Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/724905 / KG ZA 22-932 AB/LO
Vonnis in kort geding van 9 december 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAFÉ 'T SMALLE B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres bij dagvaarding van 16 november 2022,
advocaat mr. K. Aupers te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Liauw-A-Joe te Amsterdam.
Partijen zullen hierna 't Smalle en de Gemeente worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 25 november 2022 heeft 't Smalle de vordering zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een vooraf ingediend schriftelijk stuk. Beide partijen hebben producties overgelegd en 't Smalle daarnaast een pleitnota.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van 't Smalle: [naam 1] , eigenaar en bestuurder, [naam 2] , manager en [naam 3] , omwonende, met mr. Aupers en mr. K. van der Hoeven.
aan de kant van de Gemeente: mr. [naam 4] met mr. Liauw-A-Joe.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1. '
t Smalle exploiteert een gelijknamig café aan de [adres] . Het café heeft een terras op de stoep direct aan de gevel, op de stoep aan de overkant van de straat aan het water, en op een terrassteiger, die daar sinds 1987 ligt.
2.2.
De bouwvergunning voor de steiger (in de aanvraag ‘aanlegsteigertje’ genoemd) is aangevraagd in 1985 door de toenmalige exploitant van 't Smalle: [naam 5] .
2.3.
Een beslissing op de aanvraag is niet overgelegd, maar in een brief van 18 juli 1986 vroeg de architect van [naam 5] ( [architect] ) om de bouwaanvraag voor de steiger in heroverweging te nemen.
2.4.
In een brief van de Gemeente van 20 mei 1987 aan de architect staat dat van de zijde van de Gemeente geen bezwaar bestaat tegen realisering van de steiger, mits daartoe de gebruikelijke precariovergunning wordt aangevraagd en verkregen.
2.5.
[naam 5] heeft de steiger vervolgens (op eigen kosten) gebouwd en onderhouden.
2.6.
Op 1 maart 2008 heeft de Gemeente de Terrassennota 2008 vastgesteld. Daarin staat onder meer
‘Nieuwe terrassen op (afmeer)steigers zijn niet toegestaan.’. Dit wordt in paragraaf 5.5 van de nota als volgt toegelicht:
‘Nieuwe terrassen op (afmeer)steigers zijn niet toegestaan.’. Dit wordt in paragraaf 5.5 van de nota als volgt toegelicht:
“5.5 Terras of (afmeer) steigers
(…) Het gebruik als terras van een steiger wordt niet gekwalificeerd als een watergebonden activiteit. (…) In principe zijn terrassen op steigers niet toegestaan, maar in het verleden is een beperkt aantal terrassen op steigers vergund. (…) Het is echter niet de bedoeling dat het aantal terrassen op steigers wordt uitgebreid. Nieuwe terrassen op steigers zijn daarom niet mogelijk, maar in het verleden vergunde terrassen vallen onder een uitsterfregeling. (…)”
2.7.
Op 1 juni 2011 heeft de Gemeente het Terrassenbeleid 2011 vastgesteld, waarin bovenstaande passages uit de Terrassennota 2008 zijn overgenomen.
2.8.
Op 13 juli 2013 heeft de Gemeente aan 't Smalle een exploitatievergunning voor het terras verleend, ook op de steiger. In de vergunning staat onder meer:
“(…) Voorts bevindt een deel van uw terras zich op een steiger. Volgens het terrassenbeleid zijn terrassen op steigers niet toegestaan. In het verleden vergunde terrassen op een steiger vallen onder een uitsterfregeling. Nieuwe terrassen op steigers zijn niet meer mogelijk. Mocht u in de toekomst ertoe besluiten om uw zaak te verkopen, dan zal het terras op de steiger niet meer worden toegestaan. (…)
Deze vergunning is niet overdraagbaar. (…)
2.9.
De Gemeente heeft 't Smalle steeds exploitatievergunningen verleend, de laatste met een looptijd tot 1 maart 2021.
2.10.
In september 2020 heeft de voorgaande eigenaar 't Smalle overgedragen aan de huidige eigenaar en bestuurder.
2.11.
Op 30 juni 2021 heeft 't Smalle een exploitatievergunning voor het terras aangevraagd. De Gemeente heeft de aanvraag bij besluit van 9 november 2021 gedeeltelijk (voor wat betreft de steiger) geweigerd. 't Smalle heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt, zodat dit besluit onherroepelijk is. Met een ‘Tijdelijke annex’ bij dat besluit heeft de Gemeente 't Smalle wel een tijdelijke exploitatievergunning verleend voor het terras op de steiger. Dit was in verband met de coronapandemie. Om horecaondernemingen, die lang hadden moeten sluiten of op halve kracht moeten draaien, tegemoet te komen is een aantal (uitbreidingen van) terrassen toegestaan waar dat normaal gesproken niet zo was.
2.12.
Op 19 november 2021 heeft een omwonende een handhavingsverzoek ingediend.
2.13.
Op 1 maart 2022 heeft de Gemeente de tijdelijke vergunning voor het laatst verlengd, tot 31 oktober 2022. Daarbij heeft de Gemeente vermeld dat zij recent een handhavingsverzoek had ontvangen omdat de steiger waarop het terras staat zonder vergunning is gebouwd, dat de Gemeente zou onderzoeken of de illegale steiger kon blijven staan, maar dat het zou kunnen dat het terras die zomer eerder zou moeten sluiten.
2.14.
Bij brief van 3 augustus 2022 heeft de Gemeente aan 't Smalle laten weten de steiger na de zomer (eind augustus/begin september) te zullen verwijderen.
2.15.
Bij brief van 7 september 2022 heeft 't Smalle bezwaar gemaakt tegen het handhavingsbesluit van 3 augustus 2022, in ieder geval zolang de tijdelijke vergunning nog gold (tot en met 31 oktober 2022).
2.16.
Op 19 september 2022 heeft de Gemeente laten weten dat zij heeft onderzocht wie de eigenaar van de steiger was, dat de Gemeente dat zelf is en dat het terras ‘vanaf 1 november’ zou worden verwijderd.
2.17.
Op 27 oktober 2022 heeft 't Smalle een aanvullend bezwaarschrift ingediend tegen het handhavingsbesluit, en heeft zij een verzoek voorlopige voorziening bij de bestuursrechter van deze rechtbank ingediend, namelijk om het bestreden handhavingsbesluit te schorsen.
2.18.
De Gemeente wilde eerst niet wachten met verwijdering op de beslissing van de bestuursrechter. Daarom is 't Smalle deze (civiele) procedure begonnen. Inmiddels heeft de Gemeente toegezegd de steiger niet te zullen verwijderen voordat in beide procedures uitspraak is gedaan.
2.19.
In een tussenuitspraak van 18 november 2022 heeft de voorzieningenrechter bestuur van deze rechtbank onder meer het volgende geoordeeld:
“4. De voorzieningenrechter kan op basis van de stukken en de door partijen gegeven toelichting ter zitting niet vaststellen wie de eigenaar is van de steiger.
5. De vaststelling wie de eigenaar van de steiger is, is een civielrechtelijke kwestie (…). De civiele rechter zal zich in een kort geding-procedure op 25 november 2022 hierover uitlaten. (…)
Omdat het antwoord op de vraag wie de eigenaar van de steiger is van belang is in deze procedure en omdat de behandeling van de civiele zaak op relatief korte termijn is, ziet de voorzieningenrechter toch aanleiding het onderzoek te heropenen om de beslissing van de civiele rechter af te wachten. (…)
3.Het geschil
3.1. '
t Smalle vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. de Gemeente te veroordelen het handhavingsbesluit te schorsen en de aangekondigde sloopwerkzaamheden niet aan te vangen, te staken en gestaakt te houden totdat onherroepelijk is beslist, althans totdat op het door 't Smalle ingediende bezwaar op het handhavingsbesluit is beslist, op straffe van een dwangsom;
II. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
De Gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1. '
t Smalle is dit (civiele) kort geding begonnen, omdat de Gemeente aanvankelijk niet wilde toezeggen dat zij zou wachten met het afbreken van de steiger totdat de bestuursrechter over de voorlopige voorzieningen zou hebben beslist. Naderhand heeft de Gemeente uitdrukkelijk toegezegd daarmee te zullen wachten totdat beide voorzieningenrechters hebben beslist. Een uitspraak van de bestuursrechter zou daarmee voldoende zijn, maar die heeft inmiddels op 18 november 2022 een tussenuitspraak gedaan, waarin de beslissing over de eigendomsvraag aan de civiele (voorzieningen)rechter wordt overgelaten.
4.2.
De eigendom van de grond omvat ook werken die duurzaam met die grond zijn verenigd (artikel 5:20 BW). De steiger voor 't Smalle is zo’n werk, dat immers niet was bestemd om na tijdelijk gebruik weer te worden verwijderd. Hij staat er inmiddels sinds 1987. De grond waarop de steiger staat en waarin de palen zijn vastgezet is van de Gemeente, dus was volgens dit artikel ook de steiger van meet af aan van de Gemeente. Artikel 5:3 BW, waarop ’t Smalle zich lijkt te beroepen, is hier niet aan de orde.
4.3.
Er is geen overeenkomst tussen 't Smalle en de Gemeente op grond waarvan 't Smalle de eigendom, een erfpachtrecht of een opstalrecht van de Gemeente heeft verkregen.
4.4.
Resteert de mogelijkheid dat 't Smalle een eigendomsrecht zou hebben verkregen op grond van verjaring. Daarvoor is nodig dat 't Smalle de feitelijke macht over de steiger is gaan uitoefenen en wel zo dat de Gemeente als eigenaar tegen wie de verjaring zou lopen daaruit niet anders had kunnen afleiden dan dat 't Smalle pretendeerde rechthebbende te zijn. De Gemeente had daarop dan kunnen reageren door tijdig maatregelen te nemen om de inbreuk op haar recht te beëindigen. Had zij dat niet gedaan, dan had ’t Smalle door verkrijgende verjaring de eigendom of het opstalrecht kunnen verkrijgen.
4.5.
Van een dergelijk ondubbelzinnig bezit is niet gebleken. Daartoe is onvoldoende dat ’t Smalle de steiger al die tijd in gebruik had. Daarvoor had zij toestemming en kreeg zij een exploitatievergunning. Ook als houder voor de Gemeente had zij dat gebruik. Daar komt bij dat de steiger altijd openbaar en vrij publiek toegankelijk is geweest en dat ’t Smalle hem nooit heeft afgesloten of een bord heeft neergezet waarop zij eigendom of een recht van opstal claimde. Ook het plegen van onderhoud maakte haar niet zonder meer tot bezitter. Dat zij het onderhoud deed lag voor de hand, omdat zij de steiger gratis kon gebruiken.
4.6.
De conclusie is dan ook dat de bodemrechter zeer waarschijnlijk zal oordelen dat de steiger eigendom is van de Gemeente.
4.7.
Uit de stukken kan echter ook worden afgeleid dat partijen zich hiervan jarenlang niet bewust zijn geweest. De eigenaar van ’t Smalle, die de steiger in 1987 met toestemming van de Gemeente op zijn kosten heeft gebouwd ging er vermoedelijk van uit dat de steiger van hem was. Uit een interne notitie van een jurist van de Gemeente van 31 januari 2022 blijkt dat die een maand bezig is geweest om uit te zoeken wie eigenaar van de steiger is. Die concludeerde dat de steiger van de Gemeente is, niet op grond van natrekking (5:20 BW), maar omdat deze destijds in samenspraak met de toenmalig beheerder bij Stadsdeel Centrum zou zijn aangelegd als eerste uitwerking van het toenmalige steigerplan. Pas op de zitting bij de bestuursrechter kwam de Gemeente voor het eerst met natrekking.
Daar wordt het als het om de eigendom gaat niet anders van en het leidt ook niet tot een ander oordeel, maar wellicht had dit aanleiding kunnen zijn voor een duidelijker insteek bij het handhavingstraject. Zoals het nu is gegaan werd ’t Smalle overvallen door het voornemen tot afbraak terwijl de tijdelijke exploitatievergunning nog liep.
Daar wordt het als het om de eigendom gaat niet anders van en het leidt ook niet tot een ander oordeel, maar wellicht had dit aanleiding kunnen zijn voor een duidelijker insteek bij het handhavingstraject. Zoals het nu is gegaan werd ’t Smalle overvallen door het voornemen tot afbraak terwijl de tijdelijke exploitatievergunning nog liep.
4.8.
Daarmee is het nodige gezegd over de eigendomsvraag. Voor ingrijpen van de civiele kort gedingrechter is geen grond. De conclusie is dan ook dat de vordering van 't Smalle wordt afgewezen.
4.9. '
t Smalle zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.692,00
4.10.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt 't Smalle in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.692,00,
5.3.
veroordeelt 't Smalle in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2022. [1]