ECLI:NL:RBAMS:2022:753

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Zaaknummer / rolnummer: C/13/686219/HA ZA 20-677

Vonnis in incident en in de hoofdzaak van 23 februari 2022

in de zaak van

de stichting

STICHTING BOUWFONDS CLAIM,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. A.H. Beekhuizen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWFONDS FUND MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Hoevelaken,

verweerster in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. R.L. Ubels,

Partijen worden hierna de Stichting en Bouwfonds genoemd.

1.Procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 juni 2020, met producties;
de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkheid, met producties;
het tussenvonnis van 8 september 2021, waarin een mondelinge behandeling in het incident is bepaald;
de conclusie van antwoord in het incident;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in het incident van 29 november 2021, met de daarin genoemde stukken.

1.2

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1

Bouwfonds was vanaf oktober 2004 tot en met december 2016 bestuurder van Bouwfonds Office Value Fund N.V. (hierna: het Fonds).

2.2

Het Fonds kocht commercieel vastgoed, voornamelijk kantoorpanden in Nederland. Het Fonds exploiteerde dit vastgoed door het langdurig te verhuren aan huurders uit hoofdzakelijk de overheidssector en financiële instellingen. Daaruit ontving zij huurinkomsten. Het uitgangspunt van het Fonds was om in 2013 te beginnen met de verkoop van het vastgoed en daarbij te profiteren van een positieve waardeontwikkeling van de kantoorpanden.

2.3

Het Fonds financierde de aankoop van het vastgoed met een combinatie van hypothecaire financiering en geïnvesteerd beleggingskapitaal. Dit beleggingskapitaal heeft zij in 2005 en 2006 opgehaald met de uitgifte van certificaten van aandelen in het kapitaal van het Fonds (hierna: de Certificaten). Voor deze uitgiftes is steeds een informatiebrochure en prospectus opgesteld (hierna: het Informatiemateriaal).

2.4

De eigenaren van de Certificaten (hierna: de Certificaathouders) hebben aan het einde van ieder boekjaar recht op het bedrag van de huurinkomsten dat na de voldoening van de financiële verplichtingen van het Fonds resteert. Na de voorgenomen verkoop van het vastgoed, zouden zij ook recht hebben op de verkoopopbrengst die na de aflossing van de hypothecaire financieringen resteerde (hierna: het verkooprendement).

2.5

Door de negatieve waardeontwikkeling van het vastgoed, is de voorgenomen verkoop uitgesteld. Uitkering van het verkooprendement aan de Certificaathouders is daarom uitgebleven.

2.6

De Stichting richt zich blijkens haar statutaire doelomschrijving, onder meer, tot het bevorderen en behartigen van de belangen van de Certificaathouders.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1

De Stichting vordert in de hoofdzaak, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat Bouwfonds misleidende mededelingen heeft gedaan in de reclamebrochure alsook in het prospectus in verband met de emissie(s) van het Fonds en dat Bouwfonds verplicht is de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, nader op te maken bij staat.

3.2

De Stichting stelt hiertoe, verkort weergegeven, dat het Informatiemateriaal misleidende mededelingen en omissies bevat in de zin van artikel 6:194 BW, zoals die bepaling luidde tot 15 oktober 2008. Zij stelt dat de Certificaathouders onvoldoende of onjuist zijn geïnformeerd ten aanzien van het risicoprofiel, het verwachte rendement en de eigenschappen van de Certificaten alsook de bedrijfsvoering van het Fonds. Bouwfonds is om die reden aansprakelijk voor de schade die de Certificaathouders hierdoor hebben geleden.

3.3

Bouwfonds voert verweer tegen de vorderingen.

in het incident

3.4

Bouwfonds vordert in het incident, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

de Stichting niet-ontvankelijk te verklaren, althans niet-ontvankelijk te verklaren voor zover haar vorderingen zien op toekomstige lastgevers, althans niet-ontvankelijk te verklaren voor zover zij als artikel 3:305a-stichting wordt aangemerkt en zij uit dien hoofde een vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure heeft ingesteld, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten en de wettelijke rente hierover;

subsidiair

de Stichting te gebieden binnen een termijn van 14 dagen te rekenen vanaf de datum van het vonnis kopieën van alle aan de Stichting verstrekte overeenkomsten van lastgeving aan Bouwfonds te verstrekken, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Stichting in de proceskosten en de wettelijke rente hierover.

3.5

Bouwfonds stelt hiertoe, verkort weergegeven, dat zij ervan mocht uitgaan dat de Stichting als lasthebber procedeert voor bepaalde Certificaathouders en niet als collectieve belangenbehartiger voor alle Certificaathouders in de zin van artikel 3:305a BW. Zij kan haar hoedanigheid niet gedurende deze procedure veranderen. Omdat de Stichting als lasthebber net zo goed moet voldoen aan de Claimcode en zij hier niet aan voldoet, heeft de Stichting geen belang bij haar vorderingen en moeten deze niet-ontvankelijk worden verklaard. Voor zover haar vorderingen wel ontvankelijk zijn, kan de Stichting als lastgever niet optreden voor Certificaathouders die haar na de dagvaarding een last hebben gegeven en kan zij als collectieve belangenbehartiger geen schadevergoeding vorderen.

3.6

De Stichting voert verweer en heeft, samengevat, aangevoerd dat zij in deze zaak in twee hoedanigheden optreedt. De verklaring voor recht vordert zij als collectieve belangenbehartiger in de zin van artikel 3:305a BW en de schadevergoeding, nader op te maken bij staat, als lasthebber van een cessie ter incasso die de Certificaathouders aan haar hebben verstrekt en nog kunnen verstrekken.

4.De beoordeling

4.1

Het incident stelt de vraag aan de orde of de Stichting in twee hoedanigheden kan optreden: als lasthebber en als collectief belangenbehartiger van de Certificaathouders in de zin van artikel 3:305a BW, dus als zogenoemde 305a-stichting.

4.2

Het antwoord op deze vraag heeft onder meer gevolgen voor de door haar ingestelde schadevordering. Omdat de gebeurtenissen waarop de aansprakelijkheid van Bouwfonds wordt gebaseerd hebben plaatsgevonden voor 15 november 2016, geldt de wettekst van artikel 3:305a BW die tot 1 januari 2020 van toepassing was. Onder die bepaling van artikel 3:305a BW (oud) kan een 305a-stichting geen schadevordering instellen.

4.3

De door de Stichting voorgestane hoedanigheden leiden ook ieder tot een andere materiële procespartij die bij deze zaak betrokken is. In haar optreden als 305a-stichting is zij zowel de formele als de materiële procespartij die het collectieve belang van de gezamenlijke beleggers behartigt, terwijl zij als lasthebber uitsluitend de formele procespartij is die de individuele belangen behartigt van de Certificaathouders die haar een last hebben gegeven en als materiële procespartij zijn te beschouwen.

4.4

Voor zover de Stichting optreedt als 305a-stichting, raakt haar optreden gevraagd en ongevraagd alle Certificaathouders, tenzij deze zich daaraan onttrekken zoals voorzien in de leden 4 en 5 van artikel 3:305a (oud) BW. Dit is wezenlijk anders als het gaat om haar optreden uit hoofde van lastgeving. In dat kader kan de Stichting slechts de belangen behartigen van de Certificaathouders die haar ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding een last hadden gegeven.

4.5

Het moment van uitbrengen van de dagvaarding is bepalend voor de vraag wie er materieel partij zijn in het geding. Het uitgangspunt is dat een partij hierna niet meer in een andere hoedanigheid kan optreden, dan die waarin zij haar vordering bij aanvang van de procedure heeft ingesteld (vgl. HR:2003:AN8483, rov. 3.13). Een stichting die als lasthebber een procedure begint ter behartiging van de belangen van één of meer Certificaathouders, kan in de loop van de procedure dus niet haar hoedanigheid wijzigen in die van een 305a-stichting die voor zichzelf procedeert. Dit is slechts mogelijk als die wijziging plaatsvindt op een moment dat de wederpartij nog niet heeft gereageerd in de procedure (vgl. HR:2020:587).

4.6

De situatie die in deze zaak voorligt is in zoverre anders, dat de Stichting niet haar hoedanigheid heeft gewijzigd maar stelt dat zij van meet af aan zowel voor zichzelf als 305a-stichting als voor de lastgevers is opgetreden. Zij wil als één formele procespartij dus voor twee verschillende materiële procespartijen optreden. Die voorgestelde dubbele materiële hoedanigheid van een eisende partij is niet mogelijk (vgl. GHAMS:2021:747 rov. 3.6). Dit zou immers betekenen dat de rechtssubjectiviteit van de eisende partij wordt opgesplitst, waardoor geen sprake meer is van één rechtssubject dat op basis van zijn materieelrechtelijke aanspraken ten opzichte van Bouwfonds wordt gebonden en rechten verkrijgt.

4.7

De problematiek van deze dubbele hoedanigheid laat zich in deze zaak ook illustreren door het feit dat de Stichting in haar stellingen geen onderscheid heeft gemaakt tussen de twee rechtssubjecten. Zo heeft een vordering die door de Stichting als 305a-stichting wordt ingesteld, in beginsel stuitende werking ten aanzien van de verjaring van de vorderingen van het collectief van Certificaathouders. Een vordering die zij als lasthebber instelt, heeft daarentegen slechts stuitende werking voor de verjaring van de vorderingen van de lastgevers die zij op dat moment vertegenwoordigt. Dit kan tot complicaties leiden in deze procedure. Niet alleen voor de rechterlijk beoordeling, maar met name omdat het de verdediging aanmerkelijk kan bemoeilijken. De in deze procedure te beoordelen grondslag van de schadevergoeding wordt daarnaast complex in een situatie waarin voor de Stichting in haar hoedanigheid als 305a-stichting een wettelijk verbod geldt om schadevergoeding te vorderen, terwijl zij dat wel kan in haar hoedanigheid van lasthebber, maar dan slechts voor een beperkt deel van het collectief.

4.8

Daarbij kan ook niet uit het oog worden verloren dat voor de Stichting in haar hoedanigheid als 305a-stichting een wettelijk verbod geldt om schadevergoeding te vorderen. Dit terwijl uit hetgeen de Stichting heeft aangevoerd, volgt dat de Certificaathouders gehouden zijn aan haar een percentage van de door hen te ontvangen schadevergoeding af te dragen. Weliswaar geldt die afdrachtplicht alleen voor de Certificaathouders die “deelnemen” in de Stichting, maar waar ook nog na het uitbrengen van de dagvaarding kan worden deelgenomen in de Stichting als collectief belangenbehartiger, valt niet uit te sluiten dat de Stichting ook een eigen belang als collectief belangenbehartiger heeft bij de schadevergoeding. Dit klemt omdat de wetgever onder het oude recht collectieve schadeclaims heeft willen uitsluiten en heeft gemeend dat schade steeds op individuele basis moet worden gevorderd.

4.9

Dit leidt tot het oordeel dat de Stichting niet als één en dezelfde eisende partij tegelijk kan optreden als lasthebber en als 305a-stichting. De vraag is vervolgens of de Stichting haar vorderingen dan wel in één van de twee hoedanigheden kan instellen en aldus ontvankelijk zijn. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat zij als 305a-stichting uitsluitend een verklaring voor recht kan vorderen, terwijl zij als lasthebber voor degenen die haar op het moment van uitbrengen van de dagvaarding een last hadden gegeven, niet alleen een verklaring voor recht maar ook schadevergoeding kan vorderen. Het is niet aan de rechtbank om hiertussen een keuze te maken. Die keuze moet de Stichting maken. Het gegeven dat Bouwfonds meent dat zij ervan mocht uitgaan dat de Stichting enkel als lasthebber procedeert, maakt dit niet anders. De rechtbank ziet geen aanleiding om de Stichting in dit stadium van het geding nogmaals hiertoe de gelegenheid te bieden. Feitelijk zou dit immers betekenen dat de eis herschreven moet worden. Dat voert in deze fase van de procedure te ver, vooral omdat de Stichting dit al bij de conclusie van antwoord in het incident had kunnen en ook had moeten doen, gelet op het verweer van Bouwfonds en de hiervoor geschetste stand van de jurisprudentie.

Conclusie

4.1

Slotsom is dat het door Bouwfonds in het incident aangevoerde verweer slaagt. Uit de eisen van een goede procesorde volgt dat de Stichting niet-ontvankelijk is in haar vordering in de hoofdzaak en dat haar vordering daarom moet worden afgewezen.

4.11

De Stichting wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten in incident en in de hoofdzaak belast. De kosten van Bouwfonds worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
€ 996,00(2 punten x € 498,00)

Totaal € 1.663,00

4.12.

De Stichting wordt ook veroordeeld in de nakosten, voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot, op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.Beslissing

De rechtbank, recht doende in het incident en in de hoofdzaak:

5.1

wijst de vordering af;

5.2

veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van Bouwfonds tot op heden begroot op € 1.663,00;

5.3

veroordeelt de Stichting in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 plus de explootkosten van betekening als de Stichting niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak plaatsvindt;

5.4

verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op
23 februari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.