Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/714215 / HA ZA 22-172
Vonnis van 14 december 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. J. Wendelgelst LLM. te Amstelveen,
tegen
1. de naamloze vennootschap
DGNV N.V. (in liquidatie),
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPA GROUP B.V.,
gevestigd te Bussum,
gedaagde,
advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEW HORIZONS HOLDING B.V.,
gevestigd te Houten,
gedaagde,
advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam.
Eisers zullen hierna ook [eiser 1] en [eiser 2] genoemd worden en tezamen [eisers]
Gedaagden zullen ook DGNV, DPA en NHH genoemd worden en tezamen DGNV c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen, met producties, van 10 en 14 februari 2022;
- de akte overlegging producties van [eisers] van 13 april 2022, waarbij een overzicht van Deelnemende Beleggers (afwijkend van dat bij dagvaarding) is overgelegd met kopieën van proceslasten/volmachten;
- de conclusie van antwoord, met producties, van DGNV;
- de conclusie van antwoord, met producties, van DPA en NHH;
- het tussenvonnis van 29 juni 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 2 november 2022 en de daarin genoemde (proces)stukken;
- de brief van 12 december 2022 van de zijde van DPA en NHH met opmerkingen over het proces-verbaal,
- de brief van 13 december 2022 van de zijde van [eisers] met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
korte omschrijving van de zaak
1.3.
Deze zaak gaat over de nasleep van een openbaar bod op de aandelen in DPA Group N.V. die een beursnotering had. Na gestanddoening van het bod is 93% van de aandelen in handen van de bieder gekomen. Een groep aandeelhouders maakt bezwaar tegen de prijs waarvoor de activa en passiva van de vennootschap na gestanddoening van het bod zijn overgedragen aan een dochtervennootschap van de bieder. Dit bezwaar gaat niet op omdat de redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de groep aandeelhouders recht heeft op een hogere prijs voor hun aandelen, onder meer omdat zij bij de aankoop van hun aandelen op de hoogte waren van de voornemens van de vennootschap en de bieder.
2.De feiten in de hoofdzaak en in de incidenten
2.1.
[eiser 1] houdt zich onder meer bezig met het behartigen van belangen van beleggers.
2.2.
DGNV voerde onder de naam DPA Group N.V. een Nederlands detacheringsbedrijf. De aandelen in DGNV zijn van 1999 tot 4 maart 2022 beursgenoteerd geweest op de
small capindex van Euronext Amsterdam N.V.
small capindex van Euronext Amsterdam N.V.
2.3.
Tot de ontbinding van de DGNV waren de heer [naam 1] (CEO) en mevrouw [naam 2] (CFO) de bestuurders van de vennootschap. Commissarissen waren tot 30 juli 2021 de heren [naam 3] (voorzitter, hierna: [naam 3] ), [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] (hierna: [naam 6] ).
2.4.
Nobu Holding B.V., een vennootschap die wordt vertegenwoordigd door [naam 6] , hield per 25 maart 2021 een belang van 11,57% in DGNV.
2.5.
[naam 7] beschikte volgens het biedingsbericht (
offer memorandum) van 1 juni 2021 (zie hierna onder 2.12) indirect onder meer via de vennootschap TBL Investments B.V. (hierna: TBL) over een belang van 10,71% van de aandelen in DGNV.
offer memorandum) van 1 juni 2021 (zie hierna onder 2.12) indirect onder meer via de vennootschap TBL Investments B.V. (hierna: TBL) over een belang van 10,71% van de aandelen in DGNV.
2.6.
Op 17 februari 2021 is NHH opgericht als
special purpose vehiclein verband met de uitvoering van het na te noemen bod op de aandelen in DGNV. Sinds de uitvoering van het bod worden de aandelen in NHH indirect gehouden door Gilde Equity Management Benelux Fund IV (hierna: Gilde) (89%) en door TBL (11%).
special purpose vehiclein verband met de uitvoering van het na te noemen bod op de aandelen in DGNV. Sinds de uitvoering van het bod worden de aandelen in NHH indirect gehouden door Gilde Equity Management Benelux Fund IV (hierna: Gilde) (89%) en door TBL (11%).
2.7.
DPA is op 17 september 2021 opgericht met NHH als houder van alle aandelen en enige bestuurder.
2.8.
In november 2020 heeft Gilde [naam 3] benaderd over een mogelijke overname van DGNV. Op 9 december 2020 heeft Gilde aan DGNV een aanbiedingsbrief gestuurd waarin zij een indicatieve biedprijs van € 1,75 per aandeel aangaf.
2.9.
Op 19 december 2020 is een geheimhoudingsovereenkomst gesloten, waarna Gilde een
due diligenceonderzoek heeft uitgevoerd. Naar aanleiding van dit onderzoek wilde Gilde haar indicatieve bod verlagen tot € 1,60 per aandeel. [naam 3] en [naam 6] hebben Gilde laten weten dat een dergelijk bod niet door DGNV gesteund zou worden. Op 20 januari 2020 heeft Gilde meegedeeld dat zij bereid was om € 1,70 per aandeel (hierna: de Biedprijs) te bieden. Op die basis zijn de onderhandelingen voortgezet.
due diligenceonderzoek heeft uitgevoerd. Naar aanleiding van dit onderzoek wilde Gilde haar indicatieve bod verlagen tot € 1,60 per aandeel. [naam 3] en [naam 6] hebben Gilde laten weten dat een dergelijk bod niet door DGNV gesteund zou worden. Op 20 januari 2020 heeft Gilde meegedeeld dat zij bereid was om € 1,70 per aandeel (hierna: de Biedprijs) te bieden. Op die basis zijn de onderhandelingen voortgezet.
2.10.
Op 3 februari 2021 heeft een eerste gesprek plaats gevonden tussen NHH en de bestuurders over een mogelijke managementparticipatie in NHH.
2.11.
Gilde heeft van grootaandeelhouders in DGNV met een totaal belang van 66,4% bindende toezeggingen gekregen om het bod te ondersteunen en hun aandelen aan te bieden.
2.12.
Op 1 maart 2021 is tussen NHH en DGNV een fusieovereenkomst (hierna: de Fusieovereenkomst) overeengekomen. Op die datum hebben NHH en DGNV in een gezamenlijk persbericht het door DGNV ondersteunde bod van NHH op de aandelen in DGNV aangekondigd. Het persbericht vermeldde onder meer het volgende:
- aandeelhouders met een gezamenlijk belang van 66,4% ondersteunden het bod,
- het bod komt neer op een waarde van € 79,8 miljoen,
- Rabobank heeft een
- NHH en DGNV waren overeengekomen, dat wanneer NHH minder dan 95% maar meer dan 80% van de aandelen zou verkrijgen, zij de gehele onderneming van DGNV in een activa/passiva transactie kan verkrijgen tegen betaling van de totale biedprijs, gevolgd door een liquidatie met uitkering aan de overige aandeelhouders (een zogenaamde
2.13.
Op 1 juni 2021 heeft NHH een biedingsbericht gepubliceerd. Het biedingsbericht noemt het voornemen dat het management een participatie zal worden aangeboden. DGNV heeft op 2 juni 2021 een
Position Statementgepubliceerd.
Position Statementgepubliceerd.
2.14.
Op 16 juli 2021 is een algemene vergadering van aandeelhouders van DGNV gehouden (hierna: de BAVA). Op deze vergadering is onder de opschortende voorwaarde dat het bod gestand zal worden gedaan besloten tot:
- goedkeuring van de activa/passiva-transactie,
- ontbinding van de vennootschap en
- verlening van volledige decharge aan de voorwaardelijk aftredende commissarissen.
Deze besluiten zijn genomen met een meerderheid van 99,52% van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin 86,43% van het geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigd was.
2.15.
Op 29 juli 2021, na het verstrijken van de aanmeldingstermijn, heeft NHH het bod gestand gedaan. 91,8% van de aandelen was toen aangemeld. In de na-aanmeldingstermijn is het aantal aangemelde aandelen opgelopen tot 93%.
2.16.
Bij het biedingsproces is Gilde/NHH geadviseerd door Van Lanschot Kempen Wealth Management N.V. (hierna: Kempen). DGNV heeft financieel advies ontvangen van Axeco Corporate Finance B.V. (hierna: Axeco).
2.17.
Op 21 september 2021 is tussen DGNV, DPA en NHH een koopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst) gesloten, waarbij alle activa en passiva van DGNV aan DPA zijn verkocht voor een koopsom van € 79,8 miljoen (hierna: de Koopsom). De Koopovereenkomst bepaalt in artikel 25.14 dat elk recht op gehele of gedeeltelijke ontbinding of vernietiging op grond van de artikelen 6:265 tot en met 6:272 Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 6:228 en 6:230 lid 2 BW is uitgesloten.
2.18.
Op 28 september 2021 heeft de liquidatieuitkering bij voorbaat van bedragen gelijk aan de Biedprijs per aandeel plaatsgevonden.
2.19.
Op 6 oktober 2021 heeft de raadsman van [eiser 1] de Koopovereenkomst en de Fusieovereenkomst, voor zover deze DGNV mocht verplichten tot het aangaan van de Koopovereenkomst, buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 3:45 BW.
2.20.
Op 6 december 2021 heeft Wingman Business Valuation B.V. (hierna: Wingman) in opdracht van [eiser 1] een rapport uitgebracht (hierna: het Wingman rapport) waarin zij de Biedprijs en de Koopsom heeft beoordeeld. Volgens de analyse van Wingman zou een biedprijs per aandeel in een range van € 2,69 tot € 3,28 de waarde van DGNV weergeven.
2.21.
Bij proceslast/volmachten getekend op 28 of 29 maart 2022 hebben [naam 8] , [naam 9] (hierna: [naam 9] ), [naam 10] , [naam 11] en Crazy Duck B.V. (hierna: de Vijf Deelnemers), die ook in een bijlage bij de dagvaarding als Deelnemende Beleggers zijn genoemd aan [eiser 1] last en volmacht gegeven om vorderingen in rechte in te stellen tegen DGNV c.s. (hierna: de lastgevingen). Deze lastgevingen vermelden dat de betreffende lastgever [eiser 1] eerder had verzocht zijn/haar belangen te behartigen en dat deze last in de lastgeving herbevestigd wordt. Daarnaast heeft [eiser 1] proceslast/volmacht documenten ontvangen van [naam 12] (hierna: [naam 12] ), [naam 13] en [naam 14] (hierna gedrieën: de Overige Deelnemers en tezamen met de Vijf Deelnemers de Deelnemers) gedateerd op 28 of 29 maart 2022. Deze documenten bevatten geen verwijzing naar eerdere lastgeving en deze personen zijn bij de dagvaarding ook niet genoemd als Deelnemende Beleggers.
2.22.
[naam 9] had op 31 maart 2021 900 aandelen in DGNV. De anderen van de Vijf Deelnemers en [eiser 2] hebben hun aandelen in DGNV aangekocht op of na 1 mei 2021. De Overige Deelnemers hebben hun aandelen gekocht op of na 4 januari 2022.
3.Het geschil in de hoofdzaak
3.1.
[eisers] vordert na eiswijziging op de zitting, samengevat:
3.1.1.
een verklaring voor recht dat eisers de Koopovereenkomst en de Fusieovereenkomst, voor zover deze een verplichting inhoudt tot het aangaan van de Koopovereenkomst, rechtsgeldig hebben vernietigd of dat de rechtbank deze alsnog vernietigt of DPA veroordeelt tot betaling aan DGNV van een bedrag dat het nadeel dat zij door de Koopovereenkomst lijdt, opheft, op te maken bij staat;
3.1.2.
een verklaring voor recht dat DGNV c.s. elk afzonderlijk en/of gezamenlijk (al dan niet in groepsverband) onrechtmatig hebben gehandeld jegens eisers en/of de Deelnemende Beleggers en hoofdelijke veroordeling van DGNV c.s. tot schadevergoeding, op te maken bij staat;
3.1.3.
een verklaring voor recht dat DPA door de Koopovereenkomst ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van eisers en/of de Deelnemende Beleggers en veroordeling van DPA tot schadevergoeding tot het bedrag van haar verrijking, op te maken bij staat;
3.1.4.
hoofdelijke veroordeling van DGNV c.s. tot betaling van buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van DGNV c.s. en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, begroot op € 43.662,00, vermeerderd met wettelijke rente en
3.1.5.
hoofdelijke veroordeling van DGNV c.s. in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.
[eisers] heeft op de zitting verduidelijkt dat haar vorderingen in de kern betrekking hebben op het onrechtmatig handelen door NHH/DPA en DGNV jegens [eiser 2] en de Deelnemers met name in de fase van de uitstoting van minderheidsaandeelhouders na de gestanddoening van het openbare bod. Haar vordering tot vernietiging van besluiten van het bestuur, de commissarissen en de algemene vergadering van DGNV heeft zij laten vallen, maar de argumenten die zij daarvoor had aangevoerd ziet zij wel als ondersteuning van de overige vorderingen. Zij legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
Algemeen
3.2.1.
De verkoop van alle activa en passiva van DGNV gevolgd door ontbinding en vereffening komt economisch neer op uitstoting en onteigening van de minderheidsaandeelhouders van DGNV. De wetgever heeft dat laatste in artikel 2:92a BW mogelijk gemaakt voor aandeelhouders die 95% van de aandelen hebben en dan geldt de wettelijke bescherming van een onafhankelijke vaststelling van de schadeloosstelling. Voor de situatie waarin na gestanddoening van het bod minder dan 95% van de aandelen is verkregen, geldt geen specifieke wettelijke regeling. Op grond van algemene bepalingen en leerstukken (met name de artikelen 2:8, 3:45 en 6:162 BW) gelden dan wel normen die inhouden dat een grootaandeelhouder in die omstandigheid niet meer uitsluitend in eigen belang mag handelen, maar zich mede moet laten leiden door het belang van de doelvennootschap en ook een zorgplicht heeft tegenover minderheidsaandeelhouders, die hij niet onevenredig mag benadelen. De Biedprijs en de Koopsom zijn te laag vastgesteld. De prijsindicatie gegeven in het Wingman rapport toont dat aan. De
fairness opinionvan Rabobank ondersteunt de prijs onvoldoende en DGNV c.s. heeft geen inzicht willen geven in andere informatie waarop de waardering van de onderneming is gebaseerd. De uitkoop van de minderheidsaandeelhouders behoort niet plaats te vinden zonder dat er een onafhankelijke beoordeling van de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva door een deskundige plaatsvindt. Dat zou de Ondernemingskamer ook opdragen bij een uitkoopprocedure. Dit geldt temeer omdat de bestuurders van DGNV hebben deelgenomen aan de besluitvorming, terwijl zij een belangenconflict hadden. Gilde/NHH bood hen immers de mogelijkheid om na gestanddoening van het bod via een participatieplan samen met andere senior managers tot 15% middels certificaten van aandelen deel te nemen in het aandelenkapitaal. Daarmee hadden de bestuurders een belang bij een zo laag mogelijke biedprijs. Op grond van artikel 2:8 BW eisen de redelijkheid en billijkheid dat belangenverstrengeling zoveel mogelijk moet worden voorkomen, los van de vraag of deze omstandigheid ook als tegenstrijdig belang kwalificeert. Ook op grond van de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: de Code) is dat vereist (principe 2.7). Ook binnen de Raad van Commissarissen (RvC) was de besluitvorming gemankeerd, omdat [naam 6] als houder van een groot en daarmee illiquide pakket aandelen een tegenstrijdig belang had met DGNV en haar aandeelhouders. Daarbij komt dat er geen reglement was aangaande de omgang met belangenverstrengeling en niet is gebleken dat de bestuurders hun voorgenomen deelname aan het participatieplan aan de voorzitter van de RvC hebben gemeld. Ten slotte is ten onrechte geen aandacht besteed aan de belangenverstrengeling bij [naam 7] .
fairness opinionvan Rabobank ondersteunt de prijs onvoldoende en DGNV c.s. heeft geen inzicht willen geven in andere informatie waarop de waardering van de onderneming is gebaseerd. De uitkoop van de minderheidsaandeelhouders behoort niet plaats te vinden zonder dat er een onafhankelijke beoordeling van de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva door een deskundige plaatsvindt. Dat zou de Ondernemingskamer ook opdragen bij een uitkoopprocedure. Dit geldt temeer omdat de bestuurders van DGNV hebben deelgenomen aan de besluitvorming, terwijl zij een belangenconflict hadden. Gilde/NHH bood hen immers de mogelijkheid om na gestanddoening van het bod via een participatieplan samen met andere senior managers tot 15% middels certificaten van aandelen deel te nemen in het aandelenkapitaal. Daarmee hadden de bestuurders een belang bij een zo laag mogelijke biedprijs. Op grond van artikel 2:8 BW eisen de redelijkheid en billijkheid dat belangenverstrengeling zoveel mogelijk moet worden voorkomen, los van de vraag of deze omstandigheid ook als tegenstrijdig belang kwalificeert. Ook op grond van de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: de Code) is dat vereist (principe 2.7). Ook binnen de Raad van Commissarissen (RvC) was de besluitvorming gemankeerd, omdat [naam 6] als houder van een groot en daarmee illiquide pakket aandelen een tegenstrijdig belang had met DGNV en haar aandeelhouders. Daarbij komt dat er geen reglement was aangaande de omgang met belangenverstrengeling en niet is gebleken dat de bestuurders hun voorgenomen deelname aan het participatieplan aan de voorzitter van de RvC hebben gemeld. Ten slotte is ten onrechte geen aandacht besteed aan de belangenverstrengeling bij [naam 7] .
Ten aanzien van de vordering onder 3.1.1
3.2.2.
Door tegen de te lage prijs de onderneming van DGNV te verkopen middels de onverplicht gesloten Koopovereenkomst en Fusieovereenkomst heeft DGNV c.s. de aandeelhouders als schuldeisers in de liquidatie benadeeld terwijl zij wist dat dit het gevolg zou zijn. Het rechtsvermoeden (van artikel 3:46 BW) dat beide partijen wisten dat benadeling het gevolg zou zijn geldt, omdat de koopprijs aanmerkelijk lager was dan de werkelijke waarde van de onderneming en de overeenkomsten binnen een jaar voor de vernietiging gesloten zijn.
Ten aanzien van de vorderingen onder 3.1.2
3.2.3.
Gedaagden kwalificeren als tot een groep behorende personen als bedoeld in artikel 6:166 lid 1 BW, omdat zij nauw met elkaar verweven zijn en nauw hebben samengewerkt bij het aangaan en uitvoeren van de Koopovereenkomst en de ontbinding van DGNV. Daarom zijn zij hoofdelijk aansprakelijk tot vergoeding van de schade door hun onrechtmatig handelen. Dat bestond erin dat zij de Koopovereenkomst zijn aangegaan, terwijl zij wisten uit de administratie van DGNV en de adviezen van Axeco en Kempen dat de activa en passiva aanmerkelijk meer waard waren dan de Koopsom. Door het bod aan te bevelen heeft DGNV onjuiste informatie aan de aandeelhouders verstrekt en daarmee ook zelfstandig onrechtmatig gehandeld.
ten aanzien van de vorderingen onder 3.1.3
3.2.4.
DPA is verrijkt doordat zij de activa en passiva heeft verkregen voor een Koopsom die onder de werkelijke waarde lag. De Deelnemers en [eiser 2] zijn hierdoor verarmd. Die verrijking is ongerechtvaardigd, omdat de Deelnemers niet met de Koopovereenkomst en de ontbinding hebben ingestemd en geen adequate schadeloosstelling ontvangen.
3.3.
DGNV c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [eisers] of afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisers] in de (werkelijke) proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De geschillen in de incidenten
de incidentele vorderingen van [eisers]
4.1.
vordert na eiswijziging in een incident op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv):
4.1.1.
veroordeling van DGNV tot afgifte aan [eisers] van de financiële adviezen van Axeco in de periode 6 november 2020 tot en met 21 januari 2021 aan DGNV met betrekking tot het bod, de biedprijs en de koopprijs;
4.1.2.
hoofdelijke veroordeling van DGNV en DPA tot verstrekking aan [eisers] van een afschrift van de Koopovereenkomst;
4.1.3.
hoofdelijke veroordeling van DPA en NHH tot verstrekking aan [eisers] van een afschrift van (a) de financiële adviezen van Kempen tot en met 21 september 2021 aan Gilde/NHH en/of DPA in verband met het bod, de biedprijs en/of de koopprijs en (b) de opdrachtbevestiging van Kempen aan Gilde/NHH alsmede aanpassingen daarvan;
alles binnen 10 dagen na dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 500,00 per dag met hoofdelijke veroordeling van DGNV c.s. in de kosten van het incident.
€ 500,00 per dag met hoofdelijke veroordeling van DGNV c.s. in de kosten van het incident.
4.2.
Aan de incidentele vorderingen legt [eisers] ten grondslag dat de financiële adviezen nodig zijn om te beoordelen of de publieke mededelingen van DGNV over de waarde van de onderneming juist zijn geweest en of DGNV, haar bestuurders en commissarissen en NHH wetenschap hadden van de aanmerkelijk hogere werkelijke waarde van de onderneming dan de Koopsom. Inzage in de bepalingen in de Koopovereenkomst over ongedaanmaking en/of herziening van de Koopovereenkomst of de Koopsom is nodig om te beoordelen of DGNV al dan niet terecht daarvan geen gebruik maakt of dat zij ten onrechte heeft nagelaten dergelijke bepalingen in de Koopovereenkomst op te nemen. Verder is inzage in de Koopovereenkomst nodig om na te gaan of daarin daadwerkelijk een vrijwaring van DGNV voor vorderingen van derden door NHH en DPA is opgenomen.
4.3.
DGNV c.s. voert verweer.
4.4.
Op de stelling van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
de incidentele vorderingen van DGNV c.s.
4.5.
DPA, NHH en DGNV vorderen afzonderlijk, maar gelijkluidend, in incidenten op grond van artikel 843a en artikel 22 Rv, samengevat:
4.5.1.
overlegging door [eiser 1] van alle voor deze procedure afgesloten overeenkomsten van lastgeving die op 10 februari 2022 van kracht waren, tussen [eiser 1] en de personen voor wie [eiser 1] stelt in deze procedure op te treden;
4.5.2.
overlegging door [eiser 1] van verklaringen of certificaten van brokers of banken waaruit de transacties en transactieprijzen blijken van [eiser 1] en de Deelnemers in DGNV-aandelen in de periode vanaf 25 februari 2021 tot en met 24 februari 2022 en waaruit de aantallen gehouden DGNV-aandelen op de volgende data blijken: 26 februari 2021, 1 maart 2021, 16 juli 2021, 21 september 2021, 24 september 2021, 6 oktober 2021, 30 november 2021, 7 december 2021, 10 februari 2022 en 23 februari 2022;
4.5.3.
overlegging door [eiser 2] van overeenkomstige verklaringen of certificaten over zijn aandelen in DGNV;
4.5.4.
hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de (werkelijke) kosten van de incidenten, vermeerderd met wettelijke rente.
4.6.
Aan de incidentele vorderingen legt DGNV c.s. ten grondslag dat de gevraagde stukken nodig zijn om te kunnen beoordelen of [eiser 1] bevoegd is om in deze procedure vorderingen op eigen naam in te stellen voor de Deelnemers, of [eiser 2] en de Deelnemers als aandeelhouder belang hadden bij de beslissingen waarop de vorderingen van [eisers] zich richten en om te kunnen beoordelen of [eiser 2] en de Deelnemers schade hebben geleden.
4.7.
[eisers] voert verweer.
4.8.
Op de stelling van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in de hoofdzaak
Ontvankelijkheid van [eiser 1]
5.1.
De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of [eiser 1] ontvankelijk is in haar vorderingen. DGNV c.s. voert aan dat [eiser 1] niet-ontvankelijk is, omdat zij geen geldige lastgeving van enige Deelnemer had ontvangen voor het uitbrengen van de dagvaarding. Zij kan niet opkomen voor de Overige Deelnemers, omdat vast staat dat zij voor het uitbrengen van de dagvaarding geen last hadden gegeven en het in strijd met de regels van goede procesorde is om na het uitbrengen van de dagvaarding materiële belangen toe te voegen. De identiteit, het handelsgedrag en aandelenbezit op bepaalde momenten zijn immers relevant voor de vraag of de Deelnemers schade hebben geleden, rechten hebben verwerkt, misleid zijn geweest en voldoende belang hebben, aldus DGNV c.s.
5.2.
Bij de beoordeling van dit verweer geldt als uitgangspunt dat een rechthebbende aan een derde last kan geven om een vordering op eigen naam te innen en dat dit meebrengt dat de lasthebber in eigen naam in rechte kan optreden. [eiser 1] heeft in de dagvaarding gesteld dat zij in deze procedure optreedt als lasthebber en procesgevolmachtigde op eigen naam, maar voor rekening van de Deelnemende Beleggers die genoemd worden in het bij de dagvaarding gevoegde overzicht. De rechtbank stelt vast dat van de in dit overzicht genoemde Deelnemende Beleggers de Vijf Deelnemers rechtsgeldig last hebben gegeven aan [eiser 1] om hen in deze procedure te vertegenwoordigen. De overgelegde lastgevingen dateren van eind maart 2022, dus na de datum van de dagvaardingen, maar verwijzen naar eerder verstrekte lastgevingen die door de schriftelijke lastgevingen bevestigd worden. Deze eerdere lastgevingen die (proces)volmachten zijn genoemd, dateren van augustus en september 2021. Over de andere Deelnemende Beleggers die in het bij de dagvaarding genoemde overzicht worden genoemd, heeft [eiser 1] verklaard dat zij niet langer voor hen optreedt.
5.3.
De rechtbank concludeert dat [eiser 1] ook de Overige Deelnemers rechtsgeldig vertegenwoordigt in deze procedure. De Overige Deelnemers zijn pas bij de akte overlegging producties van 13 april 2022 genoemd. Uit de overgelegde proceslasten/volmachten van eind maart 2022 volgt dat zij ten tijde van de betekening van de dagvaardingen nog geen lastgevers waren. Uitgangspunt is dat een partij in de loop van een procedure niet in een andere hoedanigheid kan gaan optreden dan die waarin zij haar vordering bij aanvang van de procedure heeft ingesteld. Dit vloeit voort uit de eisen van een goede procesorde (HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:587, Trafigura). Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde. [eiser 1] is de formele procespartij gebleven en niet in een andere hoedanigheid gaan optreden dan waarin zij in de dagvaarding optrad. Uit de processtukken volgt dat het DGNV c.s. duidelijk is in welke hoedanigheid [eiser 1] optreedt. Wel heeft de toevoeging van de Overige Deelnemers gevolgen voor de omvang van de door [eiser 1] ingestelde vorderingen, omdat deze mede afhankelijk zijn van de omvang van de vertegenwoordigde belangen van de Deelnemers en de tijdstippen waarop deze belangen zijn verworven en verkocht. In zoverre kan de toevoeging van de Overige Deelnemers leiden tot een situatie die in strijd is met een goede procesorde. Dat is hier niet het geval. De Overige Deelnemers zijn aangemeld in een vroeg stadium van de procedure, vóór de indiening van de conclusies van antwoord. DGNV c.s. hebben dan ook al in hun eerste processtuk op de toevoeging van de Overige Deelnemers en de daardoor gewijzigde omvang van de vorderingen kunnen reageren. DGNV c.s. zijn dan ook niet in hun processuele belangen geschaad.
5.4.
[naam 12] heeft zijn proceslast/volmacht getekend op eigen naam, terwijl de akte overlegging van productie 48 vermeldt dat hij de aandelen houdt via zijn persoonlijke houdstervennootschap Cornerstone Capital Group B.V. (hierna Cornerstone). Dit laatste wordt bevestigd door de brief van de bank waaruit zijn aandeelhouderschap moet blijken, die gericht is aan Cornerstone ter attentie van [naam 12] . Uit het overgelegde uittreksel uit het handelsregister van deze vennootschap blijkt dat [naam 12] zelfstandig bevoegd is deze vennootschap te vertegenwoordigen. Het standpunt van [eiser 1] is kennelijk dat [naam 12] de proceslast/volmacht heeft getekend in zijn hoedanigheid van bestuurder van Cornerstone. Bij gebreke van betwisting volgt de rechtbank dit standpunt.
5.5.
Uit het voorgaande volgt dat [eiser 1] ontvankelijk is in haar vorderingen.
Bezwaar tegen ter zitting gewijzigde grondslag
5.6.
Door NHH en DPA is bezwaar gemaakt tegen de wijziging op de zitting van de grondslag van de vorderingen tegen NHH en DPA, in die zin dat deze in het licht van artikel 2:8 BW moeten worden beoordeeld en niet (zoals toegelicht in de dagvaarding) slechts in het licht van artikel 6:162 BW. Gezien het oordeel van de rechtbank hieronder is er geen aanleiding om NHH en DPA in de gelegenheid te stellen zich bij akte nader over de gewijzigde grondslag uit te laten zoals verzocht tijdens de zitting. De gewijzigde eis is immers niet in hun nadeel aan dit vonnis ten grondslag gelegd.
Kern van het geschil
5.7.
Het kernverwijt dat [eisers] aan NHH maakt is dat zij als meerderheidsaandeelhouder van DGNV met beslissende zeggenschap in strijd met artikel 2:8 BW heeft gehandeld door na gestanddoening van het bod vast te houden aan het sluiten van de Koopovereenkomst en de geboden prijs. Door de gestanddoening van het bod was NHH grootaandeelhouder geworden. Dit bracht volgens [eisers] met zich mee dat zij ook met de belangen van de vennootschap en de minderheidsaandeelhouders rekening moest houden. Volgens [eisers] leidt dat ertoe dat de bescherming die minderheidsaandeelhouders op grond van artikel 2:92a BW (de uitkoopregeling) hebben, analoog moet worden toegepast. Daartoe had NHH een onafhankelijke deskundige moeten benoemen om te controleren of de in de Koopovereenkomst opgenomen prijs redelijk was en had NHH zo nodig moeten afzien van de Koopovereenkomst.
Het verwijt dat [eisers] aan DGNV maakt is dat de vereffenaars ten onrechte geen actie ondernemen om de Koopovereenkomst te vernietigen of aan te passen.
5.8.
De rechtbank is van oordeel dat DGNV c.s. met het uitvoering geven aan de Koopovereenkomst niet heeft gehandeld in strijd met de jegens [eisers] in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 2:8 of 6:162 BW). Daarvoor is het volgende redengevend.
Onrechtmatig handelen van NHH/DPA?
5.9.
In lijn met het oordeel van de Hoge Raad in de Versatel I beschikking (HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117) gaat de rechtbank ervan uit dat een constructie die een aandeelhouder die minder dan 95% van het geplaatste kapitaal houdt de mogelijkheid geeft om minderheidsaandeelhouders uit te kopen, niet naar haar aard onrechtmatig is. Partijen zijn het ook erover eens dat een
pre-wired assettransactie als hier aan de orde is, op zich niet op bezwaren hoeft te stuiten. Of het zich bedienen van een dergelijke constructie onrechtmatig is jegens minderheidsaandeelhouders hangt af van de omstandigheden van het geval waarbij dient te worden meegewogen of de minderheidsaandeelhouders daardoor onevenredig worden benadeeld. Een minderheidsaandeelhouder die tot aankoop van een minderheidspakket overgaat moet daarbij rekening houden met de mogelijkheid dat een vennootschap een gedaantewisseling kan ondergaan. Dit neemt niet weg dat een besluit tot fusie dat enkel en alleen de strekking heeft minderheidsaandeelhouders uit te stoten, in strijd kan zijn met hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 BW). Het beoordelingskader van het besluit om de Koopovereenkomst uit te voeren en DGNV te ontbinden wordt verder gevormd door de in de volgende overweging genoemde toepasselijke rechtsregels.
pre-wired assettransactie als hier aan de orde is, op zich niet op bezwaren hoeft te stuiten. Of het zich bedienen van een dergelijke constructie onrechtmatig is jegens minderheidsaandeelhouders hangt af van de omstandigheden van het geval waarbij dient te worden meegewogen of de minderheidsaandeelhouders daardoor onevenredig worden benadeeld. Een minderheidsaandeelhouder die tot aankoop van een minderheidspakket overgaat moet daarbij rekening houden met de mogelijkheid dat een vennootschap een gedaantewisseling kan ondergaan. Dit neemt niet weg dat een besluit tot fusie dat enkel en alleen de strekking heeft minderheidsaandeelhouders uit te stoten, in strijd kan zijn met hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 BW). Het beoordelingskader van het besluit om de Koopovereenkomst uit te voeren en DGNV te ontbinden wordt verder gevormd door de in de volgende overweging genoemde toepasselijke rechtsregels.
5.10.
Bij een voorgenomen overdracht van een onderneming aan een derde – zoals ten gevolge van de Koopovereenkomst – worden de rechten van aandeelhouders beschermd door artikel 2:107a lid 1 onder a BW. Een dergelijk besluit vereist goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders. Deze goedkeuring is ook gevraagd en op de BAVA van 16 juli 2021 met zeer grote meerderheid gegeven. [eiser 2] heeft op die vergadering het woord gevoerd en tegen gestemd. De Deelnemers waren niet ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd. Daarbij gold op grond van de statuten van DGNV de eis van een gewone meerderheid zonder vetorecht voor minderheidsaandeelhouders. Artikel 2:107a BW stelt geen nadere voorwaarden aan deze goedkeuring. De voorgenomen ontbinding van DGNV vereist op grond van artikel 2:19, lid 1 sub a BW eveneens goedkeuring van de vergadering van aandeelhouders, die eveneens op de BAVA is verleend.
5.11.
Voor de beoordeling van wat de redelijkheid en billijkheid vorderen zijn de volgende omstandigheden van belang.
5.11.1.
Het bod en de afspraak over de
pre-wired assetstructuur zijn op 1 maart 2021 openbaar aangekondigd. Het staat niet vast dat [eiser 2] of één van de Deelnemers aandelen hield bij de aankondiging van het bod op 1 maart 2021. Integendeel hoogstens één van de Deelnemers had mogelijk ook vóór 31 maart 2021 900 aandelen in bezit. De Deelnemers en [eiser 2] hebben dus hun aandelen gekocht in de wetenschap dat het bod er lag en dat DGNV zich gebonden had aan de uitvoering van de Koopovereenkomst, indien NHH haar zou houden aan de daarover in de Fusieovereenkomst opgenomen toezegging. De situatie dat een minderheidsaandeelhouder na zijn aankoop geconfronteerd wordt met een gedaantewisseling van de vennootschap (zie 5.9) doet zich dus niet voor.
pre-wired assetstructuur zijn op 1 maart 2021 openbaar aangekondigd. Het staat niet vast dat [eiser 2] of één van de Deelnemers aandelen hield bij de aankondiging van het bod op 1 maart 2021. Integendeel hoogstens één van de Deelnemers had mogelijk ook vóór 31 maart 2021 900 aandelen in bezit. De Deelnemers en [eiser 2] hebben dus hun aandelen gekocht in de wetenschap dat het bod er lag en dat DGNV zich gebonden had aan de uitvoering van de Koopovereenkomst, indien NHH haar zou houden aan de daarover in de Fusieovereenkomst opgenomen toezegging. De situatie dat een minderheidsaandeelhouder na zijn aankoop geconfronteerd wordt met een gedaantewisseling van de vennootschap (zie 5.9) doet zich dus niet voor.
5.11.2.
[eisers] stelt dat de prijs te laag was en onderbouwt die stelling met het Wingman rapport. Daartegenover hebben DPA en NHH een rapport van Business Finance Intelligence B.V. van 16 mei 2022 (hierna: BFI en het BFI rapport) overgelegd, waarin onder meer wordt aangevoerd dat Wingman gebruik maakt van kennis achteraf, uitgaat van eigen – niet onderbouwde – aannames en uitkomt op prijzen die ver boven het historisch koersverloop zijn. Daarop is wederom door Wingman gereageerd in een brief van 27 september 2022 en daarop weer door BFI in twee brieven van 18 oktober 2022. De verschillende rapporten komen op grond van verschillende aannames tot een andere
rangevoor de prijsstelling. De vraag is echter niet of een hogere biedprijs en koopsom verdedigbaar waren. De vraag is of in het licht van alle omstandigheden (waaronder ook belangen van de vennootschap en andere
stakeholders) het vasthouden aan de Koopovereenkomst met de daarin afgesproken waarde in strijd was met eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit kan op grond van het Wingman rapport, mede gezien de betwisting daarvan, niet worden vastgesteld.
rangevoor de prijsstelling. De vraag is echter niet of een hogere biedprijs en koopsom verdedigbaar waren. De vraag is of in het licht van alle omstandigheden (waaronder ook belangen van de vennootschap en andere
stakeholders) het vasthouden aan de Koopovereenkomst met de daarin afgesproken waarde in strijd was met eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit kan op grond van het Wingman rapport, mede gezien de betwisting daarvan, niet worden vastgesteld.
5.11.3. 66,4%
van de aandeelhouders had reeds voor de aankondiging van het bod steun uitgesproken voor het bod en 93% van de aandeelhouders heeft uiteindelijk de aandelen verkocht aan NHH of aangemeld. Tijdens de BAVA van 16 juli 2021 zijn de besluiten tot goedkeuring van de Koopovereenkomst en de ontbinding met een meerderheid van 99,52% goedgekeurd. Kennelijk vond een overgrote meerderheid van aandeelhouders het bod met deze prijs acceptabel.
5.11.4.
Dat de prijs redelijk was wordt verder ondersteund door de
fairness opinionvan Rabobank van 1 maart 2021. Daarin is op basis van een
due diligenceonderzoek, verschillende waarderingsmethoden en een analyse van vergelijkbare transacties geoordeeld dat de Biedprijs en de Koopsom vanuit financieel oogpunt
fairwaren. De bezwaren van [eisers] tegen de
fairness opinionen de stellingen over een tegenstrijdig of ander eigen belang van Rabobank zijn tegenover de betwisting daarvan door DGNV c.s. niet voldoende onderbouwd om de
fairness opinionwaarde te ontzeggen.
fairness opinionvan Rabobank van 1 maart 2021. Daarin is op basis van een
due diligenceonderzoek, verschillende waarderingsmethoden en een analyse van vergelijkbare transacties geoordeeld dat de Biedprijs en de Koopsom vanuit financieel oogpunt
fairwaren. De bezwaren van [eisers] tegen de
fairness opinionen de stellingen over een tegenstrijdig of ander eigen belang van Rabobank zijn tegenover de betwisting daarvan door DGNV c.s. niet voldoende onderbouwd om de
fairness opinionwaarde te ontzeggen.
5.11.5.
Er is geen ander, hoger bod uitgebracht door een derde, die – met [eisers] – meende dat de waarde beduidend hoger lag.
5.11.6.
Een aantal aandeelhouders had een relatief omvangrijk aandelenpakket dat zij zonder koersdruk niet eenvoudig op de beurs konden verkopen door de beperkte liquiditeit van het aandeel. Anders dan [eisers] lijkt te betogen, is de wens van deze aandeelhouders om tot een verkoopmogelijkheid te komen ook een relevant aandeelhoudersbelang.
5.11.7.
Het bestuur en de RvC van DGNV zijn mede op grond van de voorgaande omstandigheden (en overige omstandigheden die voor die beslissing relevant waren) en hun kennis van de door DGNV gevoerde onderneming – na onderhandeling (zie 2.9) – tot het oordeel gekomen dat de Biedprijs en de Koopsom redelijk waren en dat het bod ondersteund kon worden. Daarbij is het voorbehoud gemaakt dat een hoger bod gesteund kon worden, maar dat is niet gekomen.
5.11.8.
Gesteld noch gebleken is dat zich in de tijd tussen het sluiten van de Fusieovereenkomst en de uitvoering van de Koopovereenkomst wijzigingen van omstandigheden hebben voorgedaan die ertoe hadden behoren te leiden dat NHH af zou zien van uitvoering van de Koopovereenkomst dan wel die DGNV het recht zouden hebben gegeven zich te verzetten tegen die uitvoering.
5.12.
Uit het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat de Biedprijs een redelijke en reële prijs is. Voor het benoemen van een deskundige om de waarde van de aandelen in DGNV te bepalen bestaat daarom geen grond.
5.13.
Voor zover [eisers] haar vorderingen mede onderbouwt met haar stelling dat het bestuur en de RvC van DGNV ten onrechte geen rekening hielden met tegenstrijdige belangen (en dat het handelen van NHH/DPA had moeten beïnvloeden) faalt die stelling. Het belangenconflict wordt allereerst gebaseerd op de volgens [eisers] toegezegde management participatie. Niet betwist is dat de Biedprijs na onderhandeling is vastgesteld (zie 2.9) voordat een eerste gesprek over die management participatie is gevoerd (zie 2.10) en dat het management uiteindelijk geen participatie heeft verkregen. Van een belangenconflict ten tijde van de vaststelling van de prijs is dan ook geen sprake. Niet betwist is verder dat DGNV – anders dan door [eisers] aanvankelijk aangevoerd – een reglement had vastgesteld over het omgaan met belangenverstrengeling binnen het bestuur en de RvC. Dat [naam 6] door de participatie in DGNV van Nobu Holding B.V. een tegenstrijdig belang had kan de rechtbank niet volgen. Immers hij had als aandeelhouder belang bij een goede prijs en voor zover zijn belang tot verkoop van zijn pakket een rol speelde is dat belang parallel met kleine aandeelhouders omdat verkoop van zijn pakket via de beurs in betrekkelijk illiquide handel een langdurig prijsdrukkend effect zou hebben. Ten slotte is niet gebleken dat het belang van [naam 7] in de besluitvorming een doorslaggevende rol speelde.
5.14.
[eisers] stelt daarnaast ten onrechte dat wanneer de uitkoopregeling op grond van artikel 2:92a BW was toegepast een waardevaststelling door deskundigen was bevolen. Immers in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod en indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, stelt de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen aandelen vast op de biedprijs. De bedoelde voorwaarden zijn (onder andere) dat het bod op grote schaal is aanvaard, dat tussen het bod en de datum van de beslissing van de Ondernemingskamer slechts betrekkelijke korte tijd is verstreken (of met andere woorden dat de procedure niet te lang heeft geduurd) en er geen redenen zijn te veronderstellen dat de waarde van de aandelen in de doelvennootschap sinds het bod is gestegen. Al die omstandigheden doen zich hier voor. Toepassing van de rechtsbescherming van de uitkoopregeling zou eisers dan ook geen nadere rechtsbescherming hebben gegeven.
5.15.
In het licht van al deze omstandigheden is niet in te zien dat de op NHH en DPA rustende zorgvuldigheidsverplichting mee zou brengen dat zij niet vast mochten houden aan uitvoering van de Koopovereenkomst en dat de door de aandeelhouders gegeven goedkeuring (zie 5.10) onvoldoende zou zijn.
Van onevenredige benadeling is geen sprake. De Deelnemers hebben gespeculeerd op de verwachting dat er een hoger bod zou komen. Die verwachting is niet uitgekomen, maar dat betekent niet dat zij recht hebben op een hogere vergoeding. Integendeel het zou ongerijmd zijn indien speculatieve belangen van een kleine groep beleggers, die na bekendmaking van het bod aandelen verwerven, de verkoop van aandelen van een grote meerderheid van aandeelhouders die kennelijk bereid waren dat bod te aanvaarden, zouden kunnen belemmeren. De
pre-wiredafspraken waren immers een voorwaarde waaronder NHH bereid was het geld voor de Biedprijs en de Koopsom op tafel te leggen dat de overgrote meerderheid van aandeelhouders wilde accepteren.
pre-wiredafspraken waren immers een voorwaarde waaronder NHH bereid was het geld voor de Biedprijs en de Koopsom op tafel te leggen dat de overgrote meerderheid van aandeelhouders wilde accepteren.
5.16.
Daarbij komt het volgende. Op de zitting heeft [eiser 2] meegedeeld dat op 21 september 2021 [eiser 2] en de Deelnemers tezamen 6% van de aandelen in DGNV hielden en daarmee vrijwel de gehele
free floatin die aandelen. Zij hebben dus zelf voorkomen dat NHH de wettelijke grens voor toepassing van de uitkoopregeling – bezit van ten minste 95% van de geplaatste aandelen in DGNV – zou bereiken. Daarmee hebben zij NHH in de positie gebracht dat zij belang had bij haar beroep op de verplichting van DGNV om de Koopovereenkomst uit te voeren. In die omstandigheden hebben [eiser 2] en de Deelnemers geen aanvullende bescherming nodig (als de uitkoopregeling die al geboden had).
free floatin die aandelen. Zij hebben dus zelf voorkomen dat NHH de wettelijke grens voor toepassing van de uitkoopregeling – bezit van ten minste 95% van de geplaatste aandelen in DGNV – zou bereiken. Daarmee hebben zij NHH in de positie gebracht dat zij belang had bij haar beroep op de verplichting van DGNV om de Koopovereenkomst uit te voeren. In die omstandigheden hebben [eiser 2] en de Deelnemers geen aanvullende bescherming nodig (als de uitkoopregeling die al geboden had).
Onrechtmatig handelen DGNV
5.17.
Het eerste verwijt van [eisers] tegen DGNV is dat de vereffenaars actie hadden moeten ondernemen om de Koopovereenkomst te betwisten. Dit argument faalt omdat de rechtbank hierboven al tot de conclusie komt dat het aangaan en het uitvoering geven aan de Koopovereenkomst door NHH en DPA niet onrechtmatig zijn tegenover [eisers] Dan is ook niet evident waarom de nakoming van haar verplichtingen onder de Fusieovereenkomst om de Koopovereenkomst aan te gaan en die vervolgens na te komen onrechtmatig zou zijn. Daarnaast is niet in te zien – en is ook niet aangevoerd – welke actie de vereffenaars met succes zouden kunnen uitvoeren, nu elk recht op ontbinding of vernietiging van de Koopovereenkomst daarin is uitgesloten.
5.18.
Ten tweede verwijt [eisers] DGNV dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door het bod aan te bevelen en aandeelhouders op te roepen hun aandelen aan te bieden, terwijl DGNV op dat moment zou hebben geweten of behoren te hebben geweten dat de Biedprijs en Koopsom lager waren dan de werkelijke waarde van de onderneming. Daargelaten of [eiser 2] en de Deelnemers schade kunnen hebben geleden en DGNV een verwijt kunnen maken over mededelingen die zijn gedaan voordat zij aandeelhouder werden en waaraan zij geen gehoor hebben gegeven (zij hebben immers hun na de mededelingen verworven aandelen niet aangeboden) en dat de hoogte van het bod niet de enige factor is die door DGNV moet worden meegewogen bij de vraag of een bod moet worden aanbevolen, is niet vast komen te staan dat de Biedprijs en Koopsom lager waren dan de werkelijke waarde, laat staan dat DGNV dat wist. Onrechtmatig handelen van DGNV is dus niet vast komen te staan.
Groepsaansprakelijkheid
5.19.
Het beroep van [eisers] op artikel 6:166 BW slaagt niet, omdat er geen sprake is van onrechtmatig handelen of handelen in strijd met een zorgvuldigheidsverplichting van DGNV c.s. op grond van de artikelen 2:8 of 6:162 BW.
Ongerechtvaardigde verrijking
5.20.
De vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking komt eveneens niet voor toewijzing in aanmerking. Voor toewijzing van een vordering op deze grond is vereist dat NHH of DPA verrijkt is ten koste van [eisers] en dat die verrijking ongerechtvaardigd is. [eisers] stelt daartoe dat de Koopsom lager is dan de waarde van de overgedragen activa en passiva. Hierboven is reeds overwogen dat niet is vast komen te staan dat die Koopsom te laag was. Voor zover dat anders zou zijn is enige verrijking niet ongerechtvaardigd, omdat zij gebaseerd is op de Koopsom die in de Koopovereenkomst is overeengekomen. De verplichtingen daaronder zijn bindend. De verplichting tot het aangaan van de Koopovereenkomst is al in de Fusieovereenkomst op 1 maart 2021 vastgelegd. Onderdeel van de toen afgesproken transactie was dat € 1,70 per aandeel zou worden geboden en dat NHH het recht kreeg om de activa en passiva van DGNV te verkrijgen voor een Koopsom van € 79,8 miljoen. Zelfs als daar enige verrijking uit voort zou zijn gevloeid is die niet ongerechtvaardigd.
Vernietiging op grond van de actio pauliana
5.21.
Vervolgens komt nog aan de orde de vraag of aan de buitengerechtelijke vernietiging van de Koopovereenkomst (en van de Fusieovereenkomst voor zover deze een verplichting inhoudt om de Koopovereenkomst aan te gaan) op grond van artikel 3:45 BW werking toekomt. Op grond van dit artikel kunnen schuldeisers de vernietiging inroepen van een onverplichte rechtshandeling verricht door een schuldenaar, indien de schuldenaar wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn.
5.22.
De rechtbank is van oordeel dat aan [eisers] geen vordering op grond van artikel 3:45 BW toekomt. Hiervoor is overwogen dat DGNV niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser 2] en de Deelnemers. Zij hebben dan ook geen schadevergoedingsvordering op DGNV als schuldeiser. Zij zijn slechts aandeelhouders. De vordering die zij op DGNV verkrijgen na de ontbinding ter zake van het liquidatieoverschot is geen vordering van een schuldeiser als bedoeld in artikel 3:45 BW. Artikel 2:23b lid 1 BW bepaalt immers dat hetgeen na voldoening van schuldeisers van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is overgebleven aan aandeelhouders toe kan komen. De aanspraak van een aandeelhouder op uitkering van het liquidatieoverschot is een recht gerelateerd aan het aandelenbezit dat hem niet tot schuldeiser van de vennootschap maakt. De rechten van aandeelhouders worden beschermd door andere rechtsregels dan die van artikel 3:45 BW. Ook de eerste vordering van [eisers] (zie 3.1.1) zal daarom worden afgewezen.
5.23.
Omdat alle door [eisers] gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar zijn, komt ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking.
Kosten
5.24.
[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van DGNV c.s. veroordeeld worden. DGNV vordert een volledige proceskostenveroordeling. Volgens vaste rechtspraak is daarvoor slechts aanleiding wanneer er sprake is van misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Deze hoge drempel wordt niet gehaald.
5.25.
Gezien het financiële belang van deze zaak ziet de rechtbank wel aanleiding om bij de bepaling van het forfaitaire liquidatietarief niet uit te gaan van het tarief II voor zaken van onbepaalde waarde, maar van het hoogste liquidatietarief.
Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van DGNV als volgt vastgesteld:
- griffierecht € 2.837,00
- salaris advocaat
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief VIII € 3.999,00)
- griffierecht € 2.837,00
- salaris advocaat
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief VIII € 3.999,00)
Totaal € 10.835,00
Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van NHH en DPA als volgt vastgesteld:
- griffierecht € 2.837,00
- salaris advocaat
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
- griffierecht € 2.837,00
- salaris advocaat
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 10.835,00
De gevorderde wettelijke rente en de nakosten zullen worden toegewezen als in de beslissing vermeld.
6.De beoordeling in de incidenten
Vordering op grond van artikel 843a Rv van [eisers]
6.1
Naar aanleiding van de vordering aangehaald onder 4.1.2 hebben NHH en DPA relevante bepalingen van de Koopovereenkomst als productie 58 overgelegd. Aan deze vordering is daarmee het belang ontvallen, zodat zij voor afwijzing gereed ligt.
6.2
De overige vorderingen in het incident van [eisers] hebben betrekking op financiële adviezen die aan DGNV of NHH zijn verstrekt in verband met de bieding. Eén van de eisen van artikel 843a Rv houdt in dat de gevraagde stukken betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij de verzoeker partij is. Eisers zijn geen partij bij de rechtsbetrekking tussen Kempen en NHH of DPA. Reeds op die grond faalt het tegen NHH en DPA gerichte verzoek.
6.3
DGNV beschouwt de aan haar gegeven financiële adviezen als informatie die behoort tot het domein van de vennootschap waarover de aandeelhouders geen informatierecht hebben, niet in vergadering en zeker niet individueel buiten vergadering. De rechtbank volgt DGNV c.s. in dit laatste uitgangspunt. Iedere aandeelhouder heeft ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden. Daarbuiten hebben aandeelhouders in beginsel geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Dit laat onverlet dat (het bestuur van) een vennootschap op grond van artikel 2:8 BW zorgvuldigheid moet betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Op grond van deze zorgvuldigheidsverplichting kunnen individuele aandeelhouders onder omstandigheden ook buiten vergadering recht hebben op informatie, bijvoorbeeld ingeval van transacties die belangenverstrengeling kunnen meebrengen. In dit geval brengt de zorgvuldigheidsverplichting van DGNV jegens [eiser 2] en de Deelnemers niet mee dat zij meer transparantie moet betrachten dan zij al heeft gedaan. Daarbij geldt in het bijzonder dat het verstrekken van inlichtingen over een openbaar bod alle aandeelhouders in gelijke mate moet dienen, reden waarom inlichtingen in een algemene vergadering van aandeelhouders dienen te worden verstrekt of in een biedingsbericht te worden opgenomen. Nu de overgrote meerderheid van de aandeelhouders op basis van de reeds verstrekte informatie de aandelen heeft verkocht of aangemeld en met hen het bod al is afgewikkeld, is het in strijd met dat uitgangspunt van gelijke informatie, wanneer [eisers] alsnog over meer/andere informatie zou beschikken dan de overige aandeelhouders. De incidentele vorderingen van [eisers] zullen daarom worden afgewezen.
Vordering ogv artikelen 843a en 22 Rv van DGNV c.s.
6.4
Bij hun vordering tot overlegging van lastgevingen en gegevens over de aandelentransacties van de Deelnemers (zie 4.5) hebben DGNV c.s. gezien het hierboven weergegeven oordeel van de rechtbank geen belang meer. Deze vorderingen worden daarom afgewezen.
Kosten
6.5
Aangezien in beide incidenten de verweren op de zitting in de hoofdzaak zijn gevoerd, worden de kosten in de incidenten op nihil gesteld.
7.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1
wijst de vorderingen af,
7.2
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van DGNV tot dit vonnis vastgesteld op € 10.835,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de datum van betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
7.3
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van NHH en DPA tot dit vonnis vastgesteld op € 10.835,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de datum van betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
7.4
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in de incidenten
7.5
wijst de vorderingen af,
7.6
stelt de proceskosten aan de zijde van alle partijen tot dit vonnis op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.H. Broesterhuizen, mr. T.H. van Voorst Vader en
mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2022.
mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2022.