ECLI:NL:RBAMS:2022:7728

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/723131 / KG ZA 22-842 MDvH/TF

Vonnis in kort geding van 17 november 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PEGAMENTO B.V.,

gevestigd te Zeist,

eiseres bij dagvaarding 27 september 2022,

advocaten mr. C.W. Oudenaarden en mr. D.S. van Dorst te Zeist,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.H. de Vries te Amsterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELOITTE CONSULTING B.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam,

tussengekomen partij,

advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. T.J. Binder te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Pegamento, de Gemeente en Deloitte worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Voorafgaand aan de zitting van 1 november 2022 heeft Deloitte een akte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend.

1.2.

Op de zitting is aan deze partij toegestaan om tussen te komen, nu het verzoek aan de criteria voldoet en Pegamento en de Gemeente daartegen geen bezwaar hadden.

1.3.

Op de zitting heeft Pegamento de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd. Deloitte heeft eveneens verweer gevoerd en gevorderd zoals hierna is vermeld. Pegamento op haar beurt heeft hierop gereageerd. Pegamento en de Gemeente hebben producties ingediend en alle partijen hebben een pleitnota ingediend. Vonnis is bepaald op vandaag.

1.4.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de kant van Pegamento: [naam 1] en [naam 2] (beiden statutair bestuurder en aandeelhouder) met mr. Oudenaarden en mr. Van Dorst,

aan de kant van de Gemeente: [naam 3] (informatie architect), [naam 4] (tactisch inkoper ICT) en [naam 5] (contract manager) met

mr. De Vries,

aan de kant van Deloitte: [naam 6] (partner) en [naam 7] (bid manager) met mr. Binder.

2.De feiten

2.1.

Op 16 maart 2022 is de Gemeente een Europese openbare aanbesteding gestart voor de ‘levering, implementatie en onderhoud van een Omnichannel informatievoorziening’ voor de Afdeling Dienstverlening van het Cluster Gebiedsgericht Werken en Stadsbeheer en de Afdeling Communicatie van het Cluster Interne Dienstverlening van de Gemeente. Het gaat om een aanbesteding waarop de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing is. De Gemeente heeft een Aanbestedingsleidraad uitgebracht (hierna Leidraad).

2.2.

In paragraaf 1.2.1 Leidraad staat dat de inkoopfunctie van de Gemeente als doel heeft de maximale maatschappelijk toegevoegde waarde te realiseren tegen marktconforme condities door inzet van externe partijen. De doelstelling van de opdracht is omschreven in paragraaf 1.5 Leidraad en houdt in dat de Gemeente ontzorgd wordt in de levering en implementatie van een nieuw effectief/efficiënt
Omnichannelapplicatielandschap om de interactie met de Amsterdammer zo persoonlijk, eenvoudig en toegankelijk mogelijk te maken. In de omschrijving van de doelstelling in paragraaf 1.5.1 staat, voor zover van belang, verder het volgende:

“(…)

Dit wordt een meerjarig, stapsgewijs traject waarbij in onderling overleg de beste volgorde bepaald wordt om het bestaande best-of-breed landschap te vervangen en nieuwe, innovatieve functionaliteit toe te voegen.

Bij voorkeur maken we gebruik van een geïntegreerde best-of-suite oplossing. Daar waar specifieke functionaliteit geen onderdeel is van de best-of-suite oplossing willen we dat de Leverancier best-of-breed oplossingen meelevert en voor ons integreert. We streven daarbij naar één Leverancier die via een SaaS-constructie de functionaliteit ter beschikking stelt.”

2.3.

De Gemeente wil op grond van deze aanbesteding met één opdrachtnemer een overeenkomst sluiten voor een looptijd van zes jaar, met de optie om maximaal viermaal met een termijn van één jaar te verlengen. Paragraaf 1.5.5 Leidraad bevat een tabel waarin de eindsituatie die de Gemeente voor ogen heeft wordt weergegeven. Die tabel ziet er, zonder de twee onderste lagen, aldus uit:

In paragraaf 1.5.7. Leidraad staat dat de totale opdrachtwaarde wordt geschat op basis van de in de bijgevoegde tabel genoemde getallen en dat daar geen rechten aan kunnen worden ontleend.

2.4.

In paragraaf 3.1.2 Leidraad staat de volgende planningstabel van de aanbestedingsprocedure:

Onder deze tabel staat dat deze planning indicatief is en daaraan geen rechten kunnen worden ontleend en dat als data niet worden gehaald, de Gemeente inschrijvers daarvan op de hoogte stelt en nieuwe (streef)data noemt.

2.5.

In paragraaf 3.10 Leidraad is het beoordelingsproces van de inschrijving beschreven. In paragraaf 3.10.2 staat dat de Gemeente, om te bepalen welke inschrijver voor gunning in aanmerking komt, in eerste instantie de inschrijver beoordeelt op de geschiktheidseisen zoals omschreven in Hoofdstuk 5 en, aan de hand van het door de inschrijver ingediende Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), de juistheid van de verstrekte gegevens en bewijsmiddelen controleert. In paragraaf 3.10.5 staat dat in de verificatiefase door de Gemeente bij de winnende inschrijver alle (overige) bewijsmiddelen genoemd in Hoofdstuk 5 Leidraad worden opgevraagd en dat de inschrijver niet voor gunning in aanmerking komt indien uit de bewijsstukken blijkt dat niet wordt voldaan aan de gestelde eisen en dat een nader verificatiegesprek onderdeel kan uitmaken van deze fase.

2.6.

In paragraaf 5.2.3 Leidraad is als geschiktheidseis
de technische bekwaamheidopgenomen en in sub-paragraaf 5.2.3.1
Referentiesstaat dat de inschrijver dient aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de opdracht en dat de inschrijver voor het uitvoeren van de opdracht over de in die paragraaf genoemde zes Kerncompetenties dient te beschikken, waaronder kerncompetenties 1 en 3. Kerncompetentie 1
Implementerenluidt als volgt:

“U bent in staat een vergelijkbare best-of-suite Omnichannel Informatievoorziening (inclusief interfaces/koppelingen) inclusief de verschillende aanpalende best-of-breed oplossingen te implementeren en succesvol in staat de integratie tot stand te brengen. Dit systeem heeft vergelijkbare functionaliteiten zoals vermeld in bijlage 1.a Programma van Eisen en heeft tevens een minimale omvang van 60% van de gebruikersaantallen zoals vermeld in bijlage 1b. U toont dit aan door één (1) referentie op te voeren waaruit dit blijkt.”

Kerncompetentie 3
Hostingluidt als volgt:

“U bent in staat om een Omnichannel Informatievoorziening aan te bieden.

De te hosting omvang heeft een minimale omvang van 60% van de gebruikersaantallen zoals vermeld in bijlage 1.b. U toont dit aan dat u naar tevredenheid van opdrachtgever de Hosting levert.

U toont dit aan door één (1) referentie op te voeren waaruit dit blijkt.”

Verder staat in deze paragraaf 5.1.3.2, voor zover van belang het volgende:

“De inschrijver dient reeds bij inschrijving (middels Formulier C) aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de Opdracht door middel van de Referentieverklaring met betrekking tot de kerncompetenties. Voor elk van de Referenties geldt:

1.
De Kerncompetentie is aantoonbaar middels een opdracht die in de laatste drie (3) jaar, terug te rekenen vanaf datum publicatie van de Aanbesteding is uitgevoerd.

(…)

De Gemeente zal alleen de daadwerkelijke toetsing (aan de hand van de bewijsstukken) uitvoeren bij de beoogde winnaar. Tevens zal telefonisch contact worden opgenomen met de referentieklanten. De referenties dienen reeds bij de Inschrijving te worden overlegd.

Elke Potentiële Opdrachtnemer die niet aan de Geschiktheidseisen voldoet wordt uitgesloten van de procedure en komt derhalve niet voor gunning in aanmerking.”

2.7.

In paragraaf 7.1 Leidraad staat dat gunning plaatsvindt aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend. Dit wordt bepaald aan de hand van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Het subgunningscriterium Prijs weegt voor 30% mee en het subgunningscriterium Kwaliteit voor 70%, waarbij geldt dat dit percentage is berekend op basis van de fictieve opdrachtwaarde (zie hierna) en naargelang de hoogte van de inschrijfprijs het percentage iets kan variëren. In deze paragraaf staat voorts dat voor Kwaliteit het percentage van 70% wordt gehanteerd, omdat de Gemeente grote waarde hecht aan het onderscheidend vermogen tussen de inschrijvers op dit onderdeel. Verder staat in deze paragraaf dat bij de beoordeling van het kwalitatieve onderdeel van de offerte de waardering wordt vertaald in financiële waarde. Kwaliteit bestaat volgens paragraaf 7.3.2 Leidraad uit 70% van de fictieve opdrachtwaarde, onderverdeeld in 10 kwaliteitscriteria, waaronder als tiende sub-gunningscriterium het geven van een drie uur durende demo. Er wordt uitgegaan van een fictieve opdrachtwaarde van € [bedrag] . Hierover staat in deze paragraaf het volgende:

“Dit bedrag komt overeen met een raming van de opdrachtwaarde over de totale contractduur, en welke is gebaseerd op de uitgaven van de huidige contracten. Hogere inschrijfprijzen zijn toegestaan en leiden niet tot uitsluiting.”

In paragraaf 7.3.3 Leidraad staat dat de fictieve totaalprijs tot stand komt door het per criterium optellen van de fictieve bijtelling (positieve bedragen) en de fictieve aftrek (negatieve bedragen) bij de inschrijfsom. In totaal kunnen inschrijvers maximaal € [bedrag] (70% van € [bedrag] ) aan fictieve korting behalen.

De inschrijving met de laagste fictieve inschrijfsom is de economisch meest voordelige offerte. In paragraaf 7.3.3 staat tot slot dat tijdens de demo de beoordelingsteams de inschrijvers eventueel om verduidelijking van de inhoud van hun offerte kunnen vragen.

2.8.

Op 23 maart 2022 heeft een informatieovereenkomst over de aanbesteding plaatsgevonden. Hierbij waren meer dan 20 potentiële inschrijvers aanwezig.

2.9.

Pegamento heeft op 13 juni 2022 op de opdracht ingeschreven. Daarnaast hebben nog drie andere partijen een inschrijving ingediend, waaronder Deloitte.

2.10.

Op 11 juli 2022 heeft Pegamento een demo gegeven aan de hand van een door de Gemeente vastgestelde casus (het tiende subgunningscriterium). De Gemeente heeft tijdens deze demo geen vragen aan Pegamento gesteld over de door haar ingediende referentie.

2.11.

Op 12 juli 2022 zijn in een consensusoverleg door de Gemeente de uiteindelijk scores van de inschrijvers bij de gunningscriteria bepaald. Pegamento stond tweede in rangorde en Deloitte derde. De inschrijving van eerste in rangorde is vervolgens ongeldig verklaard.

2.12.

Op 13 juli 2022 is Pegamento uitgenodigd voor een verificatieronde.

2.13.

Bij e-mail van dezelfde dag heeft (een medewerker van) de Gemeente aan Pegamento meegedeeld dat stap 1 tot en met stap 11 van de planning zijn gezet.

2.14.

Op 15 juli 2022 heeft de Gemeente ter voorbereiding op de verificatieronde verduidelijkingsvragen gesteld aan Pegamento en op 18 juli 2022 zijn in een sessie van 90 minuten haar antwoorden daarop met de Gemeente besproken. Er zijn tijdens deze sessie geen vragen gesteld over de referentie van Pegamento.

2.15.

Op 21 juli 2022 heeft de Gemeente de volgende nieuwe planningstabel aan de inschrijvers gestuurd:

Bij e-mail van dezelfde dag heeft (een medewerker van) de Gemeente aan Pegamento meegedeeld dat de Gemeente langer nodig heeft om de brieven op te stellen en intern tot gunning over te kunnen gaan.

2.16.

Bij brief van 11 augustus 2022 heeft de Gemeente aan Pegamento meegedeeld dat zij is uitgesloten van verdere deelneming aan de aanbesteding, omdat na onderzoek is gebleken dat haar referentie niet volstaat en niet is aangetoond dat zij voldoet aan de geschiktheidseisen (de technische bekwaamheid) die de Gemeente heeft gesteld. In de brief staat het als volgt:

“(…)

Na de opening van de TenderNet kluis is er een eerste korte toets gedaan op de volledigheid, voorschriften, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Op basis van de beoordeling van de uitwerking van de kwaliteitsvragen, uw Prijzenblad en het gesprek dat op 18 juli 2022 heeft plaatsgehad heeft de gemeente nader onderzoek gedaan naar de door u ingediende referentie. Helaas is gebleken dat die referentie niet volstaat voor deze aanbesteding en dat uw onderneming daarom niet heeft aangetoond te voldoen aan de geschiktheidseisen (onderdeel technische bekwaamheid) die de gemeente in deze aanbesteding heeft gesteld.

(…)”.

2.17.

Bij e-mail van 15 augustus 2022 heeft de advocaat van Pegamento aan de Gemeente meegedeeld dat zij ten onrechte tot uitsluiting is overgegaan, omdat Pegamento wel degelijk voldoet aan de referentie-eis en haar inschrijving al inhoudelijk is beoordeeld en tijdens de demo en verificatieronde geen vragen zijn gesteld over de referentie. De advocaat schrijft dat Pegamento van mening is dat de Gemeente zowel inhoudelijk als procedureel niet correct heeft gehandeld en heeft verzocht per ommegaande inzage te geven in de uitkomst van de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Pegamento en om een gesprek met de Gemeente.

2.18.

Bij e-mail van 30 augustus 2022 heeft de Gemeente aan de advocaat van Pegamento meegedeeld dat de klacht van Pegamento tegen de uitsluiting gegrond is verklaard, maar dat de Gemeente nog steeds van oordeel is dat de ingediende referentie niet voldoet.

2.19.

Bij e-mail van 31 augustus 2022 heeft de advocaat van Pegamento opnieuw verzocht om een gesprek. De Gemeente heeft dat afgehouden, omdat zij dat te prematuur vond. In geschil is of de advocaat van de Gemeente (zoals hij zegt) de advocaat van Pegamento heeft verzocht haar bezwaren op schrift te stellen (wat zij betwist).

2.20.

Bij brief van 2 september 2022 heeft de Gemeente aan Pegamento bericht dat het besluit van de Gemeente om de inschrijving van Pegamento uit te sluiten, wordt ingetrokken.

2.21.

In de schriftelijke gunningsbeslissing van 8 september 2022 heeft de Gemeente aan Pegamento meegedeeld dat Deloitte de opdracht voorlopig gegund krijgt. Verder staat in de beslissing dat Pegamento een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat zij niet voldoet aan de in paragraaf 5.2.3.1 Leidraad gestelde geschiktheidseisen ten aanzien van de technische bekwaamheid. De Gemeente heeft voorts geschreven dat de door Pegamento als referentie opgegeven opdracht ‘
1 stad 1 dienstverlening’ die zij uitvoert voor de Gemeente niet voldoet.

Deze beslissing wordt in de brief als volgt beargumenteerd:

De argumentatie luidt verder:

De argumentatie luidt tot slot:

2.22.

Pegamento heeft bezwaar gemaakt tegen deze beslissing en is dit kort geding gestart.

2.23.

Na een e-mailwisseling tussen de advocaten van Pegamento en de Gemeente heeft de advocaat van de Gemeente bij e-mail van 21 september 2022 aan de advocaat van Pegamento meegedeeld dat hij het vreemd vindt dat Pegamento

– ondanks herhaald verzoek – nog steeds niet inhoudelijk heeft gereageerd op de gunningsbeslissing met een nadere toelichting waarom Pegamento meent dat zij wel aan de geschiktheidsvereisten zou voldoen, maar wel een kort geding is gestart.

3.Het geschil

3.1.

Pegamento vordert – samengevat – op straffe van een dwangsom

primair

1. de Gemeente te gebieden om de gunningsbeslissing van 8 september 2022 in te trekken en te verbieden om op grond van deze beslissing tot definitieve gunning over te gaan,

2. de Gemeente te gebieden de beslissing tot ongeldigheid van de inschrijving van Pegamento in te trekken,

3. de Gemeente te gebieden om de inschrijving van Pegamento, voor zover dat nog niet is gebeurd, in de (verdere) beoordeling en ranking van de inschrijvingen te betrekken,

4. de Gemeente te gebieden om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij de gehele inschrijving van Pegamento wordt betrokken en gegund wordt aan de in ranking als eerste geëindigde inschrijver, een en ander met inachtneming van dit vonnis,

subsidiair

1. de Gemeente te gebieden om de gunningsbeslissing van 8 september 2022 in te trekken en te verbieden om op grond van deze beslissing tot definitieve gunning over te gaan,

2. de Gemeente te gebieden deze aanbesteding te staken en gestaakt te houden en nieuwe aanbesteding te starten als de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen,

meer subsidiair

elke andere in goede justitie te beoordelen voorlopige voorziening te treffen, die recht doet aan de belangen van Pegamento.

Pegamento vordert tot slot de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Pegamento legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. De opdracht valt binnen haar
core businessen zij heeft een goede en voordelige inschrijving kunnen doen, ruim onder de door de Gemeente opgestelde raming. De door de Gemeente uitgevraagde
omnichannel informatievoorzieningheeft zij bijna al klaar op de plank liggen. Voor andere opdrachtgevers is Pegamento bezig soortgelijke systemen te ontwikkelen. Pegamento is gericht op innovatie in klantcontact, onder meer via
omnichannel informatievoorzieningen. Dat is bij de Gemeente bekend, gezien de klant-leverancier relatie van meer dan 10 jaar.

Dat de Gemeente de inschrijving van Pegamento ongeldig heeft verklaard, omdat de door haar ingediende referentie niet voldeed en zij niet zou voldoen aan de geschiktheidseisen (technische bekwaamheid), is dan ook onbegrijpelijk.

Bij de beoordeling wordt dit standpunt van Pegamento, voor zover van belang, nader uitgewerkt.

3.3.

Volgens Pegamento is voorts de procedure anders verlopen dan vooraf in de Leidraad vermeld. Op 13 juli 2022 heeft een medewerker van de Gemeente meegedeeld dat stap 1 tot en met 11 van de planning waren gezet en dus de inschrijvingen op volledigheid, op geldigheid en op de gunningscriteria waren getoetst. Toch heeft de Gemeente vervolgens nog een verificatieronde georganiseerd waarin niet was voorzien. Verder werd een nieuwe planning doorgegeven, die in tegenspraak is met het bericht van de Gemeente van 13 juli 2022 dat stap 1 tot en met 11 al waren gezet en de volgende stap de mededeling van de gunningsbeslissing zou zijn. Feitelijk liep het ook anders omdat, nadat de inschrijving van Pegamento al inhoudelijk was beoordeeld en tijdens de demo en verificatieronden geen vragen waren gesteld over haar referentie, haar inschrijving eerst werd uitgesloten en bij gunningsbeslissing van 8 september 2022 ten onrechte ongeldig is verklaard. De procedure is dus niet volgens de vooraf ingediend gegeven spelregels voorlopen en dat is in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.

3.4.

Pegamento stelt verder dat in de gunningsbeslissing een aantal zaken direct opvallen. Ten eerste heeft de winnende inschrijver Deloitte ingeschreven met een inschrijfsom van € [bedrag] , die € [bedrag] boven de raming van

€ [bedrag] ligt. Dat is een overschrijding van 85%. De vraag rijst of de Gemeente een dergelijke overschrijding voor ogen heeft gehad en hoe zij met deze winnende inschrijving aan zichzelf en burgers kan verantwoorden dat wordt zorggedragen
“voor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen”zoals voorgeschreven in artikel 1.4 lid 2 Aw. Dit alles terwijl de inschrijfprijs van Pegamento ruim onder de raming lag en minder dan de helft van de inschrijfprijs van Deloitte bedroeg en dus meer dan 50% goedkoper is.

3.5.

Pegamento heeft tot slot een incidentele vordering op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend en gevorderd om de Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden, voorafgaand aan de zitting, de volgende informatie te verstrekken:

1. de eindbeoordeling van Pegamento, met daarin de inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving en alle andere documentatie met betrekking tot deze beoordeling;

2. het verslag en de opname van de demo van Pegamento;

3. alle documentatie over de verificatie door de Gemeente van de referentie van Pegamento en de andere inschrijvers (om te verifiëren of de Gemeente dezelfde beoordelingsmaatstaf heeft gebruikt);

4. alle interne communicatie van de Gemeente over de uitsluiting van Pegamento;

5. alle correspondentie en overige documentatie, zowel intern als extern over het overleg dat de Gemeente thans kennelijk voert met en over de voorlopige winnaar. Deloitte, en over (mogelijke) aanpassingen van (de scope van) de opdracht.

3.6.

De Gemeente voert het volgende verweer.

Zij heeft in tegenstelling tot wat Pegamento beweert, niet naar redenen gezocht om haar uit te sluiten. Omdat de referentie van Pegamento niet voldeed, had de Gemeente geen andere keus dan haar inschrijving ter zijde te leggen. Ze heeft de aanbestedingsprocedure conform paragraaf 3.10 en paragraaf 5.2.3.1 Leidraad gevolgd en het stond haar vrij na zorgvuldig onderzoek de inschrijving van Pegamento ongeldig te verklaren. De inschrijving van Deloitte is aanvaardbaar. De raming was slechts indicatief en hogere inschrijfprijzen zijn toegestaan en leiden niet tot uitsluiting (paragrafen 1.5.7. en 7.3.2 Leidraad). Tot slot heeft de Gemeente bezwaar tegen afgifte van informatie op grond van artikel 843a Rv. Pegamento heeft geen rechtmatig belang en er lijkt sprake te zijn van een ‘fishing expedition’.

3.7.

Deloitte vordert – samengevat –

1. Pegamento niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen,

2. voor zover voor de tussenkomst een vordering vereist is,

de Gemeente te gebieden om de opdracht, voor zover zij nog wenst te gunnen, aan haar te gunnen.

Tot slot vordert Deloitte Pegamento te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.8.

Pegamento voert hiertegen verweer, dat hierna onder 3.2 tot en met 3.4 aan de orde komt.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van Pegamento vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

4.2.

Bij gunningsbeslissing van 8 september 2022 is de inschrijving van Pegamento ongeldig verklaard. Hierna wordt beoordeeld of dat terecht is en of de opdracht mag worden gegund aan Deloitte, of dat de inschrijving van Pegamento, alsnog meedoet, dan wel de aanbesteding voor de realisatie van een
omnichannel informatievoorzieningopnieuw moet.

De gevolgde aanbestedingsprocedure

4.3.

Pegamento maakt bezwaar tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure is gevoerd. Zij stelt dat op 13 juli 2022 de Gemeente heeft meegedeeld dat stap 1 tot en met 11 in de planning waren gezet en dat daaruit volgt dat de geschiktheidseisen toen al waren beoordeeld. De Gemeente heeft op dat moment geconstateerd dat Pegamento een geldige inschrijving had gedaan. Zij heeft Pegamento zelfs uitgenodigd voor een demo. Gelet hierop is het ongeloofwaardig dat de Gemeente op een later moment heeft geoordeeld dat haar referentie niet voldeed. De Gemeente heeft een reden gezocht om van haar af te komen, aldus Pegamento.

4.4.

Pegamento heeft voorts bezwaar tegen de op 21 juli 2022 bekend gemaakte nieuwe planning van de Gemeente. Zij stelt dat in plaats van de oude stap 11 ‘consensus meeting / bepalen winnaar’ een nieuwe stap 11 ‘verificatie, gunningsadvies en opstellen brieven’ is ingevoerd, hetgeen de vraag doet rijzen of er een consensus meeting heeft plaatsgevonden en wat die nieuwe stap 11 inhoudt. Verificatie is op grond van paragraaf 3.10.5 en 5.2.3.1 Leidraad van toepassing op de winnaar ná gunning. Pegamento is echter vóór voorlopige gunning onderworpen aan een inhoudelijke verificatieronde waarin over de referentie geen vragen zijn gesteld. Dit alles is anders dan vooraf bekend gemaakt en is in strijd met het transparantiebeginsel. Pegamento vraagt zich ook af waarom haar referentie voor een tweede keer is beoordeeld. Pegamento heeft de indruk dat is gezocht naar een reden om haar inschrijving ongeldig te verklaren. Het risico op favoritisme en willekeur kan niet worden uitgesloten, aldus Pegamento.

4.5.

Geoordeeld wordt dat de Gemeente niet in strijd heeft gehandeld met de procedureregels in de Leidraad. De Gemeente heeft immers conform paragraaf 3.10 Leidraad, in het bijzonder paragraaf 3.10.5 en paragraaf 5.2.3.1, onderzocht of de referentie van de winnende inschrijver Pegamento voldeed. Uit de bewoordingen van deze paragrafen volgt dat een dergelijke verificatie alleen plaatsvindt bij de winnaar aan wie de opdracht (voorlopig) is gegund en dat, als de referentie niet voldoet, de inschrijver niet voor definitieve gunning in aanmerking komt.

4.6.

Dit neemt niet weg dat voor het overige de aanbestedingsprocedure vanaf 12 juli 2022 uiterst rommelig is verlopen. Op die dag heeft er consensusoverleg plaatsgevonden en zijn de scores van de inschrijvers vastgesteld. De mededeling van de Gemeente op 13 juli 2022 dat stap 1 tot en met 11 van de planning waren gezet, klopt dan ook. Pegamento is vervolgens uitgenodigd voor een verificatieronde, die op 18 juli 2022 heeft plaatsgevonden. Aan Pegamento zijn echter bij die bijeenkomst alleen verduidelijkingsvragen gesteld en geen vragen over de referentie. Volgens de Gemeente simpelweg omdat de referentie op dat moment nog niet was gecheckt. Vervolgens kwam er een nieuwe planning, waarin het oude onderdeel 11 was verwijderd en werd gewijzigd in onderdeel ‘
Periode verificatie, gunningsadvies en opstellen brieven’. Op 11 augustus 2022 werd de inschrijving van Pegamento vervolgens uitgesloten omdat haar referentie niet voldeed, welke beslissing op een later moment weer werd ingetrokken. Bij gunningsbeslissing van 8 september 2022 werd de inschrijving van Pegamento alsnog om dezelfde reden ongeldig verklaard.

Al met al is het begrijpelijk dat Pegamento zich zorgen maakte over deze gang van zaken en aan de bel trok. Voor de stelling van Pegamento dat de procedure oneerlijk is verlopen en haar indruk – zoals zij ook ter zitting heeft toegelicht – dat de Gemeente al van het begin af aan met een ‘grote’ partij, zoals Deloitte, in zee wilde gaan, zijn echter geen concrete aanwijzingen, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Niet goed voorstelbaar is bovendien wat het motief voor de Gemeente zou kunnen zijn geweest om de inschrijving van Pegamento die een goede prijs-kwaliteitverhouding heeft, terzijde te willen schuiven om oneigenlijke redenen.

4.7.

De referentie van Pegamento is conform de aanbestedingsstukken aan het einde van de rit tot tweemaal toe gecontroleerd. Deze controle heeft weliswaar plaatsgevonden, vóórdat de nieuwe voorlopige gunningbeslissing op 8 september 2022 is genomen, maar niet valt in te zien dat Pegamento hiervan nadeel heeft ondervonden. Pegamento kan deze beslissing immers – in dit kort geding – nog aanvechten. Dat er hierover geen gesprek tussen Pegamento en de Gemeente heeft plaatsgehad, lijkt op een miscommunicatie tussen de advocaten van partijen te berusten en kan dan ook niet als onzorgvuldig zijdens de Gemeente worden aangemerkt. Paragraaf 5.2.3.1 onder 7 Leidraad, waarin staat dat een inschrijver verplicht is mee te werken aan controle van overgelegde informatie, schept niet een verplichting voor de Gemeente,, zoals de advocaat van Pegamento het lijkt te lezen, om een inschrijver bij onderzoek te betrekken. Ook was de Gemeente niet gehouden om de contactpersoon van Pegamento die op het referentieformulier stond te benaderen.

4.8.

Gelet op de omstandigheid dat de referentie de voor de Gemeente zelf uitgevoerde opdracht ‘
1 stad 1 dienstverlening’ betrof, is het niet onredelijk dat de Gemeente voorts intern navraag heeft gedaan. Zij kreeg hierdoor wellicht meer informatie dan gebruikelijk bij controle van een referentie, maar dat kan haar niet worden tegengeworpen. Het stond de Gemeente immers vrij te controleren of de opdracht ‘
1 stad 1 dienstverlening’ voldoende aansloot op de nieuwe opdracht.

De Gemeente heeft – zoals ter zitting is toegelicht – doorgevraagd, nadat zij van de contactpersoon had vernomen dat de opdracht niet voldeed. Als aanbestedende dienst was zij daartoe gehouden. Voor de (veronder)stelling van Pegamento dat de beoordelingscommissie niet betrokken is geweest bij de voorlopige gunningsbeslissing van 8 september 2022 zijn ook geen concrete aanwijzingen en is ook niet aannemelijk. Dat de brief (mogelijk) is opgesteld door iemand die niet in het beoordelingsteam zit, is niet relevant; de brief kan in opdracht is geschreven.

Is de inschrijving van Pegamento ten onrechte ongeldig verklaard?

4.9.

In de gunningsbeslissing van 8 september 2022 staat een aantal redenen waarom de inschrijving van Pegamento ongeldig is verklaard. De Gemeente heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat Pegamento aan de geschiktheidseisen, in het bijzonder de technische bekwaamheid, voldoet. Het gaat daarbij (uitsluitend) om de door Pegamento ingediende referentie, waarmee zij haar ervaring en deskundigheid heeft willen aantonen. Geoordeeld wordt als volgt.

a.
Geen omnichannel informatievoorziening

4.10.

De Gemeente stelt dat de door Pegamento opgegeven referentieopdracht

‘
1 stad 1 dienstverlening’
,uitgevoerd bij de Gemeente, een ‘
applicatie-integratievoorziening’ betreft en niet de uitgevraagde vergelijkbare ‘
best-of-suite Omnichannel informatievoorziening’. De Gemeente kwalificeert de applicatie-integratievoorziening als een zogenaamde
schil, waarmee bestaande applicaties van andere aanbieders die door de Gemeente worden gebruikt onderling worden verbonden. Hierdoor worden deze applicaties vanuit één scherm bereikbaar, maar blijven zij los van elkaar functioneren. Er is geen sprake van levering en beheer van een geïntegreerd systeem, aldus de Gemeente. Dit terwijl bij een
Omnichannel informatievoorzieningde basis (
best-of-suite) door middel van één applicatie van één leverancier wordt geleverd. Op grond van paragraaf 1.5.1 Leidraad mag alleen als een specifieke functionaliteit geen onderdeel van de
best-of-suiteoplossing is, voor die specifieke functionaliteit een
best-of-breedoplossing worden aangeboden, die wordt geïntegreerd.

4.11.

Pegamento heeft hier tegenover het volgende aangevoerd. Haar ingediende referentie ‘
1 stad 1 dienstverlening’
,die zij sinds 2014 tot de dag van vandaag uitvoert, heeft geleid tot de DienstverleningsAssistent (DAS), die in de jaren daarna is aangevuld met 50 uitbreidingen (onderhands gegund). Deze opdracht is dan ook een
Omnichannel informatievoorziening.De term
schildie wordt gebezigd, is misleidend. De
schilgeeft het integrale klantbeeld aan en is slechts onderdeel van het grote geheel. De DAS is zo opgezet dat medewerkers van de Gemeente via één geïntegreerd systeem alle applicaties kunnen gebruiken en bedienen met meerdere kanalen. Later zijn nog andere kanalen geïmplementeerd zoals NPG, MiDAS, mail, sms, Alfresco). Er is inmiddels sprake van een ‘
fully integrated and fully seamless serviceprocess’ dat een belangrijk kenmerk van een
omnichannelbetreft. Het systeem is gericht op een samenspel van alle kanalen waardoor betere naadloze en inclusieve klantinteracties worden gerealiseerd. De opdracht betreft dus dezelfde dienstverlening als in deze aanbesteding gevraagd. De Gemeente heeft nota bene in een overgelegd intern kennisdocument van 29 februari 2017 de motor van de DAS zelf omschreven als een ‘
omnichannel’, aldus steeds Pegamento.

4.12.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de Gemeente dat Pegamento met haar referentie niet heeft aangetoond dat sprake is van een
“vergelijkbare best-of-suite oplossing”, in die zin dat alle functionaliteiten die in het ICT-systeem beschikbaar zijn, geleverd worden door één leverancier. Eerder lijkt sprake te zijn van een systeem, waarbij verschillende applicaties onderling zijn verbonden; weliswaar in één scherm bereikbaar, maar los van elkaar functionerend, dus een
best-of-breed oplossing.

4.13.

Dat voor Pegamento onduidelijk was, zoals zij heeft aangevoerd, wat de Gemeente met een
Omnichannel informatievoorzieningbedoelde, is onaannemelijk, omdat zij heeft ingeschreven met een ICT oplossing die aan de eisen van een dergelijk
best-of-suitesysteem voldoet, ook al waren er enkele
best-of-breedoplossingen aan verbonden. Deloitte heeft in dit verband aangevoerd dat in de Leidraad in de paragrafen 1.1, 1.4.1, 1.4.2 en 1.5.1 ook staat dat de Gemeente momenteel gebruik maakt van een
best-of-breedapplicatielandschap en dat niet meer aansluit op haar wensen. In de Leidraad is dus expliciet vermeld dat het huidige systeem volgens de Gemeente niet voldeed. Dat de Gemeente in het verleden (mogelijk) in interne documenten de motor van de DAS heeft omschreven als een ‘
omnichannel’ doet hier niet aan af. Het gaat om wat in de Leidraad van deze aanbesteding staat.

Tenslotte wordt ook de stelling van Pegamento dat de Gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing heeft aangevuld door aan te voeren dat in de referentie van Pegamento geen sprake is van een
best-of-suiteoplossing, niet gevolgd. Zowel in de omschrijving van kerncompetentie 1 als gunningsbeslissing wordt immers deze terminologie gebezigd.

4.14.

De conclusie moet dan ook zijn dat Pegamento weliswaar met het juiste
best-of-suitesysteem heeft ingeschreven, maar een onjuiste referentie heeft opgegeven. Dit blijkt een ongelukkige en kostbare keuze te zijn geweest en de vraag blijft in de lucht hangen waarom zij voor deze referentie heeft gekozen, terwijl zij naar eigen zeggen elders al wel
best-of-suiteoplossingen heeft geïmplementeerd en daar blijkens haar inschrijving ook toe in staat is, en dit heeft zij ook ter zitting desgevraagd niet goed kunnen toelichten.

b.
Niet voldaan aan de drie jaar termijn

4.15.

De Gemeente stelt voorts dat Pegamento niet voldoet aan kerncompetentie 1, omdat het systeem van de referentieopdracht meer dan drie jaar geleden is geïmplementeerd, namelijk eind 2016. Hierdoor voldoet de referentie niet aan het vereiste dat de opdracht maximaal drie jaar geleden is uitgevoerd, te rekenen vanaf de publicatiedatum van de aanbesteding. De Gemeente heeft in haar conclusie van antwoord verwezen naar het door haar overgelegde
Beschrijvend Document inclusief Programma van Eisen Procesondersteuning(s) voorziening “De Schil”van 9 januari 2014. Dit betreft de Leidraad van de aanbesteding voor de referentieopdracht en daaruit volgt volgens de Gemeente dat de implementatie van DAS is afgerond nadat het systeem bij alle zeven stadlokketten was uitgerold en ingericht (paragraaf 4.2.4).

4.16.

Pegamento stelt dat de implementatie van de referentieopdracht niet alleen in 2016 heeft plaatsgevonden, maar ook daarna. Tot op de dag van vandaag wordt het systeem doorontwikkeld en uitgebreid. Implementeren is – kort gezegd – een continu proces. Inmiddels wordt gewerkt aan versie 7.4 van de DAS. Dit alles volgt uit de figuur op pagina 2 van het overlegde kennisdocument, waarin staat dat de DAS (in 2017) onder meer 130 producten ondersteunt en 25 realtime koppelingen kent. Met name zijn van belang de integratie van MiDAS (een Midoffice applicatie) in 2021, de Alfresco integratie van 15 maart 2021 en de GBA intergratie van 26 juli 2021. Dit alles toont volgens Pegamento de uitbreiding van de DAS met nieuwe implementaties (kerncompetentie 1) aan.

4.17.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de Gemeente dat het in kerncompetentie 1 gaat om ervaring met implementeren en niet om het toevoegen van aanvullende functionaliteiten nadat het systeem is geïmplementeerd. Dit volgt uit de letterlijke tekst op dit onderdeel. Ter zitting heeft Pegamento toegelicht dat zij nog voortdurend aan het systeem werkt. Het gaat echter om het moment dat het systeem is geïmplementeerd en dat is meer dan drie jaar geleden. Het is niet ongebruikelijk dat een IT-systeem steeds wordt ge-update en uitgebreid. De hiervoor onder 4.15 door de Gemeente aangehaalde Leidraad van destijds waar de referentieopdracht uit voort is gekomen beschrijft immers hoe dat moet zijn gegaan en daarin staat wanneer de implementatie van de referentieopdracht was voltooid (met de uitrol bij alle zeven stadloketten en dat was – onbetwist – eind 2016 het geval). Dat, zoals Pegamento stelt, deze Leidraad niet mag worden geraadpleegd voor het controleren van de referentie, wordt niet gevolgd. Voor het beoordelen van de referentie is dat relevante informatie. Verder blijkt ook uit het door Pegamento overgelegde Memo Kennisdocument Project DAS van 29 februari 2017 dat de DAS als 1.0 versie voor de inloopbalie in 2016 is afgerond en in alle stadsloketten wordt gebruikt en dat vanaf 1 januari 2017 onderhoud- en beheeractiviteiten voor DAS worden uitgevoerd. Dat, zoals uit de als productie 13 en 14 door Pegamento overgelegde stukken blijkt, er in 2021 contracten ten behoeve van het DAS systeem zijn gesloten, doet hier niet aan af. Het lijkt in dit verband niet te gaan om de implementatiewerkzaamheden van DAS zelf, maar om het invoeren van nieuwe versies of verder bijsturen of (ont)koppelen van applicaties.

4.18.

Nu uit het voorgaande blijkt dat de Gemeente in ieder geval twee gegronde redenen had om de inschrijving van Pegamento ongeldig te verklaren, behoeven de andere in de (voorlopige) gunningsbeslissing gegeven redenen geen verdere bespreking, omdat Pegamento hier geen belang bij heeft. Dit lijken ook niet de meest belangrijke redenen te zijn. Dat zijn de twee die hiervoor zijn besproken: te weten dat Pegamento helaas een verkeerde referentieopdracht heeft gekozen. Nu dat het geval is, had de Gemeente de opdracht ook niet aan Pegamento mogen gunnen.

4.19.

Pegamento stelt tot slot dat als wordt geoordeeld dat haar inschrijving terecht als ongeldig is aangemerkt, de referentie-eisen onduidelijk zijn geweest. In dat geval heeft zij die immers anders uitgelegd dan kennelijk de bedoeling was. Voorop staat dat de betreffende onderdelen moeten worden beoordeeld volgens de CAO-norm en objectief duidelijk is wat er staat in deze onderdelen. Uit al het voorgaande blijkt ook niet dat Pegamento de betreffende onderdelen niet heeft begrepen. Voor zover dat wel zo is geweest, had zij vragen kunnen (en moeten) stellen.

De inschrijving van Deloitte

4.20.

Pegamento stelt voorts dat, ook als haar inschrijving ongeldig is, de opdracht niet aan Deloitte kan worden gegund. Gunning aan Deloitte met een inschrijfsom die 85% hoger is dan de fictieve opdrachtwaarde is immers in strijd met onder andere artikel 1.4 lid 2 Aw en paragraaf 1.2.1 Leidraad en dus onrechtmatig. Uit het overgelegde verslag van de informatiebijeenkomst blijkt voorts dat de Gemeente niet voornemens was om te gunnen aan een inschrijving die zo ver boven het plafond zou liggen. In dat verslag staat immers:

“De raming is op basis van de beschikbare budgetten, op basis van input van de business, op basis van de marktverkenningen en op basis van advies van een onafhankelijke partij. Er is geen hard plafond, maar de raming geeft wel indicatie van wat hier ongeveer voor over is. Komt je offerte hier dus ver boven, dan is de kans op gunning klein.”

Door nu anders te beslissen, handelt de Gemeente in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Bovendien is het de vraag of de Gemeente voldoende budget heeft om deze inschrijfprijs te betalen en is door de hoge inschrijfprijs de verdeling van de gunningscriteria prijs en kwaliteit 30/70 verschoven naar 65/35. Dat sluit niet meer aan bij de uitgangspunten van deze aanbesteding, aldus steeds Pegamento.

4.21.

De voorzieningenrechter volgt Pegamento wel dat het moeilijk te begrijpen is dat de Gemeente kan kiezen voor een inschrijving die zoveel duurder uitkomt dan in de – naar het zich laat aanzien toch zorgvuldig tot stand gekomen – raming is voorzien. In het licht van de aanbestedingsstukken moet echter worden geoordeeld dat aan deze keuze niets in de weg staat. In paragraaf 1.5.7 Leidraad staat dat de opdrachtwaarde van € [bedrag] (slechts) een raming betreft en inschrijvers daaraan geen rechten kunnen ontlenen. Verder staat in paragraaf 7.3.2 Leidraad dat bij de bepaling van de kwaliteitswaarde wordt uitgegaan van voornoemde fictieve opdrachtwaarde, die is gebaseerd op de uitgaven van de huidige contracten. In deze paragraaf staat tot slot dat hogere inschrijfprijzen zijn toegestaan en niet leiden tot uitsluiting. Er is dus geen sprake van een plafondbedrag en de inhoud van deze bepalingen staat niet in de weg aan het toelaten van de inschrijving van Deloitte met een veel hogere inschrijfsom dan deze fictieve opdrachtwaarde. Dat, zoals Pegamento stelt, de Gemeente tijdens de informatieavond heeft gezegd dat de raming een indicatie geeft van wat de Gemeente ongeveer over heeft voor de opdracht, doet hier niet aan af. De aanbestedingsstukken zijn in dit verband leidend.

Dit alles laat onverlet dat het inschrijfbedrag van Deloitte hoog is. Er zijn echter geen aanwijzingen dat de Gemeente dit bedrag niet kan betalen. Kennelijk heeft de prijs/kwaliteit verhouding van de inschrijving van Deloitte haar goedkeuring kunnen wegdragen. De Gemeente heeft hierin een zekere beleidsvrijheid. Het enkele feit dat de prijs van Deloitte (vele malen) hoger ligt dan de in de Leidraad opgenomen raming is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de Gemeente met het gunnen aan Deloitte geen “
maximale maatschappelijk toegevoegde waarde”realiseert tegen marktconforme prijzen zoals artikel 1.4 lid 2 Aw en paragraaf 1.2.1 Leidraad voorschrijven.

4.22.

Tot slot heeft Pegamento aangevoerd dat zij heeft vernomen dat de Gemeente bezig is om de opdracht aan Deloitte (wezenlijk) te wijzigen. Dit wordt stellig ontkend door de Gemeente en Deloitte. Nu daarvoor verder ook geen aanwijzingen zijn, wordt hieraan voorbij gegaan (hoewel het natuurlijk vanzelfsprekend is dat dat niet mag).

4.23.

Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van Pegamento worden afgewezen.

Vordering artikel 843a Rv

4.24.

Ook de vordering op grond van artikel 843a Rv strandt wegens gebrek aan belang. Pegamento heeft deze vordering voornamelijk gestoeld op het vermoeden dat de Gemeente een reden zocht om van haar af te komen. Zoals hiervoor is overwogen, zijn hiervoor geen concrete aanwijzingen. Van toewijzing van de vordering louter op grond van vermoedens kan geen sprake zijn, dan wordt het een (ontoelaatbare) ‘fishing expedition’.

(Voorwaardelijke) vordering Deloitte

4.25.

De voorwaardelijke vordering van Deloitte beschouwd als niet ingediend, omdat voor het voor de tussenkomst niet noodzakelijk is dat een zelfstandige vordering wordt ingesteld.

4.26.

Pegamento zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van de Gemeente en Deloitte worden voor elk begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.692,00

Pegamento zal ten aanzien van de Gemeente en Deloitte ook worden veroordeeld in de nakosten en wettelijke rente.

4.27.

De kosten van de behandeling van het verzoek tot tussenkomst worden begroot op nihil.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Pegamento in de proceskosten, tot op heden aan de kant van de Gemeente en Deloitte voor elk begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.3.

veroordeelt Pegamento in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de kant van de Gemeente en Deloitte voor elk begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2022.^[1]