de kantonrechter alle fatsoensnormen te buiten gaat.
19. Vaststaat dat [verweerder] de uitlatingen heeft gedaan in het kader van zijn functie bij [verzoekster] . [verweerder] heeft ter rechtvaardiging van de toon en inhoud van de mail aangevoerd dat hij verontwaardigd was omdat naar zijn mening de door de Canadese overheid genomen (vaccinatie)maatregelen te ver gingen en deze maatregelen ook schadelijke effecten zouden hebben op de bedrijfsvoering van [verzoekster] , omdat dit een belemmering zou zijn voor transport over de grens tussen Canada en de VS. Wat hiervan zij, van een medewerker van het niveau van [verweerder] , lid van de Directieraad, mag worden verwacht dat hij zich realiseert dat een e-mail met dergelijke inhoud en toon, waarbij de geadresseerde ook nog eens persoonlijk ter verantwoording wordt geroepen, volstrekt onacceptabel is en in strijd met de eisen van goed werknemerschap. Daar komt bij dat [verweerder] in januari 2021 expliciet gewaarschuwd was dat hij zich van dergelijke acties moest onthouden en dat hij wist dat bij het negeren van deze waarschuwing verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen zouden volgen. Het versturen van de bewuste mail aan mevrouw [naam 5] rechtvaardigt dan ook een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen. Herplaatsing van [verweerder] bij [verzoekster] ligt in een dergelijk geval niet in de rede.
19. De vraag is of het handelen van [verweerder] niet alleen verwijtbaar maar ook ernstig verwijtbaar moet worden geacht. De kantonrechter neemt bij de beantwoording van deze vraag mede in aanmerking de toelichting die [verweerder] ter zitting op zijn positie heeft gegeven. Het is de kantonrechter duidelijk geworden dat [verweerder] handelt uit een diepgevoelde overtuiging, waarvan hij geen afstand kan nemen, ondanks het risico van verregaande gevolgen voor zijn professionele loopbaan. Dit in aanmerking genomen, mede gelet op het tot de aanvang van de Corona-crisis probleemloze en zelfs zeer succesvolle dienstverband van [verweerder] , leidt tot de conclusie dat het predicaat “ernstig verwijtbaar handelen” in deze zaak niet op zijn plaats is.
19. De arbeidsovereenkomst zal daarom met toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub a BW worden ontbonden met ingang van 1 mei 2022, onder toekenning van de transitievergoeding. Deze wordt berekend op € 256.255,80 bruto, waarbij is gerekend met het vaste salaris, het vakantiegeld en het totale bonusbedrag over 2020.
19. Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft [verzoekster] geen gelegenheid krijgen het verzoek in te trekken.
19. Voor toekenning van de voorwaardelijk door [verweerder] verzochte billijke vergoeding ten laste van [verzoekster] is geen plaats. Naar het oordeel van de kantonrechter treft [verzoekster] geen enkel verwijt. Integendeel, [verzoekster] heeft zich verregaand ingespannen om [verweerder] binnen boord te krijgen en te houden. Dat dit niet is gelukt is voor beide partijen een verlies.
19. De kosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2022;
kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van [verzoekster] ter hoogte van
€ 256.255,80 bruto;
€ 256.255,80 bruto;
veroordeelt [verzoekster] tot betaling van deze vergoeding;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. Sissing, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.