Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/712346 / HA ZA 22-30
Vonnis van 7 december 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CIFAV III B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. K. Watanabe te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TORPEDO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Bussum,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.F.R. Bugter te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Cifav en Torpedo worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 december 2021 met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- het tussenvonnis van 20 april 2022, waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 8 september 2022 en de daarin genoemde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Waar gaat deze zaak over?
2.1.
Cifav heeft de aandelen in twee vennootschappen gekocht van Torpedo. Partijen hebben vervolgens in enkele vaststellingsovereenkomsten vastgesteld dat Cifav is tekortgeschoten bij de nakoming van haar verplichting de koopsom te betalen aan Torpedo. In de laatste vaststellingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat Cifav de aandelen aan Torpedo zou terugleveren tegen een door een deskundige vast te stellen waardebepaling per 1 januari 2021. De deskundige heeft de waarde op nihil bepaald, omdat de deskundige op een negatieve waarde van de aandelen is uitgekomen. Cifav vordert in deze procedure vernietiging van dit bindend advies. De rechtbank wijst de vordering van Cifav af, omdat de bezwaren die Cifav aanvoert tegen de wijze van totstandkoming en de inhoud van het bindend advies onvoldoende grond geven voor een vernietiging.
3.De feiten
3.1.
Cifav en Marinoffs B.V. (hierna: Marinoffs) zijn aan de heer [naam 1] gelieerde vennootschappen.
3.2.
Torpedo was bestuurder en enig aandeelhouder van Buigstaal Tubebending Nederland B.V. (hierna: Buigstaal) en Torpedo Machining B.V. (hierna: Machining). De bestuurder van Torpedo is de heer [naam 2] .
3.3.
Op 11 juli 2018 is een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten tussen Marinoffs en Torpedo over de aankoop door Marinoffs van de aandelen in Buigstaal en Machining (hierna: de Aandelen). De koopsom bestond uit een vast gedeelte van € 1.400.000,00, waarvan een gedeelte van € 750.000,00 bij levering van de aandelen moest worden voldaan en € 650.000,00 op 31 oktober 2018. Daarnaast was er een
earn-outvan maximaal € 700.000,00 afgesproken en zou € 1.177.539,00 betaald worden voor de overname van een vordering van Torpedo op Buigstaal. Tot zekerheid voor de betaling van de koopsom verkreeg Torpedo een pandrecht op de Aandelen.
earn-outvan maximaal € 700.000,00 afgesproken en zou € 1.177.539,00 betaald worden voor de overname van een vordering van Torpedo op Buigstaal. Tot zekerheid voor de betaling van de koopsom verkreeg Torpedo een pandrecht op de Aandelen.
3.4.
Kort voor de overdracht van de Aandelen is Cifav opgericht met als doel de Aandelen in de plaats van Marinoffs te verwerven. Cifav heeft alle verplichtingen van Marinoffs uit de koopovereenkomst overgenomen. Marinoffs heeft zich daarbij hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor alle verplichtingen van Cifav tegenover Torpedo.
3.5.
Op 21 september 2018 heeft Torpedo de Aandelen aan Cifav geleverd. Cifav werd ook bestuurder van Buigstaal en Machining.
3.6.
Cifav heeft van de koopsom een totaalbedrag van € 1.400.000,00 betaald aan Torpedo. Het restant van de koopsom (€ 1.877.539,00) is onbetaald gebleven.
3.7.
Op 26 maart 2019 is het faillissement van Marinoffs uitgesproken.
3.8.
Cifav en Torpedo hebben op 29 januari 2019 en 25 oktober 2019 twee vaststellingsovereenkomsten gesloten, waarin zij afspraken hebben gemaakt over de openstaande schuld van Cifav aan Torpedo op grond van de koopovereenkomst.
3.9.
Op 27 januari 2021 hebben partijen een derde vaststellingsovereenkomst (hierna: de Vaststellingsovereenkomst) gesloten. In de Vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat Cifav in gebreke is in de nakoming van haar betalingsverplichting tegenover Torpedo op grond van de koopovereenkomst, waardoor de financiële verplichtingen daaruit direct opeisbaar zijn geworden. De vordering van Torpedo op Cifav is per 31 maart 2021 vastgesteld op ten minste € 1.950.000,00, vermeerderd met 4% rente per jaar. Partijen kwamen overeen dat als Cifav uiterlijk 31 maart 2021 die schuld niet volledig zou hebben afbetaald of de aandelen van Buigstaal niet zou hebben verkocht aan een derde voor een koopsom hoger dan die schuld, Cifav de aandelen in Buigstaal aan Torpedo zou overdragen tegen een door een deskundige te bepalen waarde. Deze waarde zou dan worden verrekend met de vordering van Torpedo op Cifav (artikel 1). Per 1 februari 2021 is Torpedo benoemd als tweede bestuurder van Buigstaal (artikel 2.1) naast Cifav.
3.10.
In maart 2021 hebben Cifav en Torpedo in lijn met de Vaststellingsovereenkomst de heer T. van der Hoff van MKBedrijfswaarde (hierna: Van der Hoff ) de opdracht gegeven om als deskundige de waarde van de aandelen van Buigstaal per 1 januari 2021 vast te stellen. In de overeenkomst van opdracht is opgenomen dat Van der Hoff aan de hand van de door partijen overgelegde informatie een vragenlijst zal sturen. Artikel 2 van de overeenkomst vermeldt: “(…)
Een partij (I) dient deze vragenlijst binnen 48 uur te beantwoorden waarna de andere partij (II) binnen 48 uur zal reageren. (…) Bij de overige individuele vragen gaan wij[ Van der Hoff , de rechtbank]
ervan uit dat uiterlijk binnen 48 uur wordt gereageerd. (…)”.
Een partij (I) dient deze vragenlijst binnen 48 uur te beantwoorden waarna de andere partij (II) binnen 48 uur zal reageren. (…) Bij de overige individuele vragen gaan wij[ Van der Hoff , de rechtbank]
ervan uit dat uiterlijk binnen 48 uur wordt gereageerd. (…)”.
3.11.
In april 2021 heeft [naam 3] (hierna: [naam 3] ) per e-mail financiële stukken van Buigstaal met toelichting verstrekt aan Van der Hoff . [naam 3] heeft daarbij aangegeven dat hij sinds vijf maanden werkzaam was voor Buigstaal en dat hij de door hem verstrekte cijfers normaal gesproken zou doorsturen naar de accountant.
3.12.
Van der Hoff heeft op 10 mei 2021 per e-mail aan de advocaten van partijen gestuurd:
“(…) Normaal gesproken werk ik met jaarrekeningen. Ik beschik over de cijfers tot en met 2018. Bij de heer Watanabe heb ik meerdere keren nagevraagd of ik kan beschikken over de jaarekeningen van 2019 en 2020. Hierop heb ik geen reactie gekregen. In ons eerste telefonisch overleg hebben jullie aangegeven dat jullie de pragmatische weg willen bewandelen om tot een oplossing te komen. Jullie hebben mij gevraagd een waardering op te stellen per 1 januari 2021. Ik heb dus een gat tussen 2018 en 1 januari 2021. Vandaar dat ik naar het beste alternatief heb gezocht en denk dit te hebben gevonden in de cijfers van de heer [naam 3] .
De eerste stap is het met elkaar eens zijn over de cijfer 2019. Ik heb van de heer [naam 3] cijfers ontvangen. Deze cijfers bevatten verborgen onderbouwingen (zoals eerder aangegeven). Als ik dat zo kan inzien dan kan @ watanabe opdrachtgever dat ook inzien. Om het e.e.a in mijn waarderingsrapport overzichtelijk te houden corrigeer ik alle posten in 2020.
(…)
Ik ben geen accountant of advocaat. Ik moet werken met informatie die aan mij wordt verstrekt. Als jullie het niet met elkaar eens kunnen worden dan zal ik moeten wachten op een jaarrekening om verder te gaan. (…)”
3.13.
Op 25 mei 2021 heeft Van der Hoff per e-mail aan de advocaten van partijen het volgende bericht gestuurd:
“Op 21-4-2021 ontving ik de balans en resultatenrekening van 2020. Deze cijfers heb ik met u gedeeld op 22-4-2021. (…)
Kan ik wat u en uw opdrachtgever betreft met deze cijfers uit 2020 werken?
(…)
Om onnodige vertraging te voorkomen is door partijen afgesproken dat er zo snel mogelijk, doch uiterlijk binnen 48 uur na het verzenden van de mail, met feedback moet worden gekomen. Is er geen reactie binnen 48 uur, dan mag ik ervan uitgaan dat de partij die niet heeft gereageerd akkoord gaat met het voorstel, de tekst of de reactie.(…)”
Op deze e-mail heeft Torpedo de volgende dag gereageerd met het bericht dat in de balans oninbare posten staan die nog in de winst- en verliesrekening voor 2019 en 2020 zouden moeten worden meegenomen en gecorrigeerd.
3.14.
Van der Hoff heeft per e-mail van 28 mei 2021 een aantal vragen gesteld aan mr. Watanabe . Per e-mail van 31 mei 2021 heeft mr. Bugter de antwoorden van [naam 3] op die vragen doorgestuurd aan Van der Hoff . Mr. Watanabe heeft geen reactie gegeven.
3.15.
Op de vraag van mr. Bugter in welk stadium het waarderingstraject zich bevindt, heeft Van der Hoff op 4 juni 2021 per e-mail aan mr. Bugter en mr. Watanabe geantwoord dat hij bijna over door partijen goedgekeurde cijfers tot en met 2020 beschikt. Ook heeft Van der Hoff aangegeven dat hij een vragenlijst zal opstellen als hij over alle cijfers beschikt, omdat deze de basis van zijn onderzoek vormen.
3.16.
Van der Hoff heeft vervolgens een vragenlijst gestuurd aan de advocaten van partijen. Op 11 juni 2021 heeft Torpedo die vragenlijst, ingevuld door mr. Bugter en [naam 3] , met bijlagen retour gestuurd.
Op 16 juni 2021 heeft Cifav die vragenlijst voorzien van commentaar en prognoses van Buigstaal van voor en na/gedurende corona meegestuurd. Cifav heeft hierbij aangegeven dat Torpedo ten onrechte het standpunt inneemt dat er geen prognoses beschikbaar zijn. Daaropvolgend heeft mr. Bugter op 17 juni 2021 aangegeven dat de door Cifav gestuurde prognose volgens [naam 3] verre van realistisch te noemen is, omdat in de prognose wordt uitgegaan van een veel hogere omzet in 2020 dan is gerealiseerd. Torpedo heeft Van der Hoff verzocht de door Cifav gestuurde cijfers buiten beschouwing te laten.
Op dezelfde dag heeft Van der Hoff per e-mail het volgende bericht aan beide advocaten gestuurd:
“(…) Ik kan uw redenatie volgen. Ik heb de afwijkende cijfers ook al bekeken. Ik heb in ons laatste telefonisch overleg met beide advocaten al bij de heer Watanabe aangegeven dat er de laatste jaren bijna geen investeringen zijn geweest. Sterker nog, er zijn forse desinvesteringen geweest. Dit suggereert bij mij dat er mogelijk achterstallige vervangingsinvesteringen zijn. Ik hoor graag als dit niet juist is. (…)”.Namens Cifav is hierop niet gereageerd.
3.17.
Na wat e-mailwisselingen, heeft Van der Hoff op 9 juli 2021 aan de advocaten van partijen per e-mail gestuurd:
(…) Dank voor deze informatie. Daarmee kan ik stukken tot en met 2020 afwerken. (…) Zonder prognose zoals gevraagd kan ik geen waardering opzetten. Op basis van de door u aan te leveren prognose zal ik een balansprognose moeten maken. (…)”.
(…) Dank voor deze informatie. Daarmee kan ik stukken tot en met 2020 afwerken. (…) Zonder prognose zoals gevraagd kan ik geen waardering opzetten. Op basis van de door u aan te leveren prognose zal ik een balansprognose moeten maken. (…)”.
Op 15 juli 2021 heeft mr. Bugter de door [naam 3] opgestelde prognose voor Buigstaal over 2021 tot en met 2024 gestuurd naar Van der Hoff met mr. Watanabe in de cc.
3.18.
Op 16 juli 2021 heeft Van der Hoff het eerste deel van het deskundigenrapport in concept beschikbaar gesteld en partijen de gelegenheid gegeven erop te reageren.
Een commentaar van Cifav op 28 juli 2021 is dat zij ervan uitgaat dat de prognose die zij eerder heeft gestuurd wordt meegenomen. Op 12 augustus 2021 heeft Van der Hoff beide advocaten geantwoord met het bericht dat hij wat betreft de door Cifav gestuurde prognose al heeft gereageerd op 17 juni 2021 (zie onder 3.16). Ook heeft Van der Hoff aangegeven dat hij van [naam 3] alle onderbouwingen op de cijfers heeft ontvangen om tot (concept) overzichten en onderbouwingen over 2019 en 2020 te komen.
3.19.
Op 20 augustus 2021 heeft Van der Hoff per e-mail de advocaten van partijen bericht dat hij heeft gekeken naar de door [naam 3] opgestelde prognose en aan de hand daarvan een aantal vragen heeft. Op 24 augustus 2021 heeft mr. Bugter namens Torpedo gereageerd op die vragen. Van de zijde van Cifav is geen reactie gekomen.
3.20.
Op 24 augustus 2021 heeft [naam 3] per e-mail aan Van der Hoff (met mr. Bugter en [naam 2] in de cc) toegelicht waarom hij meent dat Van der Hoff zich op zijn prognose kan baseren. Twee dagen later heeft Van der Hoff de e-mail van [naam 3] doorgestuurd aan de advocaten van partijen. Van der Hoff heeft partijen daarbij meegegeven dat hij nog aanvullende informatie mist. Mr. Bugter heeft daarop dezelfde dag gereageerd. Namens Cifav is geen reactie gekomen.
3.21.
Op 29 augustus 2021 heeft Van der Hoff de uitgewerkte prognose gestuurd aan de advocaten van partijen. Op 30 augustus 2021 heeft mr. Bugter namens Torpedo akkoord gegeven op die prognose.
3.22.
Op 1 september 2021 heeft mr. Bugter Van der Hoff (met kopie aan mr. Watanabe ) verzocht om verder te gaan met de volgende stappen in het waarderingstraject, omdat van de zijde van Cifav geen commentaar is gekomen binnen 48 uur.
3.23.
Op 1 september 2021 reageert mr. Watanabe dat Cifav langere tijd nodig heeft voor intern overleg voordat een reactie komt.
Van der Hoff heeft dezelfde dag daarop als volgt gereageerd:
“(…) Bedankt voor uw reactie maar volgens de afspraak zou u binnen twee dagen een antwoord geven, hetgeen betekent dat u uiterlijk vanochtend 9 uur antwoord had zullen geven. (…) De enige reactie die u geeft is op dhr. Bugter, terwijl u wederom niet aangeeft wanneer we wel een antwoord krijgen. Als ik morgen voor 13.00 uur geen antwoord van u heb, ga ik ervan uit dat u akkoord bent en dat ik verder kan. (…)”.
“(…) Bedankt voor uw reactie maar volgens de afspraak zou u binnen twee dagen een antwoord geven, hetgeen betekent dat u uiterlijk vanochtend 9 uur antwoord had zullen geven. (…) De enige reactie die u geeft is op dhr. Bugter, terwijl u wederom niet aangeeft wanneer we wel een antwoord krijgen. Als ik morgen voor 13.00 uur geen antwoord van u heb, ga ik ervan uit dat u akkoord bent en dat ik verder kan. (…)”.
3.24.
Op 2 september 2021 om 12.50 uur heeft mr. Watanabe namens Cifav een reactie gestuurd aan Van der Hoff en mr. Bugter. In deze e-mail is uiteengezet waarom Cifav het standpunt inneemt dat de door [naam 3] opgestelde prognose niet kan worden gebruikt. Ook is de door Cifav opgestelde prognose voor Buigstaal nogmaals gestuurd.
3.25.
Nadat mr. Bugter en [naam 2] per e-mail bezwaar hebben gemaakt tegen de opmerkingen van Cifav, heeft Van der Hoff op dezelfde dag per e-mail gestuurd: “
(…) Geachte heer Watanabe , (…) Op 15 juli jl ontving u een prognose van de heer [naam 3] . Op 16 juli heb ik gereageerd met de mededeling dat u ook in de gelegenheid moest zijn te reageren. U heeft dat niet meer gedaan en dat is uw keuze. Tevens heeft de heer Bugter mij na mijn vakantie aangesproken waarom ik niet eerder had gereageerd. Ook daarop reageert u niet. U heeft ruimschoots de tijd gehad. Ik zal morgen op uw stuk reageren. (…)”.
(…) Geachte heer Watanabe , (…) Op 15 juli jl ontving u een prognose van de heer [naam 3] . Op 16 juli heb ik gereageerd met de mededeling dat u ook in de gelegenheid moest zijn te reageren. U heeft dat niet meer gedaan en dat is uw keuze. Tevens heeft de heer Bugter mij na mijn vakantie aangesproken waarom ik niet eerder had gereageerd. Ook daarop reageert u niet. U heeft ruimschoots de tijd gehad. Ik zal morgen op uw stuk reageren. (…)”.
3.26.
Op 3 september 2021 heeft Van der Hoff per e-mail inhoudelijk gereageerd op de opmerkingen van Cifav. De reactie van Van der Hoff komt erop neer dat de opmerkingen van Cifav te laat zijn. Van der Hoff heeft daarbij aangegeven dat Cifav sinds 15 juli 2021 op de hoogte is geweest van onder andere de prognose van [naam 3] , maar dat Cifav toen niet tijdig (inhoudelijk) heeft gereageerd, ondanks dat Cifav hiervoor in de gelegenheid is gesteld.
3.27.
Op 8 september 2021 heeft Van der Hoff het concept-waarderingsrapport gestuurd aan de advocaten van partijen.
3.28.
Op 10 september 2021 heeft mr. Bugter per e-mail gereageerd dat Torpedo geen op- of aanmerkingen heeft op het concept-rapport. Van de zijde van Cifav is geen reactie gekomen.
3.29.
Op 14 september 2021 heeft Van der Hoff het definitieve waarderingsrapport (hierna ook: het bindend advies) gestuurd aan de advocaten van partijen. Van der Hoff concludeert in hoofdstuk 12:
“(…) Binnen de context van de Opdracht geeft dit Waarderingsrapport mijn oordeel over de hoogte van de Economische Waarde van Buigstaal Tübebending Nederland B.V. per 1 januari 2021. Er is een waarde berekend van -/- 214K.
“Op grond van de hiervoor geformuleerde veronderstellingen en uitgangspunten concludeer ik dat de economische waarde van de aandelen per 1 januari 2021 nihil bedraagt”. Immers, als aandeelhouder ben je maximaal voor je inbreng aansprakelijk. (…)”
3.30.
Op 4 november 2021 heeft Cifav de aandelen van Buigstaal voor € 1,00 overgedragen aan Torpedo.
4.Het geschil
4.1.
Cifav vordert na wijziging van eis, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. de door Van der Hoff bepaalde waarde van de aandelen van Buigstaal en de daarop gebaseerde koopsom, vernietigt,
II. de waarde en de koopsom van de aandelen van Buigstaal opnieuw vaststelt,
III. Torpedo veroordeelt tot betaling aan Cifav van de nieuw vast te stellen koopprijs, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
IV. Torpedo veroordeelt tot betaling van de (proces)kosten.
4.2.
Cifav baseert haar vorderingen op de stelling dat de waardebepaling van de aandelen van Buigstaal door Van der Hoff ernstige gebreken bevat vanwege de inhoud en de wijze van totstandkoming ervan, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij eraan wordt gebonden. Volgens Cifav heeft Van der Hoff het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door de op- en aanmerkingen van Cifav niet mee te nemen in zijn beslissing. Daarnaast is Van der Hoff volgens Cifav uitgegaan van niet realistische resultaatsverwachtingen, en heeft hij zonder goede redenen de vorderingen van Buigstaal op derden gesteld op nihil. Cifav concludeert dat de waardebepaling van Van der Hoff moet worden vernietigd op de grond van artikel 7:904 lid 1 BW.
4.3.
Torpedo voert verweer.
5.De beoordeling
Kern van de zaak
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het bindend advies van Van der Hoff , waarin Van der Hoff de waarde van de aandelen van Buigstaal heeft vastgesteld, moet worden vernietigd op grond van artikel 7:904 lid 1 BW.
5.2.
Op grond van dat wetsartikel kan een bindend advies worden vernietigd als gebondenheid aan die beslissing door de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Door deze strikte maatstaf kan een partij niet elke onjuistheid in het advies inroepen om de bindende kracht ervan aan te tasten. Alleen een ernstig gebrek in de inhoud of wijze van totstandkoming, die zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aan dit advies te worden gehouden, kan leiden tot vernietiging van een bindend advies.
5.3.
Dat betekent dat voor vernietiging geen ruimte is als de grenzen waarbinnen een redelijk bindend adviseur handelt niet zijn overschreden. Het uitgangspunt is namelijk dat partijen aan het bindend advies zijn gebonden. Aan die bindende kracht van het advies moet dus groot gewicht worden gehecht. De rechter aan wie vernietiging van een bindend advies wordt voorgelegd, moet dan ook terughoudend toetsen.
Ernstig gebrek door wijze van totstandkoming? Nee.
5.4.
Cifav stelt dat Van der Hoff het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Volgens Cifav heeft Van der Hoff stelselmatig de op- en aanmerkingen van Cifav gepasseerd en genegeerd, maar wel steeds de inbreng van Torpedo meegewogen. Cifav stelt dat daardoor het bindend advies een ernstig gebrek bevat door de wijze van totstandkoming, zodat het onaanvaardbaar zou zijn om haar aan het bindend advies te binden.
5.5.
De rechtbank volgt Cifav niet in die stelling. Uit de door Torpedo overgelegde
e-mailcorrespondentie tussen partijen en Van der Hoff blijkt namelijk dat Van der Hoff gedurende het waarderingstraject beide partijen de gelegenheid heeft gegeven om te reageren op zijn vragen en informatieverzoeken, en ook op elkaars reacties. Daarom kan niet worden vastgesteld dat Van der Hoff alleen de inbreng van Torpedo heeft meegewogen. Als Van der Hoff niet de op- en aanmerkingen van Cifav heeft gevolgd, maakt dat niet dat Van der Hoff kennelijk de op- en aanmerkingen van Cifav heeft gepasseerd en genegeerd. Van Van der Hoff kan niet worden verlangd dat hij zonder meer zou voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van partijen als zijn opdrachtgevers. De onafhankelijke positie van Van der Hoff als bindend adviseur brengt mee dat aan hem ook de nodige beoordelingsruimte toekomt bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht van partijen. Die opdracht hield in dat hij met een bindend advies zou komen, omdat partijen het niet met elkaar eens konden worden. Als bindend adviseur moet Van der Hoff rekening houden met de belangen van zowel Cifav als Torpedo.
e-mailcorrespondentie tussen partijen en Van der Hoff blijkt namelijk dat Van der Hoff gedurende het waarderingstraject beide partijen de gelegenheid heeft gegeven om te reageren op zijn vragen en informatieverzoeken, en ook op elkaars reacties. Daarom kan niet worden vastgesteld dat Van der Hoff alleen de inbreng van Torpedo heeft meegewogen. Als Van der Hoff niet de op- en aanmerkingen van Cifav heeft gevolgd, maakt dat niet dat Van der Hoff kennelijk de op- en aanmerkingen van Cifav heeft gepasseerd en genegeerd. Van Van der Hoff kan niet worden verlangd dat hij zonder meer zou voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van partijen als zijn opdrachtgevers. De onafhankelijke positie van Van der Hoff als bindend adviseur brengt mee dat aan hem ook de nodige beoordelingsruimte toekomt bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht van partijen. Die opdracht hield in dat hij met een bindend advies zou komen, omdat partijen het niet met elkaar eens konden worden. Als bindend adviseur moet Van der Hoff rekening houden met de belangen van zowel Cifav als Torpedo.
5.6.
Dat Van der Hoff begin september heeft aangegeven dat de opmerkingen van Cifav van 2 september 2021 te laat zijn en dat hij dáárom deze opmerkingen niet meer zal meenemen, maakt niet dat Van der Hoff het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Partijen hebben met Van der Hoff een reactietermijn van 48 uur afgesproken en Cifav heeft daaraan op dit punt niet voldaan. De afspraak over de reactietermijn volgt uit artikel 2 van de overeenkomst met Van der Hoff (zie onder 3.10) en ook uit meerdere
e-mails van Van der Hoff . Daarin geeft Van der Hoff aan dat als een partij niet binnen 48 uur reageert, hij ervan uitgaat dat deze partij akkoord is met de verstuurde gegevens (zie producties 18, 29 en 37 bij conclusie van antwoord). Dat ook Cifav van de consequentie van die afspraak op de hoogte was, blijkt uit de e-mail van mr. Watanabe van 16 juli 2021 aan Van der Hoff (productie 30 bij conclusie van antwoord), waarin mr. Watanabe de afspraak aanhaalt in het kader van een verzoek om verlenging van zijn reactietijd. De opmerkingen van Cifav van 2 september 2021 komen erop neer dat Van der Hoff niet de prognose van [naam 3] moet volgen. Maar mr. Watanabe heeft die prognose al veel eerder ontvangen, namelijk op 15 juli 2021 (zie onder 3.17) en er toen niet op gereageerd. Daarnaast heeft mr. Watanabe de onderbouwing van [naam 3] op die prognose ook langer dan 48 uur daarvóór ontvangen: op 26 augustus 2021 (zie onder 3.20). Dat betekent dat Cifav vanaf ontvangst van ieder van die e-mails 48 uur de gelegenheid heeft gekregen om (tijdig) te reageren. Cifav heeft slechts bij het eerste concept-deskundigenrapport aangegeven dat zij verwacht dat haar eerder opgestuurde prognose zal worden gebruikt, waarna Van der Hoff heeft uitgelegd waarom die prognoses niet bruikbaar zijn (zie onder 3.16 en 3.18). Cifav heeft vervolgens pas per e-mail van 2 september 2021 een inhoudelijke reactie gegeven op de prognose van [naam 3] . Op grond van de gemaakte afspraak over de reactietermijn van 48 uur, mocht Van der Hoff deze als te laat beschouwen. Daarbij komt dat Van der Hoff wel inhoudelijk gereageerd heeft op de opmerkingen van Cifav over de prognoses met verwijzing naar zijn eerdere commentaar. Een herhaalde verwijzing naar de gegevens die Cifav eerder al had verstrekt, betekent nog niet dat het noodzakelijk of nuttig is daar wederom op in te gaan.
e-mails van Van der Hoff . Daarin geeft Van der Hoff aan dat als een partij niet binnen 48 uur reageert, hij ervan uitgaat dat deze partij akkoord is met de verstuurde gegevens (zie producties 18, 29 en 37 bij conclusie van antwoord). Dat ook Cifav van de consequentie van die afspraak op de hoogte was, blijkt uit de e-mail van mr. Watanabe van 16 juli 2021 aan Van der Hoff (productie 30 bij conclusie van antwoord), waarin mr. Watanabe de afspraak aanhaalt in het kader van een verzoek om verlenging van zijn reactietijd. De opmerkingen van Cifav van 2 september 2021 komen erop neer dat Van der Hoff niet de prognose van [naam 3] moet volgen. Maar mr. Watanabe heeft die prognose al veel eerder ontvangen, namelijk op 15 juli 2021 (zie onder 3.17) en er toen niet op gereageerd. Daarnaast heeft mr. Watanabe de onderbouwing van [naam 3] op die prognose ook langer dan 48 uur daarvóór ontvangen: op 26 augustus 2021 (zie onder 3.20). Dat betekent dat Cifav vanaf ontvangst van ieder van die e-mails 48 uur de gelegenheid heeft gekregen om (tijdig) te reageren. Cifav heeft slechts bij het eerste concept-deskundigenrapport aangegeven dat zij verwacht dat haar eerder opgestuurde prognose zal worden gebruikt, waarna Van der Hoff heeft uitgelegd waarom die prognoses niet bruikbaar zijn (zie onder 3.16 en 3.18). Cifav heeft vervolgens pas per e-mail van 2 september 2021 een inhoudelijke reactie gegeven op de prognose van [naam 3] . Op grond van de gemaakte afspraak over de reactietermijn van 48 uur, mocht Van der Hoff deze als te laat beschouwen. Daarbij komt dat Van der Hoff wel inhoudelijk gereageerd heeft op de opmerkingen van Cifav over de prognoses met verwijzing naar zijn eerdere commentaar. Een herhaalde verwijzing naar de gegevens die Cifav eerder al had verstrekt, betekent nog niet dat het noodzakelijk of nuttig is daar wederom op in te gaan.
5.7.
Cifav heeft daarom onvoldoende onderbouwd dat Van der Hoff het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Cifav heeft voldoende gelegenheid gehad om te reageren op de uitgewisselde informatie. Om die reden kan de rechtbank niet tot het oordeel komen dat het bindend advies een ernstig gebrek heeft door de wijze van totstandkoming ervan. Op die grond kan het bindend advies dan ook niet worden vernietigd.
Ernstig gebrek door inhoud? Nee.
5.8.
Cifav stelt ook dat het bindend advies een ernstig gebrek bevat vanwege de inhoud ervan. Volgens Cifav is Van der Hoff uitgegaan van een onjuiste prognose en heeft hij ten onrechte zakelijke vorderingen afgeboekt.
5.9.
Cifav heeft bij inleidende dagvaarding geen enkele opmerking gemaakt over de inhoud van het rapport en zij heeft dit rapport zelfs niet overgelegd. De stellingen over de inhoud van het bindend advies heeft Cifav pas bij akte wijziging eis, na de conclusie van antwoord van Torpedo, ingenomen.
5.10.
De bezwaren tegen het nalaten door Van der Hoff gebruik te maken van de door Cifav verstrekte prognoses zijn hierboven al besproken. Uit het daar besprokene kan niet worden opgemaakt dat Van der Hoff ten onrechte zijn oordeel niet op die prognoses heeft gebaseerd. Op zitting heeft Cifav daarnaast toegelicht dat volgens haar enkele vorderingen onterecht zijn afgeboekt in de waardering door Van der Hoff . Het betreft vorderingen uit leningen aan Cifav en Mechane (vordering tot (terug)betaling van de lening aan Mechane van € 1,4 miljoen en rente daarover) en rekening-courantvorderingen op Machining en Cifav. Maar Cifav heeft onvoldoende toegelicht waarom Van der Hoff tot de conclusie had moeten komen dat deze vorderingen wel als reëel konden worden beschouwd.
Het gaat om gestelde vorderingen op ondernemingen die allen zijn gekoppeld aan Vrolijk. Vrolijk heeft ter zitting verklaard dat in Mechane enkele machines zitten, maar de waarde daarvan en hoe die tot enige inkomsten leiden, is niet gesteld of gebleken. Voor de rekening-courantvordering op Machining geldt dat op zitting is gebleken dat Machining al is opgeheven. Dat de vorderingen van Buigstaal op die twee ondernemingen zullen worden voldaan, is daarmee bepaald niet aannemelijk gemaakt. Daarnaast is in de Vaststellingsovereenkomst opgenomen dat de reden dat partijen een deskundige hebben ingeschakeld, is dat Cifav haar financiële verplichtingen tegenover Torpedo uit de koopovereenkomst niet nakomt (zie onder 3.9). Op zitting is niet betwist dat het enige actief van Cifav is gelegen in de aandelen in Buigstaal. Daarmee kan worden vastgesteld dat de mogelijkheid van voldoening van de vorderingen van Torpedo en Buigstaal op Cifav uitsluitend is gelegen in de opbrengst van de verkoop van de aandelen in Buigstaal. Maar dat de waardering van Buigstaal hoger zou moeten zijn dan de bedragen van de vorderingen van Torpedo en Buigstaal op Cifav kan niet worden vastgesteld. Gezien de waardering van Buigstaal is de vordering van Buigstaal op Cifav dan ook niet verhaalbaar.
5.11.
Uit het voorgaande blijkt dat Cifav geenszins heeft onderbouwd en ook niet gebleken is, dat Van der Hoff op dit punt een onaanvaardbare fout heeft gemaakt en een zodanig onjuiste vaststelling heeft gegeven, dat hij niet heeft gehandeld als een redelijk bindend adviseur. De stelling dat het bindend advies vanwege de inhoud een zodanig ernstig gebrek bevat, dat dit moet worden vernietigd, kan dan ook niet slagen.
Nadere gegevens
5.12.
Cifav heeft ter zitting verzocht dat Torpedo wordt bevolen om de beschikbare financiële gegevens van Buigstaal over 2020, 2021 en de eerste helft van 2022 in het geding te brengen (artikel 22 Rv). Cifav voert aan dat zij een informatieachterstand heeft. Dit verzoek wordt afgewezen omdat het in strijd is met een goede procesorde. De opdracht aan de deskundige was de waarde van Buigstaal per 1 januari 2021 te bepalen. Cifav was in die periode en ook gedurende de waardevaststelling directeur van Buigstaal. Voor zover zij meent onvoldoende informatie over de financiën te hebben van de vennootschap waarvan zij bestuurder was, ligt dat aan haarzelf en had zij die informatie als bestuurder behoren te hebben. Voor zover de door Cifav gewenste informatie gaat over de periode na de waardebepaling, is zij voor de waardebepaling niet relevant. Dit verzoek wordt gelet op het voorgaande afgewezen. Ook het ter zitting gedane aanbod van Cifav te bewijzen dat de door de deskundige gemaakte prognose te laag is, wordt afgewezen. Omdat er geen voldoende grondslag is om het bindend advies te vernietigen kan dit bewijsaanbod niet tot een andere uitkomst leiden.
Conclusie: vorderingen afwijzen
5.13.
Niet vastgesteld kan worden dat het bindend advies van Van der Hoff ernstige gebreken bevat. Het bindend advies is dan ook niet vernietigbaar op grond van artikel 7:904 BW. Dit brengt met zich mee dat ook de tweede en derde vordering van Cifav moeten worden afgewezen, nu deze ervan uitgaan dat het bindend advies vernietigd wordt. De vorderingen van Cifav worden afgewezen.
(Proces)kosten
5.14.
Cifav zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gezien het belang van de zaak (de gevolgen van het onbetaald blijven van een deel van de koopsom met een omvang ruim boven de € 1.000.000,00) zal de rechtbank bij de vaststelling van de forfaitaire kosten aansluiting zoeken bij het tarief VIII dat betrekking heeft op zaken met betrekking tot een hoofdsom boven dat bedrag, in plaats van dat voor zaken met een onbepaalde waarde. De kosten aan de zijde van Torpedo worden daarmee begroot op:
- griffierecht 667,00
- salaris advocaat
7.998,00(2,0 punten × tarief VIII € 3.999,00)
7.998,00(2,0 punten × tarief VIII € 3.999,00)
Totaal € 8.665,00
5.15.
Ook wordt Cifav veroordeeld in de kosten die na dit vonnis ontstaan, zoals onder de beslissing vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt Cifav in de proceskosten, aan de zijde van Torpedo tot op heden begroot op € 8.665,00,
6.3.
veroordeelt Cifav in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat plus de explootkosten van betekening als Cifav niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en vervolgens de uitspraak wordt betekend, en
6.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de proces- en (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. R. Hafith, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2022.