Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/708924 / KG ZA 21-869 MDvH/TF
Vonnis in verzet in kort geding van 22 december 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TENNOR FINANCE B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TENNOR HOLDING B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
eisers in het verzet bij dagvaarding van 28 oktober 2021
advocaat mr. M.L.M. Bindels te Rotterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
JUNO HOLDINGS LTD,
gevestigd te George Town (Kaaimaneilanden),
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. J. Meuleman te Amsterdam.
Eiseressen worden hierna Tennor Finance en Tennor Holding genoemd en gezamenlijk Tennor. Gedaagde wordt Juno genoemd.
1.De procedure
1.1.
Ruim een jaar na de aanvankelijk geplande zittingsdatum van 8 november 2021 heeft, na diverse aanhoudingen, op 14 november 2022 een zitting plaatsgevonden. Op deze zitting heeft Tennor gesteld en gevorderd overeenkomstig het gestelde in de verzetdagvaarding. Juno heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en bij akte haar eis in de oorspronkelijke dagvaarding van 10 september 2021 vermeerderd zoals hierna onder 3.1 vermeld.
1.2.
Juno heeft vervolgens per e-mail vlak voor de zitting nogmaals haar eis gewijzigd. Tennor heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging omdat die te laat is ingediend. De voorzieningenrechter heeft meegedeeld dat in het vonnis zal worden beslist of deze laatste eiswijziging wordt toegelaten.
1.3.
Na verder debat is de zaak wederom pro forma aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen in onderhandeling te treden over een schikking. Bij e-mail van 21 november 2022 heeft Tennor bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en om vonnis gevraagd. Vonnis is (na aanhouding) bepaald op vandaag.
1.4.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van Tennor: mr. Y Sevink en mr. R.S.G. du Pree,
aan de kant van Juno: mr. Meuleman en mr. P.C. Nieuwenhuizen.
Daarnaast hebben namens Juno [naam 1] (jurist) en [naam 2] (Group CFO) de zitting digitaal bijgewoond.
2.De feiten
2.1.
Tennor Finance is een investeringsmaatschappij. Zij maakt deel uit van een concern, waarbinnen iedere vennootschap fondsen aantrekt op de financiële markt, om geld te investeren in deelnemingen in andere vennootschappen. Tennor Holding is 100% aandeelhouder van Tennor Finance en [naam 3] is de UBO van het concern. Tennor Finance voorziet in haar financiering door gelden aan te trekken door middel van uitgifte van obligaties.
2.2.
Op 17 juni 2019 heeft Tennor Finance een obligatielening uitgegeven (belichaamd in een ’Global Bond’, een verzamelstuk aan toonder) van maximaal
€ 1,5 miljard ‘5.75 per cent guaranteed bonds due 2024, ISIN: DE000A2R2ZW0’ (hierna: de Tennor Bonds of de Bonds), waarvoor Tennor Holding zich garant heeft gesteld. De looptijd van deze obligatielening is vijf jaar en eindigt op 17 juni 2024. In de Agency Agreement van 7 juni 2019 staat dat Quirin Privatbank AG de ‘Principal Paying Agent’ is (hierna: de Paying Agent). In de Conditions of the Bonds (bondvoorwaarden), de ‘Form of Global Bond’ (hierna: de global-bondvoorwaarden) en de Paying Agency Agreement (hierna: de Agency Agreement) staan de voorwaarden van de obligatielening (hierna tezamen ook: de bonddocumentatie). Op de bonddocumentatie is Nederlands recht van toepassing verklaard.
2.3.
In artikel 1.1 van de bondvoorwaarden staat dat Clearstream Banking AG, Frankfurt am Main (Clearstream) de ‘custodian’ van de Global Bond is. Clearstream heeft effectenrekeningen waarop de uitgegeven obligaties worden bij- en afgeschreven. Deze effectenrekeningen worden gehouden door (grote) beleggers zelf ofwel door aangesloten banken, die op hun naam de aanspraken van achterliggende beleggers houden. Beleggers houden in dat geval een tegoed aan op de effectenrekening bij die aangesloten bank, eventueel door tussenkomst van een tussenpersoon.
2.4.
In artikel 11 van de bondvoorwaarden staat dat een ‘Bondholder’ mededeling kan doen van een ‘event of default’, als volgt:
“
A Bondholder may give notice to the Issuer that all the Bonds, but not only some, held by it are, and shall forthwith become, immediately due and repayable at its principal amount, together with interest accrued to the date of repayment (…)”
.
A Bondholder may give notice to the Issuer that all the Bonds, but not only some, held by it are, and shall forthwith become, immediately due and repayable at its principal amount, together with interest accrued to the date of repayment (…)”
.
In artikel 1.1 van de bondvoorwaarden zijn ‘Bondholders’ gedefinieerd als “
the holders of the bonds”.
the holders of the bonds”.
2.5.
Uit artikel 6.1 en 8.4 van de Agency Agreement en artikel 4 van de global-bondvoorwaarden volgt dat de rente en de hoofdsom van de Bonds door Tennor wordt betaald aan Quirin Privatbank AS als Paying Agent, die de bedragen doorbetaalt aan Clearstream, die op haar beurt de bedragen doorbetaalt aan de ‘Bondholders’ naar rato van het aantal obligaties (artikel 7.2 van de bondvoorwaarden).
2.6.
De artikelen 3, 4 en 5 van de global-bondvoorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:
“
3. Benefits
3. Benefits
(…) the bearer of this Global Bond shall in all respects be entitled to the same benefits as if it were the bearer of definitive Bonds. (…) the Issuer and the Agent may deem and treat the holder of this Global Bond as the absolute owner of the Global Bond for all purposes. All payments of any amounts payable and paid to such holder shall, to the extent of the sums so paid, discharge the liability for the moneys payable on this Global Bond.
4. Payments
Payments due in respect of Bonds represented by this Global Bond shall be made to the bearer of this Global Bond and each payment so made will discharge the Issuer’s obligations in respect thereof.
(…).
5. Accountholders
For so long as this Global Bond is held on behalf of Clearstream, each person (other than Clearstream) who is for the time being shown in the records of Clearstream as the holder of a particular principal amount of Bonds (each an“Accountholder”) (…) shall be treated as the holder of that principal amount for all purposes including but not limited to (…) giving notice to the Issuer pursuant to Condition 11 (Events of Default) (…).
The Issuer covenants in favour of each Accountholder that it will make all payments in respect of the principal amount of Bonds for the time being shown in the records of Clearstream as being held by the Accountholder and represented by this Global Bond (…) and acknowledges that each Accountholder may take proceedings to enforce this covenant and any other rights which it has under the first paragraph of this clause directly against the Issuer.
2.7.
Juno maakt deel uit van een concern waartoe ook Siem Industries S.A. behoort en waarvan K. Siem bestuurder en grootaandeelhouder is. Juno houdt voor een bedrag van € 10 miljoen aan Tennor Bonds. Fearnley Securities AS (hierna: Fearnley) treedt op als tussenpersoon. In een afschrift van 20 augustus 2021 van deze bank worden deze Bonds onder ‘ISIN DE000A2R2ZWO vermeld. In een overzicht van Clearstream van 10 november 2022 staat bij deze Bonds als ‘Account name’ vermeld: CB/DNB S/A FEARNLEY SEC AS-CLTS-CBL.
2.8.
Op 17 juni 2020 respectievelijk 17 juni 2021 werd Tennor Finance op grond van artikel 3.1 van de bondvoorwaarden de jaarlijkse rente verschuldigd van
€ 541.917,81 respectievelijk € 575.000,00. Tennor Finance heeft deze rente niet betaald.
2.9.
Op 22 april 2021 hebben Juno en [naam 3] , de UBO van het concern waartoe ook Tennor behoort (zie 2.1), een schikkingsovereenkomst gesloten naar Engels recht die betrekking heeft op door Voltaire Finance B.V. (een andere vennootschap waarvan [naam 3] eveneens de UBO is; hierna: Voltaire) uitgegeven obligaties (de Voltaire Bonds), waarvan Juno er ook een aantal houdt. Onderdeel van deze schikking was dat [naam 3] uiterlijk 30 april 2021 een bedrag van € 4,5 miljoen zou betalen aan Juno. Deze betaling zou deels (in laatste instantie; ‘the balance’) ook dienen als ‘payment of outstanding interest on the Tennor Finance BV bonds to Juno’. [naam 3] is deze betalingsverplichting niet nagekomen.
2.10.
Op 9 juni 2021 hebben [naam 3] , Juno, Siem Industries S.A. en Siem (grootaandeelhouder van Juno, zie 2.7) een aangepaste schikkingsovereenkomst gesloten die deels ook ziet op de Tennor Bonds (
“LW will pay Eur10m as an initial instalment of Tennor Bonds/interest by 30 June 2021”). Volledige betaling is uitgebleven en Juno en Siem Industries hebben op 29 juli 2021 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend (en verlof gekregen) voor het leggen van conservatoir beslag. Dezelfde maand hebben Juno en Siem Industries via een gerechtelijke procedure in Engeland de eis in de hoofdzaak ingesteld. Daarin wordt onder meer uitvoering van de schikking gevorderd en nakoming van de betalingsverplichtingen van [naam 3] .
“LW will pay Eur10m as an initial instalment of Tennor Bonds/interest by 30 June 2021”). Volledige betaling is uitgebleven en Juno en Siem Industries hebben op 29 juli 2021 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend (en verlof gekregen) voor het leggen van conservatoir beslag. Dezelfde maand hebben Juno en Siem Industries via een gerechtelijke procedure in Engeland de eis in de hoofdzaak ingesteld. Daarin wordt onder meer uitvoering van de schikking gevorderd en nakoming van de betalingsverplichtingen van [naam 3] .
2.11.
Op 17 augustus 2021 heeft Juno Tennor Finance in gebreke gesteld voor de verschuldigde rente op de Tennor Bonds en gesommeerd deze schuld op een rekening bij DNB Bank ASA te voldoen.
2.12.
Juno heeft vervolgens, omdat 30 dagen nadien betaling uitbleef, op grond van artikel 11 onder a van de bondvoorwaarden ook de hoofdsom van € 10 miljoen van de Tennor Bonds opgeëist.
2.13.
Bij dagvaarding van 10 september 2021 heeft Juno Tennor Finance en Tennor Holding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en betaling van een bedrag van € 11.211.438,36 gevorderd, te vermeerderen met rente. Bij verstekvonnis van 29 september 2021 is deze vordering toegewezen.
2.14.
Op 24 september 2021 heeft Juno Voltaire gedagvaard voor de voorzieningenrechter in deze rechtbank en onder meer een geldbedrag van € 78 miljoen gevorderd uit hoofde van terugbetaling van de hoofdsom en rente op grond van de Voltaire Bonds. Bij vonnis van 28 oktober 2021 is deze vordering afgewezen.
2.15.
Op 22 oktober 2021 hebben [naam 3] (en zijn vennootschappen) met onder andere Juno een schikkingsovereenkomst gesloten die bij addendum van 2 september 2022 is gewijzigd. In de considerans van deze overeenkomst staat onder (F) het volgende:
“
Juno is the holder of EUR 10,000,000 of the EUR 1,500,000,000 5.75% bonds due 17 June 2024 (ISIN:DE000A2R2ZW0) (the “Tennor Bonds”) issued by Tennor Finance (including the right to receive accrued interest thereon, the amount of such accrued interest being, as at June 2021 (end of the last annual interest period) EUR1,116,917.81, with an additional EUR166,986,30 accrued until October 2021 and increasing daily.”
Juno is the holder of EUR 10,000,000 of the EUR 1,500,000,000 5.75% bonds due 17 June 2024 (ISIN:DE000A2R2ZW0) (the “Tennor Bonds”) issued by Tennor Finance (including the right to receive accrued interest thereon, the amount of such accrued interest being, as at June 2021 (end of the last annual interest period) EUR1,116,917.81, with an additional EUR166,986,30 accrued until October 2021 and increasing daily.”
In deze overeenkomst zijn allerlei (betalings)verplichtingen opgenomen van [naam 3] en zijn vennootschappen die zien op onder meer de Tennor Bonds en de Voltaire Bonds, die uiterlijk eind oktober 2021 moesten worden nagekomen. In het addendum van 2 september 2022 is een aantal ‘payment dates’ gewijzigd.
2.16.
Juno heeft een ‘power of attorney’ van 11 november 2022 in het geding gebracht waarin Fearnly volmacht geeft aan Juno
“To represent Fearnley in the following matter:
-
To demand payment of the Claim in and out of court”,
To demand payment of the Claim in and out of court”,
waarbij ‘Claim’ is gedefinieerd als volgt:
“The Issuer is in default under the conditions of the Bonds. Therefore the principal amount of EUR 10,000,000 together with interest accrued has become immediately due and repayable by the Issuer and the Guarantor”.
In de volmacht staat voorts:
“Fearnley hereby also confirms it is the account holder at Clearstream regarding the Bonds”.
Op de volmacht is Nederlands recht van toepassing verklaard.
3.Het geschil
3.1.
Tennor vordert – samengevat –:
primair
het verstekvonnis van 29 september 2021 (zie 2.13) te vernietigen, althans de vorderingen af te wijzen, omdat Juno niet ontvankelijk is in haar vorderingen, dan wel op andere gronden,
subsidiair
de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekvonnis alsnog af te wijzen
als (een van) de veroordelingen in het verstekvonnis in stand blijft,
meer subsidiair
aan de veroordeling in het verstekvonnis tot betaling van het geldbedrag de voorwaarde te verbinden dat Juno voor dat bedrag een bankgarantie stelt voor Tennor als de veroordelingen in en de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekvonnis in stand blijven.
Tennor vordert daarnaast Juno te veroordelen in de proceskosten van deze procedure (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Tennor legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
Primair was Juno niet gerechtigd over te gaan tot opeising van de Tennor Bonds. Een vorderingsrecht ontbreekt. De juridisch gerechtigde tot de Bonds in de Global Bond is immers degene die bij Clearstream in de boeken staat gecrediteerd als partij voor wie Clearstream de Bonds houdt middels de effectenrekening. In artikel 5 van de global-bondvoorwaarden wordt deze partij als ‘Accountholder’ aangeduid. In feite is dat de aangesloten bank. Juno heeft slechts indirect aanspraak op de Bonds en is dus (slechts) economisch rechthebbende op de Tennor Bonds. Dit volgt bijvoorbeeld uit het overzicht van Fearnley, de tussenpersoon van Juno. Juno heeft dus niet rechtstreeks een effectenrekening bij Clearstream en is niet als ‘Accountholder’ aan te merken. Ze heeft geen directe aanspraak op Tennor Finance en Clearstream. Juno heeft ook geen aanspraak op Tennor Holding onder de garantie, omdat die is verstrekt ten behoeve van de ‘Accountholder’. De garantie is immers verstrekt aan de ‘Bondholder’ en hiermee wordt de ‘Accountholder’ bedoeld (artikel 11 bondvoorwaarden en artikel 5 global-bondvoorwaarden). In artikel 11 staat immers dat de ‘Bondholder’ mededeling kan doen van een ‘event of default’ en in artikel 5 dat de ‘Accounthouder’ dat kan doen. De ‘Accountholder’ is voorts de enige die bij een ‘event of default’ in de zin van artikel 11 van de bondvoorwaarden tot opeising van de Bonds kan overgaan en Tennor kan aanspreken op betaling van de hoofdsom en rente aan Clearstream. Dit volgt uit artikel 5 van de global-bondvoorwaarden en artikel 11 van de bondvoorwaarden.
3.3.
Tennor stelt subsidiair dat Juno met de getroffen schikking afstand heeft gedaan van haar vordering. Bovendien is de vordering prematuur nu deze onderwerp is van een schikking waarover Juno een buitenlandse procedure aanhangig heeft gemaakt. Meer subsidiair leent de geldvordering zich niet voor een kort geding gelet op de complexiteit daarvan. Tot slot ontbreekt het spoedeisend belang en bestaat aan de kant van Juno een restitutierisico.
3.4.
Juno voert – samengevat – het volgende verweer.
Tennor maakt het geschil tussen partijen nodeloos ingewikkeld. Het gaat echter om een niet betwiste vordering en de enige vraag die wordt opgeworpen is of Juno aanspraak kan maken op betaling. Juno kwalificeert als ‘Bondholder’ en kan als zodanig rechtstreeks aanspraak maken op betaling. Tennor is in verzuim met haar betalingsverplichtingen en Juno kan aanspraak maken op uitbetaling van de vordering (al dan niet op basis van de volmacht van Fearnley, zie 2.16).
3.5.
Juno heeft voorts haar vordering in de dagvaarding van
10 september 2021 gewijzigd. Zij vordert thans bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
subsidiair
Tennor op straffe van een dwangsom te gebieden Clearstream Banking AG te Frankfurt (Duitsland) (of
Clearstream Banking S.A. te Luxemburg), al dan niet door middel van Paying Agent Quirin Privatbank AG, schriftelijk te instrueren (met een kopie aan de advocaten van Juno) om onverwijld de rekening van Fearnley Securities AS bij Clearstream Banking AG (of
Clearstream Banking S.A.) met nummer [rekeningnummer] met tenaamstelling ten behoeve van Juno te crediteren met een bedrag van € 12.026.060,51, te vermeerderen met 5,75% rente over dat bedrag vanaf 14 november 2022 tot aan de dag van creditering, en de daarvoor benodigde middelen aan Clearstream Banking AG (of
Clearstream Banking S.A.) ter beschikking te stellen (al dan niet door middel van haar Paying Agent Quirin Privatbank AG).
Clearstream Banking S.A. te Luxemburg), al dan niet door middel van Paying Agent Quirin Privatbank AG, schriftelijk te instrueren (met een kopie aan de advocaten van Juno) om onverwijld de rekening van Fearnley Securities AS bij Clearstream Banking AG (of
Clearstream Banking S.A.) met nummer [rekeningnummer] met tenaamstelling ten behoeve van Juno te crediteren met een bedrag van € 12.026.060,51, te vermeerderen met 5,75% rente over dat bedrag vanaf 14 november 2022 tot aan de dag van creditering, en de daarvoor benodigde middelen aan Clearstream Banking AG (of
Clearstream Banking S.A.) ter beschikking te stellen (al dan niet door middel van haar Paying Agent Quirin Privatbank AG).
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tennor is tijdig in verzet gekomen tegen het verstekvonnis.
4.2.
Juno heeft in de oorspronkelijk dagvaarding een geldbedrag van
€ 11.211.438,36 gevorderd dat bestaat uit de hoofdsom en rente op de Tennor Bonds. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen standhoudt.
4.3.
Niet in geschil is dat Tennor in verzuim is wat betreft de rentebetalingen op de Bonds van € 541.917,81 respectievelijk € 575.000,00, die op 17 juni 2020 respectievelijk 17 juni 2021 opeisbaar zijn geworden, en dat dit een ‘event of default’ oplevert als bedoeld in de bondvoorwaarden.
4.4.
Wat partijen verdeeld houdt is (i) of Juno rechtstreeks aanspraak kan maken op betaling van de rente en of zij (op grond van artikel 11 van de bondvoorwaarden) ook (zelf, rechtstreeks) de hoofdsom mag opeisen en (ii) of de schikkingen die partijen hebben getroffen aan opeisbaarheid in de weg staan.
(i) rechtstreekse aanspraak?
4.5.
Artikel 11 van de bondvoorwaarden geeft de (iedere) ‘Bondholder’ het recht om in geval van een ‘event of default’ aan Tennor Finance mee te delen dat het bedrag van alle Bonds die de Bondholder houdt (“held by it”) onmiddellijk opeisbaar is. Juno stelt dat zij ‘Bondholder’ is. Tennor betwist dat en stelt zich op het standpunt dat de aangesloten instelling, die de effectenrekening aanhoudt bij Clearstream, de Bondholder is (en dat die ook wel Accountholder wordt genoemd) . Om te kunnen beoordelen wie het bij het rechte eind heeft, zal de bonddocumentatie (die wordt beheerst door Nederlands recht) moeten worden uitgelegd.
4.6.
De uitleg van schriftelijke bepalingen dient volgens vaste jurisprudentie in beginsel plaats te vinden aan de hand van het Haviltex-criterium. Volgens dit criterium kan de vraag hoe een contractsbepaling moet worden uitgelegd, niet worden beantwoord op basis van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten”. Daarbij moet worden gekeken naar alle releante omstandigheden. Zijdens Juno is ter zitting bevestigd dat over de bonddocumentatie door partijen niet is onderhandeld. Daarom ligt het in dit geval meer voor de hand om bij de uitleg de CAO-norm toe te passen. Dit betekent dat in beginsel de bewoordingen van de bonddocumentatie, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomsten, van doorslaggevende betekenis zijn.
4.7.
De relevante bepalingen zijn de volgende:
In artikel 11 van de bondvoorwaarden staat dat een ‘Bondholder’ mededeling kan doen van een ‘event of default’.
In artikel 5 ‘Accountholders’ van de global-bondvoorwaarden staat echter het volgende:
“(…)each person(…)who is for the time being shown in the records of Clearstream as the holder of particular principal amount of Bonds (each an “Accountholder”)(in which regard any certificate or other document issued by Clearstream as to the principal amount of such Bonds standing to the account of any person shall be conclusive and binding for all purposes)shall be treated as the holder of that principal amount for all purposes(includingbut not limited to (…)giving notice to the Issuer pursuant to Condition 11(Events of Default) (…)”.
En:
The Issuer covenants in favour of each Accountholderthat it will make all payments in respect of the principal amount of Bonds for the time being shown in the records of Clearstream as being held by the Accountholder and represented by this Global Bond (…)and acknowledges that each Accountholder may take proceedings to enforce this covenantand any other rights which it has under the first paragraph of this clause directly against the Issuer.
In art. 20.1 Agency Agreement staat dat
“(…) the expression“Bondholders”shall include the persons shown in the records of Clearstream, as the holders of a principal amount of such Bonds (each an“Accountholder”) (…)”.
“(…) the expression“Bondholders”shall include the persons shown in the records of Clearstream, as the holders of a principal amount of such Bonds (each an“Accountholder”) (…)”.
[markeringen, steeds vzr]
4.8.
Onduidelijk is waarom – en daardoor verwarrend dat – in de bonddocumentatie zowel van ‘Bondholders’ als van ‘Accountholders’ wordt gesproken. Volgens Juno moet daaruit worden afgeleid dat deze termen niet dezelfde betekenis hebben. Zij stelt dat het begrip Bondholder ruimer is, zo begrijpt de voorzieningenrechter, en niet alleen de partijen die een effectenrekening bij Clearstream aanhouden omvat, maar ook de uiteindelijke houders van de Bonds (die de Bonds houden via een partij die de effectenrekening aanhoudt bij Clearstream). Zij wijst daartoe in het bijzonder op het gebruik van de woorden “shall include” in artikel 20.1 van de Agency Agreement.
4.9.
De voorzieningenrechter volgt de uitleg van Juno niet. Voorshands lijken alleen aan een ‘Accountholder’, althans de partij die een rekening aanhoudt bij Clearstream, de rechten van artikel 11 van de bondvoorwaarden toe te komen. Dit wordt als volgt toegelicht. Allereerst staat het zo in artikel 5 van de bondvoorwaarden en artikel 5 van de global-bondvoorwaarden. In artikel 11 van de bondvoorwaarden zelf wordt weliswaar gesproken van de ‘Bondholder’, maar in de bondvoorwaarden staat geen duidelijke definitie van ‘Bondholder’. In artikel 1.1 van de bondvoorwaarden worden de ‘Bondholders’ gedefinieerd als “the holders of the Bonds”, maar daar wordt niet duidelijk gemaakt wat daaronder wordt verstaan. Verder moet worden bedacht dat de Issuer via de Paying Agent aan Clearstream betaalt die op haar beurt moet zorgen voor “on-transfer to the Bondholders” (artikel 7.2 bondvoorwaarden). Clearstream kan alleen doorbetalen aan de aan haar bekende ‘Bondholders’ en dat moeten dan wel de ‘Accountholders’ zijn, de partijen die een rekening aanhouden bij Clearstream. Dit staat heel duidelijk verwoord in artikel 5 van de global-bondvoorwaarden. Dat in artikel 20.1 van de Agency Agreement (dat overigens gaat over ‘Meetings of Bondholders’) de woorden “shall include” worden gebruikt brengt de voorzieningenrechter niet op andere gedachten.
4.10.
In het overzicht van Clearstream van 10 november 2022 (zie 2.7) staat bij deze Bonds als ‘Account name’ vermeld: “CB/DNB S/A FEARNLEY SEC AS-CLTS-CB”L. Dit overzicht van Clearstream moet worden gezien als het “
certificate or other document issued by Clearstream as to the principal amount of such Bonds standing to the account of any person”(als bedoeld in artikel 5 van de global-bondvoorwaarden). Volgens Juno blijkt uit dit overzicht dat zij via de effectenrekening van Fearnly haar Bonds aanhoudt. Het betoog van Tennor dat uit dit overzicht blijkt dat DNB A/S en niet Fearnly de effectenrekening bij Clearstream aanhoudt, wordt verworpen. Fearnley heeft in de ‘power of attorney’ (zie 2.16) immers zelf bevestigd dat zij “the account holder regarding the Bonds” is. Dit betekent voorshands dat Fearnly als ‘Bondholder’ in de zin van artikel 11 van de bondvoorwaarden moet worden aangemerkt en aan haar de rechten van deze bepaling toekomen (en mutatis mutandis ook aan de garantie).
certificate or other document issued by Clearstream as to the principal amount of such Bonds standing to the account of any person”(als bedoeld in artikel 5 van de global-bondvoorwaarden). Volgens Juno blijkt uit dit overzicht dat zij via de effectenrekening van Fearnly haar Bonds aanhoudt. Het betoog van Tennor dat uit dit overzicht blijkt dat DNB A/S en niet Fearnly de effectenrekening bij Clearstream aanhoudt, wordt verworpen. Fearnley heeft in de ‘power of attorney’ (zie 2.16) immers zelf bevestigd dat zij “the account holder regarding the Bonds” is. Dit betekent voorshands dat Fearnly als ‘Bondholder’ in de zin van artikel 11 van de bondvoorwaarden moet worden aangemerkt en aan haar de rechten van deze bepaling toekomen (en mutatis mutandis ook aan de garantie).
4.11.
Dit betekent echter niet dat de vorderingen van Juno (alsnog) moeten worden afgewezen. Juno heeft immers een volmacht in het geding gebracht van Fearnly die haar machtigt om de vorderingen (namens haar) te innen (zie 2.16). Tennor heeft weliswaar terecht aangevoerd dat van een rechtstreekse opeising door Fearnley niet is gebleken, maar dit kan haar niet baten. Uit de volmacht blijkt voorshands voldoende duidelijk dat Fearnley daartoe bereid zou zijn indien dit alsnog nodig zou zijn. Een opeising door Fearnley is bovendien een formaliteit; zij handelt vanzelfsprekend (slechts) in opdracht van de rekeninghouder – Juno – voor wie zij de Bonds houdt.
4.12.
Dit leidt tot de conclusie dat voorshands voldoende aannemelijk is dat Juno recht heeft op betaling van een bedrag van € 11.211.438,36 aan hoofdsom en rente op de Bonds.
(ii) schikking(en)
4.13.
Vervolgens moet beoordeeld worden of Juno met de getroffen schikking(en) afstand heeft gedaan van haar vordering, zoals Tennor stelt. Tennor verwijst daartoe naar de op 22 oktober 2021 (gewijzigd bij addendum van 2 september 2022) gesloten nieuwe schikkingsovereenkomst, waarin is afgesproken dat Tennor obligaties van Juno zou (laten) kopen tegen betaling van een bedrag van € 10,4 miljoen, en stelt dat thans nog resteert een koopsom van € 6,4 miljoen. Opeising van het geldbedrag is dan ook voorbarig. Het gaat in dit geschil (deels) om dezelfde vordering. Bovendien is Juno met het aangaan van de schikkingen een vaststellingsovereenkomst aangegaan voor de achterstallige rentebetalingen en de vraag is in geschil of Juno (naar Engels recht) afstand heeft gedaan van haar opeisingsrecht, dit alles aldus Tennor.
4.14.
Geoordeeld wordt als volgt. De overeenkomsten van 22 april 2021 en 9 juni 2021 zijn niet nagekomen, zodat Tennor daaraan in ieder geval geen rechten meer lijkt te kunnen ontlenen. Ook de overeenkomst van 22 oktober 2021 (gewijzigd bij addendum van 2 september 2022) staat voorshands aan toewijzing van de vorderingen niet in de weg. In die overeenkomst heeft Juno geen afstand gedaan van haar vorderingsrecht. Dit staat uitdrukkelijk in artikel 5.1 van de overeenkomst dat luidt als volgt:
“
For the avoidance of doubt, this Agreement does not waive or release any rights or cause of action whatsoever or howsoever arising and whenever existing of any Seller[Juno is een van de Sellers, vzr]
or Siem Industries against any Obligor[Tennor Finance en Tennor Holding zijn Obligors, vzr]
provided however that any Claim which any Seller may have against any Obliger or Shard in relation to the subject matter of each obligation set out at Clause 2.1 (…) shall be unconditionally and irrevocably released upon the satisfaction by the Obligors of the relevant obligation.”
For the avoidance of doubt, this Agreement does not waive or release any rights or cause of action whatsoever or howsoever arising and whenever existing of any Seller[Juno is een van de Sellers, vzr]
or Siem Industries against any Obligor[Tennor Finance en Tennor Holding zijn Obligors, vzr]
provided however that any Claim which any Seller may have against any Obliger or Shard in relation to the subject matter of each obligation set out at Clause 2.1 (…) shall be unconditionally and irrevocably released upon the satisfaction by the Obligors of the relevant obligation.”
4.15.
Juno heeft bovendien een opinie in het geding gebracht van het Engelse advocatenkantoor Stephenson Harwood, waarin dit wordt bevestigd:
“This wording[in artikel 5.1, vzr]
is very clear that any rights and/or claims of any Seller, which includes Juno, shall not be waived or released until satisfaction of the relevant corresponding payments set out in the October Agreement. In relation to the Tennor Bonds this refers to the payment to Juno of EUR 6,413,247 by 15 November 2022 in accordance with Clause 2.1.1(c) of the October Agreement. We understand that no such payment had been made. Accordingly, the underlying claim by Juno against Tennor Finance (and/or Tennor Holding) in respect of the Tennor Bonds had not been released or waived pursuant to clause 5 of the October Agreement.”
is very clear that any rights and/or claims of any Seller, which includes Juno, shall not be waived or released until satisfaction of the relevant corresponding payments set out in the October Agreement. In relation to the Tennor Bonds this refers to the payment to Juno of EUR 6,413,247 by 15 November 2022 in accordance with Clause 2.1.1(c) of the October Agreement. We understand that no such payment had been made. Accordingly, the underlying claim by Juno against Tennor Finance (and/or Tennor Holding) in respect of the Tennor Bonds had not been released or waived pursuant to clause 5 of the October Agreement.”
4.16.
Ter zitting is ter sprake gekomen dat mogelijk al wel betalingen door de ‘Obligors’ (waaronder Tennor) zouden zijn verricht. Onduidelijk is gebleven of dat het geval is, om welke bedragen het gaat en of die betalingen zien op de Tennor Bonds (en dus op de vordering waarvan Juno in dit kort geding betaling vordert). In het addendum van 2 september 2022 staat inderdaad, zoals Tennor stelt, vermeld dat nog een bedrag van € 6.413.247,00 “in respect of the purchase of the Tennor Bonds” moet worden betaald. Hoewel Tennor van de volgens haar reeds gedane betalingen geen bewijs in het geding heeft gebracht (hetgeen wel op haar weg had gelegen, aangezien het hier een bevrijdend verweer betreft), zal de voorzieningenrechter er in dit kort geding vanuit gaan dat Tennor op dit moment uit hoofde van de Tennor Bonds (in ieder geval) nog een bedrag van € 6.413.247,00 aan Juno moet betalen. Dat dit bedrag al aan Juno is betaald is niet gesteld of gebleken. Voor het overige is te onduidelijk of Tennor uit hoofde van de Tennor Bonds nog een bedrag aan Juno is verschuldigd om de vordering voor het overige ook toe te wijzen.
Verder
4.17.
Dat Juno, zoals Tennor stelt, onderhavige procedure in gang heeft gezet om de onderhandelingen naar haar hand te zetten en misbruik van recht maakt, is niet gebleken. Niet gebleken is dat Juno afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht en de onderhandelingen hebben tot op heden niet tot een definitieve oplossing geleid. Juno heeft ter zitting zelfs aangeboden dat zij, als Tennor het gevorderde bedrag aan haar zou betalen, bereid zou zijn een bankgarantie te verstrekken om het restitutierisico te dekken, maar dat was voor Tennor kennelijk ook niet voldoende.
4.18.
Tennor stelt ten slotte dat Juno de voorzieningenrechter in haar dagvaarding niet volledig en naar waarheid heeft geïnformeerd over de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden, zoals vereist in artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Aan Tennor kan worden toegegeven dat de dagvaarding redelijk summier is. Onduidelijk is echter of het thans door Tennor gevoerde – uitvoerige – verweer op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding al bij Juno bekend was. In de dagvaarding staat immers dat Juno niet bekend is met enig verweer omdat Tennor niet op de sommatie heeft gereageerd. Tennor heeft niet gesteld dat deze mededeling in strijd met de waarheid is. Na het uitbrengen van de dagvaarding hebben zich bovendien nog diverse ontwikkelingen voorgedaan. Nadien is bijvoorbeeld pas het vonnis in het kort geding tegen Voltaire gewezen (zie 2.14) en ook de laatste schikkingsovereenkomst dateert van ruim een jaar na het uitbrengen van de dagvaarding.
Slotsom
4.19.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de geldvordering tot een bedrag van € 6.413.247,00 voldoende aannemelijk is geworden en in dit kort geding kan worden toegewezen. De vordering is eveneens voldoende bepaalbaar.
4.20.
Juno heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering ook al is inmiddels een jaar verstreken na het verstekvonnis. Het gaat om een aanzienlijk bedrag en Juno wacht al lang op uitbetaling daarvan. Juno heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat Tennor in financiële problemen lijkt te verkeren, evenals de andere vennootschappen van [naam 3] . Dit volgt uit de diverse schikkingen die partijen hebben getroffen en die niet of niet volledig worden nagekomen aan de kant van [naam 3] en uit het feit dat Tennor al eens failliet is verklaard (welk faillissement daarna weer is opgeheven).
4.21.
Tot slot heeft Tennor gesteld dat aan de kant van Juno sprake is van een restitutierisico. Dit standpunt wordt niet gevolgd nu daarvoor geen aanwijzingen zijn. Niet is gebleken dat Juno in financieel zwaar weer verkeert. Het enkele feit dat Juno is gevestigd op de Kaaimaneilanden betekent niet dat er sprake is van een restitutierisico. Zij is immers traceerbaar en laat zich vertegenwoordigen bij rechtszittingen (bij de zitting in dit kort geding waren – anders dan aan de zijde van Tennor – naast de advocaten ook vertegenwoordigers van de vennootschappen aanwezig). De niet nader onderbouwde stelling van Tennor dat toewijzing van de vordering Tennor tot uitbetaling zal dwingen, hetgeen grote gevolgen zal hebben voor haar onderneming, legt onvoldoende gewicht in de schaal. Kennelijk was dit kort geding niet belangrijk genoeg voor Tennor om een bestuurder of andere vertegenwoordiger bij de zitting aanwezig te laten zijn. Tennor zal ten slotte – als elke onderneming – gewoon aan haar opeisbare verplichtingen moeten voldoen.
4.22.
Dit betekent dat het verzet ongegrond is. Het verstekvonnis kan echter niet in stand kan blijven, omdat slechts een bedrag van € 6.413.247,00 zal worden toegewezen en betaling op de subsidiair gevorderde wijze dient plaats te vinden. De op het laatste moment gevorderde eiswijziging inhoudende dat Clearstream Banking AG te Frankfurt (Duitsland) wordt gelezen als ‘
Clearstream Banking S.A. te Luxemburg’ wordt toegelaten. Deze wijziging ziet immers niet op de vordering als zodanig, maar slechts op de wijze waarop deze moet worden voldaan, en Tennor is door deze wijziging niet in haar verdediging geschaad.
Clearstream Banking S.A. te Luxemburg’ wordt toegelaten. Deze wijziging ziet immers niet op de vordering als zodanig, maar slechts op de wijze waarop deze moet worden voldaan, en Tennor is door deze wijziging niet in haar verdediging geschaad.
4.23.
De bij deze laatste wijziging gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen. Tennor zal nu immers niet (slechts) worden veroordeeld tot betaling van een geldsom, maar (ook) tot het geven van een betalingsinstructie.
4.24.
Dit vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dat inherent is aan een kortgedingvonnis. Tennor heeft (meer subsidiair) gevorderd aan de veroordeling in het verstekvonnis tot betaling van het geldbedrag de voorwaarde te verbinden dat Juno voor dat bedrag een bankgarantie stelt voor Tennor. Hiervoor wordt geen aanleiding gezien. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is niet aannemelijk geworden dat aan de zijde van Juno een reëel restitutierisico bestaat, en bovendien heeft Juno ter zitting aangeboden bereid te zijn na betaling van het geldbedrag door Tennor via een Nederlandse, Luxemburgse of Noorse bank een bankgarantie te stellen, maar is Tennor hierop – ondanks de aanbevelingen van de voorzieningenrechter om dit in overweging te nemen – kennelijk niet ingegaan.
4.25.
Tennor zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Juno worden begroot op € 250,18 aan dagvaardingskosten, € 4.200,00 aan griffierecht en € 1.524,00 aan salaris advocaat, in totaal een bedrag van € 5.974,18.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart het verzet gegrond,
5.2.
vernietigt het verstekvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, op 29 september 2021 gewezen tussen Juno en Tennor en opnieuw rechtdoende:
gebiedt Tennor binnen tien (10) werkdagen na betekening van dit vonnis Clearstream Banking S.A. te Luxemburg, al dan niet door middel van Paying Agent Quirin Privatbank AG, schriftelijk te instrueren (met een kopie aan de advocaten van Juno) om onverwijld de rekening van Fearnley Securities AS bij Clearstream Banking S.A. met nummer [rekeningnummer] met tenaamstelling ten behoeve van Juno te crediteren met een bedrag van € 6.413.247,00, en de daarvoor benodigde middelen aan Clearstream Banking S.A. ter beschikking te stellen (al dan niet door middel van haar Paying Agent Quirin Privatbank AG),
5.3.
veroordeelt Tennor om aan Juno een dwangsom te betalen van € 6.413.247,00 als zij niet aan het gebod onder 5.2 voldoet,
5.4.
veroordeelt Tennor in de proceskosten, aan de zijde van Juno tot op heden begroot op € 5.974,18,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op
22 december 2022. [1]