Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis in gevoegde zaken van 19 oktober 2022
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/707789 / HA ZA 21-860 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIRAGE RETAIL GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANDELSONDERNEMING NOVALUX B.V.,
gevestigd te Ouder Amstel,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. S.W. Holterman te Utrecht,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/711769 / HA ZA 21-1106 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIRAGE RETAIL GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANDELSONDERNEMING NOVALUX B.V.,
gevestigd te Ouder Amstel,
eiseressen,
advocaat mr. S.W. Holterman te Utrecht,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. L. van Leeuwen te Haarlem.
Partijen zullen hierna [eiseres] , MRG en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure in de zaak HA ZA 21-860
1.1. Voorafgaand aan deze procedure heeft [eiseres] een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor ingediend. De rechtbank heeft in een beschikking van 16 april 2021 het voorlopig getuigenverhoor bevolen. Op 31 mei 2021 en 21 juni 2021 zijn de getuigen gehoord.
1.2. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van [eiseres] van 15 september 2021 met producties,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van MRG, met producties,
- het tussenvonnis van 19 januari 2022 waarin een mondelinge behandeling is gelast,
- de conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres] ,
- de beslissing de mondelinge behandeling uit te stellen tot de gevoegde zaak (C/13/711769 HA ZA 21-1106) gereed is voor mondelinge behandeling,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 augustus 2022, en de daarin opgenomen processtukken en proceshandelingen (waaronder een vermeerdering van eis in reconventie).
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De procedure in de zaak HA ZA 21-1106
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van MRG van 16 december 2021 met producties, en het verzoek tot voeging met de procedure in de zaak HA ZA 21-860,
- de conclusie van antwoord in het incident van [eiseres] ,
- het vonnis in incident van 2 maart 2022 waarbij het voegingsincident is toegewezen,
- de conclusie van antwoord van [eiseres] , met producties,
- het tussenvonnis van 4 mei 2022 waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 augustus 2022, en de daarin opgenomen processtukken en proceshandelingen (waaronder een eisvermeerdering).
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten in beide zaken
3.1.
MRG is gedurende deze procedures de rechtsopvolgster van HANDELSONDERNEMING NOVALUX B.V. geworden, zodat gedaagde sub 2 in de zaak HA ZA 21-860 en eiseres sub 2 in de zaak HA ZA 21-1106 niet langer procespartij is.
3.2.
[gedaagde] is enig bestuurder en aandeelhouder van [eiseres] .
3.3.
MRG heette voorheen Blokker Holding B.V. MRG is de houdstermaatschappij van de Blokker-formule in Nederland. MRG was daarnaast enig bestuurder en aandeelhouder van de Belgische naamloze vennootschap N.V. Piocheur (verder Piocheur) die, met haar dochterondernemingen, winkels van de Blokker-keten in België en Luxemburg heeft geëxploiteerd. Als moedervennootschap heeft MRG zich tegenover de verhuurders van de winkels van de Blokker-keten in België en Luxemburg garant gesteld voor voldoening van de verschuldigde huur voor de winkels.
3.4.
MRG heeft in 2019 actief gezocht naar een overnamekandidaat voor Piocheur.
3.5.
[gedaagde] heeft interesse getoond in de overname van Piocheur. Er is ongeveer drie weken onderhandeld over de verkoop van de aandelen. [gedaagde] heeft, ondanks een daartoe strekkend aanbod van MRG, afgezien van de mogelijkheid tevoren een due dilligence onderzoek uit te voeren, in welke (beperkte) vorm dan ook. Ten behoeve van de overname heeft [gedaagde] [eiseres] opgericht.
3.6.
Op 10 januari 2020 heeft MRG aan [gedaagde] de jaarrekening van Blokker NV, de Belgische tak van Blokker, over 2018 gestuurd. Uit die jaarrekening volgt dat Blokker België over dat jaar aanzienlijke verliezen heeft gekend. Op 15 januari 2020 heeft MRG aan [gedaagde] het volgende gestuurd
“Hierbij de forecast voor 2019, inclusief een vergelijk met 2018 en enige toelichting op de cijfers. Aangezien ons boekjaar eind januari afloopt, zal dit redelijk in lijn zijn met de uiteindelijke eindstand. Ik heb voor de duidelijkheid ook het budget voor 2020 toegevoegd”. Uit de verstrekte presentatie volgt dat Piocheur ook in de jaren 2019 en 2020 aanzienlijk verlies zal kennen.
“Hierbij de forecast voor 2019, inclusief een vergelijk met 2018 en enige toelichting op de cijfers. Aangezien ons boekjaar eind januari afloopt, zal dit redelijk in lijn zijn met de uiteindelijke eindstand. Ik heb voor de duidelijkheid ook het budget voor 2020 toegevoegd”. Uit de verstrekte presentatie volgt dat Piocheur ook in de jaren 2019 en 2020 aanzienlijk verlies zal kennen.
3.7.
Partijen hebben op 18 februari 2020 de koopovereenkomst gesloten en voor akkoord ondertekend. Afgesproken is dat de koopprijs een euro bedraagt (artikel 3.1 van de koopovereenkomst), en dat MRG een additionele betaling aan [eiseres] zal doen van 10 miljoen euro (artikel 4.1 en 4.2 van de koopovereenkomst). In die koopovereenkomst is verder opgenomen:
“
3. Koopprijs
3. Koopprijs
(…)
3.3.
De Groep
[Piocheur, toevoeging rb]zal vrij van schulden aan banken en aan de Verkopers Groep
[MRG, toevoeging rechtbank]worden overgedragen op de Closingdatum
[18 februari 2020, toevoeging rechtbank]. Voor het bepaalde in dit artikel 3.3 zal onder schulden niet worden verstaan: operationele kosten in de normale bedrijfsvoering, vorderingen van handelscrediteuren (met uitzondering van de Verkopers Groep) van maximaal EUR 200.000 (…), doorbelaste kosten en uitstaande belastingen.
[Piocheur, toevoeging rb]zal vrij van schulden aan banken en aan de Verkopers Groep
[MRG, toevoeging rechtbank]worden overgedragen op de Closingdatum
[18 februari 2020, toevoeging rechtbank]. Voor het bepaalde in dit artikel 3.3 zal onder schulden niet worden verstaan: operationele kosten in de normale bedrijfsvoering, vorderingen van handelscrediteuren (met uitzondering van de Verkopers Groep) van maximaal EUR 200.000 (…), doorbelaste kosten en uitstaande belastingen.
4. Additionele betaling
4.1.
MRG zal een additioneel bedrag ter beschikking stellen aan de Koper
[ [eiseres] , toevoeging rechtbank]ten behoeve van de bedrijfsvoering van de Groep (…) in overeenstemming met het bepaalde in artikel 4 en
Bijlage 2(…). Enkel de Koper is gerechtigd tot de Additionele Betaling, welke betaling door de Koper ter beschikking moet worden gesteld aan de Groep in overeenstemming met de voorwaarden van deze Overeenkomst (…).
[ [eiseres] , toevoeging rechtbank]ten behoeve van de bedrijfsvoering van de Groep (…) in overeenstemming met het bepaalde in artikel 4 en
Bijlage 2(…). Enkel de Koper is gerechtigd tot de Additionele Betaling, welke betaling door de Koper ter beschikking moet worden gesteld aan de Groep in overeenstemming met de voorwaarden van deze Overeenkomst (…).
(…)
5. Bankstand / Voorraden
(…)
5.2.
De inkoopwaarde van de voorraden aanwezig bij de Groep per Effectieve Datum
[ook 18 februari 2020, toevoeging rechtbank]zal naar verwachting ongeveer EUR 17.500.000,- (…) bedragen. Enige afwijking van die waarde van de voorraden zal niet leiden tot een aanpassing van de Koopprijs of enige aanspraak jegens de Verkoper of de Verkopers Groep.
[ook 18 februari 2020, toevoeging rechtbank]zal naar verwachting ongeveer EUR 17.500.000,- (…) bedragen. Enige afwijking van die waarde van de voorraden zal niet leiden tot een aanpassing van de Koopprijs of enige aanspraak jegens de Verkoper of de Verkopers Groep.
(…)
7. Continuïteitsgarantie
7.1.
[gedaagde] , (…) garandeert voor een periode van één (1) jaar vanaf de Closingdatum, de continuïteit van Koper en de Groep, door zich hierbij hoofdelijk garant te stellen voor alle schulden van de Koper en de Groep (…).
7.2.
Onder de Continuïteitsgarantie wordt mede begrepen dat gedurende de periode van één (1) jaar:
7.2.1.
geen Insolventie Procedure van toepassing zal zijn op de Koper of een Groepsvennootschap;
(…)
7.3.
Koper en [gedaagde] vrijwaren hierbij Verkoper (…) voor enige vordering of aansprakelijkheid die rechtstreeks of onrechtstreeks het gevolg is van of verzwaard wordt door het miskennen van deze Continuïteitsgarantie.
8. Verplichtingen na de Closing
(…)
8.3.
De Koper zal, en zal ervoor zorgdragen dat de Kopers Groep zo snel mogelijk maar in ieder geval binnen drie (3) maanden na de Closingdatum, de concerngaranties voor huur gesteld door de Verkopers Groep ten gunste van de Groep (…) volledig zal overnemen zonder restaansprakelijkheid voor de Verkopers Groep dan wel op ander wijze zal zorgdragen voor de onvoorwaardelijke en onherroepelijke vrijgave van de Concerngaranties. De Koper zal van de overname dan wel de vrijgave van deze Concerngaranties telkens de relevante documentatie overleggen aan de verkoper.
(…)
10. Garanties van de Verkoper
10.2.
De koop op grond van deze overeenkomst vindt plaats op grond van het “as is, where is” principe (…).
10.3.
De Verkoper heeft de Koper de gelegenheid geboden om een juridisch (…), financieel en fiscaal boekenonderzoek ten aanzien van de Groepsvennootschappen en hun ondernemingen te (laten) verrichten, waarvan de Koper heeft afgezien.”
3.8.
In bijlage 2 bij de koopovereenkomst is opgenomen:
“(…)
Betaling van de Additionele Betaling
2.1.
Betaling op de Closing
Op de Closingdatum betaalt MRG aan de Vennootschap
[ [eiseres] , toevoeging rechtbank](…) EUR 5.000.000 (de
Closing Additionele Betaling).
[ [eiseres] , toevoeging rechtbank](…) EUR 5.000.000 (de
Closing Additionele Betaling).
(…)
2.2.
Betaling van de Resterende Additionele Betaling
MRG zal het restant van de Additionele Betaling (…) van EUR 5.000.000 (…) voldoen aan Koper op de datum gelegen zes (6) maanden na de Closingdatum (de
Betaaldatum) indien op de Betaaldatum is voldaan aan de voorwaarden voor betaling van de Resterende Additionele Betaling en de Koper aan MRG schriftelijk heeft bevestigd dat (i) de Closing Additionele Betaling volledig is aangewend voor de financiering van de bedrijfsvoering van de Groep en (ii) de Resterende Additionele Betaling volledig en exclusief zal worden aangewend voor de financiering van de bedrijfsvoering van de Groep.
Betaaldatum) indien op de Betaaldatum is voldaan aan de voorwaarden voor betaling van de Resterende Additionele Betaling en de Koper aan MRG schriftelijk heeft bevestigd dat (i) de Closing Additionele Betaling volledig is aangewend voor de financiering van de bedrijfsvoering van de Groep en (ii) de Resterende Additionele Betaling volledig en exclusief zal worden aangewend voor de financiering van de bedrijfsvoering van de Groep.
3. Voorwaarden voor betaling
3.1.
De Koper is enkel gerechtigd tot het doen van een verzoekt tot betaling van de Resterende Additionele Betaling, indien aan (…) alle voorwaarden opgenomen onder punten (…) hieronder is voldaan (…)
(i) de Koper of de Groepsvennootschappen zijn niet onderworpen aan een Insolventie Procedure;
(…);
(viii) de Closing Additionele Betaling volledig en uitsluitend is aangewend voor de financiering van de Groep.
(…)
3.2.
Indien en zodra zich een gebeurtenis voordoet waardoor niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden uiteengezet onder paragraaf 3.1 (…) vervallen alle rechten van de Koper met betrekking tot de Resterende Additionele Betaling onvoorwaardelijk (…).
4. Betalingsmethode
4.1.
Op de Betaaldatum verzoekt de Koper aan MRG tot betaling van de Resterende Additionele Betaling door het versturen van een schriftelijk betaalverzoek aan MRG, aan welk verzoek de volgende documenten worden gehecht (…):
(i) documentatie in verband met de kapitaalstorting op het kapitaal van de Vennootschap door de Koper voor een bedrag gelijk aan de Resterende Additionele Betaling; (…)”
3.9.
[eiseres] heeft de Belgische naamloze vennootschap N.V. Mega World opgericht om de exploitatie van de voormalige Blokker-winkels in België en Luxemburg onder die naam voort te zetten.
3.10.
MRG heeft op 18 februari 2020 het eerste deel van de bruidsschat aan [eiseres] overgemaakt.
3.11.
Op 20 februari 2020 heeft de Belastingdienst van België het over januari 2020 verschuldigde bedrag aan btw (een bedrag van € 959.741,44) afgeschreven van de bankrekening van Piocheur. Daarnaast zijn Piocheur en Mega World per die datum bedragen aan bedrijfsvoorheffingen en sociale zekerheid verschuldigd.
3.12.
Op 24 en 25 februari 2020 heeft [eiseres] aan MRG gemeld dat de voorraad aanwezig in de winkels van Piocheur een waarde van € 15.486.876,19 is geweest en dat dat niet overeenkomstig de koopovereenkomst is. Daarop heeft MRG aan [eiseres] in een e-mail van 25 februari 2020 geantwoord:
“(…) mbt de inkoopwaarde van de omzet laat je de mark-up van 13% buiten beschouwing. Wij hebben altijd gesproken over een inkoopwaarde (van 17.5m) inclusief deze mark-up van 13%. Zo staat het in de balans over 2018 die we je hebben gestuurd. (…)”
3.12.1.
[eiseres] en MRG hebben nog enkele mails en gesprekken aan dit onderwerp besteed. Bij e-mail van 4 maart 2020 heeft MRG aan [eiseres] geschreven:
“(…) zoals gisteren besproken:
1. je bent akkoord met de voorraad waarde van 17,5 mio; deze discussie is afgerond
2. om je tegemoet te komen mbt de discussie over het al of niet meenemen in de bankstand van het bedrag van 570k op de geblokkeerde BNP rekening voor bankgaranties, zullen we 50%, dus 285k, overmaken naar Piocheur; hiermee is deze discussie afgerond
(…)
Akkoord?
(…)”
3.12.2.
Op 10 maart 2020 heeft MRG aan [eiseres] gevraagd:
“(…) graag nog je akkoord/bevestiging op de punten in mijn e-mail hieronder en zoals vanmiddag besproken. Dan kunnen we de betalingen in gang zetten. Er is ondertussen per saldo nog 3k aan facturen bijgekomen, dus onze betaling wordt dan 50k restant en 285k i.v.m. geblokkeerde rekening voor de bankgaranties”.
Daarbij heeft MRG verwezen naar de e-mail van 4 maart 2020. Vervolgens heeft [eiseres] op 10 maart 2020 om 14:21 aan MRG geantwoord:
“Beste ynse
Accoord
Mvg
[gedaagde] ”
3.13.
Op 27 februari 2020 hebben GMS Verbund GmbH en GMS II Management GmbH (deze Duitse ondernemingen worden verder aangeduid met GMS) derdenbeslag laten leggen onder MRG ten laste van [eiseres] en [gedaagde] voor een beweerde vordering van 1,5 miljoen euro.
3.14.
De advocaat van MRG heeft bij brief van 10 juli 2020 [eiseres] gesommeerd om binnen 14 dagen te voldoen aan artikel 8.3 van de koopovereenkomst (overname concerngarantie voor de huur van de winkels ten gunste van de verhuurders). Verder heeft de advocaat van MRG om verdere informatie en opheldering gevraagd over de kwestie van het onder haar gelegde derdenbeslag door GMS ten laste van [eiseres] en [gedaagde] .
3.15.
Op 24 augustus 2020 heeft [eiseres] aan MRG verzocht om betaling van het resterende deel van de bruidsschat, zoals overeengekomen in de koopovereenkomst. Daarbij heeft zij een attest van haar accountant meegestuurd, waarin staat dat het eerste deel van de betaling van de bruidsschat door Piocheur integraal ter beschikking is gesteld aan Mega World, die de sommen heeft aangewend voor de aankoop van handelsgoederen.
3.16.
MRG heeft op 26 augustus 2020 afwijzend op dat verzoek gereageerd, omdat – samengevat – het verzoek niet voldoet aan de vereisten als bepaald in artikel 4.1(i) van bijlage 2 van de koopovereenkomst, er beslag is gelegd onder MRG ter zake een vordering van GMS op [eiseres] , dan wel [gedaagde] , waardoor niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat de resterende additionele betaling volledig en exclusief wordt aangewend voor de financiering van de bedrijfsvoering van de groep, zoals uiteengezet in artikel 2.2 van bijlage 2 van de koopovereenkomst, en dat het attest van de accountant onvoldoende is onderbouwd.
3.17.
Bij aanmaning van 17 september 2020 heeft Media Mania B.V. een bedrag van € 14.191,30 in rekening gebracht aan Mega World ter zake een openstaande factuur van 28 januari 2020 van € 13.310,00.
3.18.
[eiseres] heeft op 28 september 2020 verlof gekregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland om ter zake haar beweerde vordering van € 4.800.000,00 op MRG conservatoir beslag te laten leggen op de bankrekening van MRG. [eiseres] heeft dit beslag laten leggen.
3.19.
MRG heeft daarop een kort geding ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland tot opheffing van het namens [eiseres] gelegde conservatoir beslag. Op 6 november 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland vonnis gewezen in het kort geding. Daarin heeft hij overwogen dat [eiseres] een vordering op MRG zou kunnen hebben van ten hoogste 1 euro en heeft hij het beslag, dan wel de inmiddels gestelde vervangende zekerheid, opgeheven. Verder heeft de voorzieningenrechter beslist:
“4.3. gebiedt [eiseres] om de concerngaranties als bedoeld in 8.3. van de koopovereenkomst over te nemen,
4.4.
bepaalt dat [eiseres] , als zij in gebreke blijft met de nakoming van de hoofdveroordeling zoals genoemd in 4.3, aan Mirage Retail Groep een dwangsom verbeurt van € 100.000 te vermeerderen met € 10.000 per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 200.000,
4.5.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Mirage Retail Groep tot op heden begroot op € 1.719,38 (…),
4.6.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten (…),”
3.20.
Mega World is op 22 december 2020 failliet verklaard, Piocheur op 25 januari 2021.
3.21.
[eiseres] heeft niet voldaan aan de veroordelingen in het kortgedingvonnis van 6 november 2020. MRG heeft op 8 december 2020 [eiseres] gesommeerd tot nakoming van het kortgedingvonnis. Op 12 mei 2021 en 11 november 2021 heeft MRG de verjaring gestuit van de dwangsommen in het kortgedingvonnis.
4.Het geschil
in de zaak HA ZA 21-860 in conventie
4.1.
[eiseres] vordert, samengevat:
I. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst onder bedrog tot stand is gekomen en MRG (aldus) onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, althans te verklaren voor recht dat MRG tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, en te verklaren voor recht dat MRG (in beide gevallen) dientengevolge aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende door [eiseres] geleden schade;
II. MRG te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 11.536.591,18, met rente en kosten.
[eiseres] vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
4.2.
[eiseres] stelt daartoe – kort gezegd – allereerst dat zij bij de totstandkoming van de koopovereenkomst is bedrogen door MRG. De door MRG verstrekte informatie over de bij Piocheur aanwezige voorraad en de op moment van overname uitstaande belastingschuld was onjuist. Verder heeft MRG verzwegen dat er nog een factuur van 28 januari 2020 van een bedrijfsadviseur openstond en dat het statiegeld over de Sodastreamflessen niet aan Piocheur wordt uitbetaald door MRG.
Op aandringen van MRG is de effectieve overgangsdatum vervroegd van 1 maart 2020 naar 18 februari 2020. [eiseres] is daarmee akkoord gegaan maar is achteraf wel verrast door de verschuldigde belastingen (sociale zekerheid, bedrijfsvoorheffing en btw over januari 2020) die op 20 februari 2020 in rekening zijn gebracht (een totaalbedrag van € 1.857.692,09) en grotendeels van de bankrekening zijn afgeschreven. MRG heeft over die uitstaande belasting niets gemeld aan [eiseres] en toegezegd de winkelketen vrij van belastingschulden over te dragen.
Vervolgens bleek bij tellingen van de in de winkels aanwezige voorraad dat die voorraad niet 17,5 miljoen euro kon bedragen. [eiseres] heeft zelf een verschil ontdekt van € 4.393.709 (als de voorraad wordt afgewaardeerd), of van € 2.739.954 als geen rekening wordt gehouden met de afwaardering. KPMG heeft dit ook geconstateerd.
[eiseres] heeft verder voor een bedrag van € 271.000,00 aan lege Sodastreamflessen teruggestuurd aan MRG. Het statiegeld daarover is niet aan [eiseres] voldaan.
De onbetaald gebleven factuur van een bedrijfsadviseur was in september 2020 opgelopen tot een bedrag van € 14.190,09. De diensten van die bedrijfsadviseur zijn van geen enkele waarde gebleken voor [eiseres] .
MRG heeft met dit bedrog onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld en is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. In totaal is de schade van [eiseres] uit dit alles een bedrag van € 6.536.591,18.
Daarnaast maakt [eiseres] aanspraak op het restant van de bruidsschat, te weten 5 miljoen euro. In augustus 2020 zou het tweede deel van de bruidsschat door MRG aan [eiseres] moeten worden betaald. Toen heeft MRG zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet aan alle voorwaarden voor die betaling heeft voldaan. De accountant van [eiseres] had echter een verklaring opgesteld waaruit blijkt dat [eiseres] wel aan de voorwaarden voldeed.
4.3.
MRG voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak HA ZA 21-860 in reconventie
4.5.
MRG vordert, na eiswijzigingen van 19 augustus 2022, samengevat:
[eiseres] te veroordelen tot betaling aan MRG van € 1.504.873,62;
[eiseres] te gebieden artikel 8.3 van de Koopovereenkomst alsnog na te komen door de in dat artikel bedoelde concerngaranties over te nemen, op straffe van een dwangsom; en
[eiseres] te veroordelen tot betaling aan MRG van de als gevolg van de niet-nakoming van het kortgedingvonnis verbeurde dwangsommen van € 200.000 en de in het kortgedingvonnis toegewezen proceskosten van € 1.719,38, nakosten van € 157,00 en deurwaarderskosten van € 86,55;
alles met rente en kosten.
MRG vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
4.6.
MRG stelt daartoe – kort gezegd – dat [eiseres] zich binnen drie maanden na de overname in de plaats van MRG moest stellen in de door MRG afgegeven concerngaranties aan de verhuurders van de winkels van Piocheur ter zake de voldoening van de verschuldigde huur. Daaraan heeft [eiseres] niet voldaan, zodat zij is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit artikel 8.3 van de koopovereenkomst. Na de overname, en nog steeds, is MRG aangesproken door verhuurders van de winkelruimtes van Piocheur tot betaling van de huur. Daaraan heeft MRG deels voldaan, tot een bedrag van € 1.289.182,36. Aldus heeft MRG schade geleden, die dient te worden vergoed door [eiseres] . Bij de afwikkeling van dit alles is MRG bijgestaan door een Belgisch advocatenkantoor. Door de werkzaamheden van die advocaten is de cumulatieve claim van alle verhuurders (een bedrag van € 2.603.505,38) teruggebracht tot hetgeen is betaald door MRG. De gemaakte advocaatkosten (€ 215.691,26) zijn dus gemaakt ter voorkoming of beperking van de schade en komen daarom ook voor vergoeding door [eiseres] in aanmerking.
Aan de tweede en derde vordering legt MRG ten grondslag dat zij wenst dat de veroordelingen door de kortgedingrechter in de bodemprocedure gezag van gewijsde krijgen en dat de vaststelling dat [eiseres] de dwangsom heeft verbeurd, maakt dat MRG de verjaring van de dwangsom niet meer elke zes maanden hoeft te stuiten.
4.7.
[eiseres] voert verweer.
4.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak 21-1106
4.9.
MRG vordert, na eiswijzigingen van 19 augustus 2022, samengevat, veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan MRG van:
€ 1.504.873,62;
de uit hoofde van het kortgedingvonnis door [eiseres] aan MRG verbeurde dwangsommen van € 200.000 en de in het kortgedingvonnis toegewezen proceskosten van € 1.719,38, nakosten van € 157 en deurwaarderskosten van € 86,55;
alles met rente en kosten.
MRG vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
4.10.
MRG stelt daartoe – kort gezegd – dat [gedaagde] zich in persoon garant heeft gesteld voor de continuïteit van Piocheur na de overname door [eiseres] (artikel 7.1 en 7.3 van de koopovereenkomst). Op [gedaagde] rust dus een inspanningsverplichting om te zorgen voor de continuïteit van Piocheur. [gedaagde] is die verplichting niet nagekomen. Piocheur is uiteindelijk in het eerste jaar na de overname door [eiseres] in staat van faillissement verklaard. MRG heeft daardoor schade geleden. De verhuurders hebben immers, en nog steeds, MRG aangesproken tot betaling van de huur. Ook de veroordelingen van [eiseres] in het kortgedingvonnis van 6 november 2020 zijn een gevolg van de schending van de continuïteitsgarantie door [gedaagde] , aldus steeds MRG.
4.11.
[gedaagde] voert verweer.
4.12.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de zaak HA ZA 21-860 in conventie
Vooraf
5.1.
De rechtbank stelt voorop dat [eiseres] geen beroep doet op dwaling. In de koopovereenkomst is een beroep op dwaling ook uitgesloten. De rechtbank beoordeelt dus alleen of sprake van een onrechtmatige daad omdat MRG bedrog heeft gepleegd en of MRG is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst.
Belastingen
5.2.
Volgens [eiseres] is het bedrog hierin gelegen dat MRG de leveringsdatum steeds naar voren heeft gehaald van 1 maart 2020 tot uiteindelijk 18 februari 2020, zonder te vermelden dat op 20 februari de btw en andere belastingen verschuldigd zouden worden. Volgens [eiseres] heeft MRG dit opzettelijk gedaan om die belastingen voor rekening van [eiseres] te laten komen. MRG heeft dit betwist. De rechtbank stelt voorop dat de verkoop heeft plaatsgevonden ‘as is, where is’, wat inhoudt dat [eiseres] Piocheur heeft gekocht zonder verdere kennisname van de ins en outs dan de beperkte financiële stukken die ze voorafgaand aan de verkoop had ontvangen. Bovendien heeft [eiseres] voorafgaand aan de koop geen due diligence-onderzoek gedaan naar Piocheur. Dat zij hiertoe niet de gelegenheid heeft gehad vanwege de tijdsdruk die MRG haar oplegde, is niet gebleken. Tegen die achtergrond is van belang dat [eiseres] niets heeft gesteld over de gesprekken, emails of andere contacten waarin MRG heeft verzocht de leveringsdatum naar voren te halen. Ook overigens heeft [eiseres] niets gesteld waaruit het opzet van MRG blijkt om met het naar voren halen van de leveringsdatum de belastingen voor rekening van [eiseres] te laten komen. Dat maakt dat niet is gebleken dat sprake is van bedrog van de zijde van MRG.
5.3.
Er is ook geen sprake van een tekortkoming van MRG in de nakoming van de verplichting om Piocheur vrij van schulden te leveren. Weliswaar hebben partijen in artikel 3.3 van de koopovereenkomst expliciet benoemd dat uitstaande belastingen niet onder schulden vallen, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat nog niet opeisbare belastingen daar wél onder zouden vallen. Een niet-opeisbare belasting kan immers niet zonder meer worden aangemerkt als schuld in de zin van de overeenkomst. [eiseres] heeft niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat een niet-opeisbare belasting desondanks, en gelet op de in 5.2 geschetste achtergrond, moet worden aangemerkt als een schuld van Piocheur.
5.4.
Het voorgaande betekent dat de vordering, voor zover die ziet op de belastingen, wordt afgewezen.
Voorraad
5.5.
Uit het dossier blijkt dat de discussie over de waarde van de voorraad ziet op twee onderdelen: ten eerste een opslag die MRG op de voorraad toepaste voor de kosten van logistiek en transport, ten tweede een waardering van de voorraad door KPMG in het voorjaar van 2020.
5.6.
De discussie over de opslag op de voorraad speelde direct na de overname. [eiseres] heeft hierover op 24 en 25 februari 2020, dus vrijwel direct na de levering, aan de bel getrokken. Daarna heeft MRG erop gewezen dat [eiseres] geen rekening had gehouden met de opslag.
5.7.
MRG heeft een beroep gedaan op rechtsverwerking omdat [eiseres] op 10 maart 2020 akkoord heeft gegeven op de e-mail van MRG van 4 maart 2020, waarin staat
“(…) zoals gisteren besproken: 1. Je bent akkoord met de voorraad waarde van 17,5 mio; deze discussie is afgerond (…) Akkoord?”[eiseres] heeft betwist dat haar akkoord in de e-mail van 10 maart 2020 ook zag op de voorraad. In deze e-mail gaf zij alleen haar akkoord op de betaling die MRG in het slot van haar e-mail van 10 maart 2020 noemt, niet op de e-mail van 4 maart 2020. Dat blijkt echter niet uit de e-mails. In haar e-mail van 10 maart 2020 heeft [eiseres] immers zonder nadere toelichting of verduidelijking
“Accoord”gegeven op de eerdere e-mail van MRG van diezelfde datum. Daarmee mocht MRG begrijpen dat dit akkoord zag op de gehele e-mail van 10 maart 2020, en daarmee ook op de e-mail van 4 maart 2020, waarnaar de e-mail van 10 maart 2020 verwijst. Aldus heeft [eiseres] bevestigd dat de discussie over de opslag op de voorraad is afgerond. Daarmee heeft zij haar recht verwerkt om in deze procedure alsnog een beroep te doen op de gestelde afwijkende waarde van de voorraad vanwege de toegepaste opslag.
“(…) zoals gisteren besproken: 1. Je bent akkoord met de voorraad waarde van 17,5 mio; deze discussie is afgerond (…) Akkoord?”[eiseres] heeft betwist dat haar akkoord in de e-mail van 10 maart 2020 ook zag op de voorraad. In deze e-mail gaf zij alleen haar akkoord op de betaling die MRG in het slot van haar e-mail van 10 maart 2020 noemt, niet op de e-mail van 4 maart 2020. Dat blijkt echter niet uit de e-mails. In haar e-mail van 10 maart 2020 heeft [eiseres] immers zonder nadere toelichting of verduidelijking
“Accoord”gegeven op de eerdere e-mail van MRG van diezelfde datum. Daarmee mocht MRG begrijpen dat dit akkoord zag op de gehele e-mail van 10 maart 2020, en daarmee ook op de e-mail van 4 maart 2020, waarnaar de e-mail van 10 maart 2020 verwijst. Aldus heeft [eiseres] bevestigd dat de discussie over de opslag op de voorraad is afgerond. Daarmee heeft zij haar recht verwerkt om in deze procedure alsnog een beroep te doen op de gestelde afwijkende waarde van de voorraad vanwege de toegepaste opslag.
5.8.
Omdat niet is gebleken dat de waardering van de voorraad door KPMG ook al aan de orde was in de gesprekken en e-mails direct na de overname, staat het beroep op rechtsverwerking niet aan dit deel van de vordering in de weg. [eiseres] stelt in dit verband dat KPMG op 27 januari 2020 een voorraadtelling heeft uitgevoerd, waarbij de daadwerkelijke voorraad afweek van de voorraad die op 25 januari 2020 (het einde van het boekjaar) in de boeken stond. Ook heeft KPMG later in het voorjaar van 2020 gevraagd of de voorraad per 25 januari 2020 niet was overgewaardeerd. Volgens [eiseres] leiden de bevindingen van KPMG tot een overwaardering van € 4.393.709, dan wel € 2.739.954. MRG betwist beide stellingen van [eiseres] . MRG wijst erop dat KPMG bij de eindejaarscontrole 2019 in januari 2020 in eerste instantie onduidelijkheden heeft geconstateerd, maar dat deze later tijdens de eindejaarscontrole zijn opgehelderd. Bovendien is de omstandigheid dat KPMG vond dat de voorraad moest worden afgewaardeerd een gevolg van de uitverkoop die Mega World in het voorjaar van 2020 heeft gehouden. Die doet dus volgens MRG niet af aan de waarde van de voorraad op de datum van de overname. [eiseres] heeft in reactie op deze gemotiveerde betwisting haar stelling dat de voorraad was overgewaardeerd niet verder toegelicht. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat de waarde van de voorraad op het moment van de overname minder dan 17,5 miljoen euro was. Van bedrog of een tekortkoming in de nakoming met betrekking tot de waarde van de voorraad, kan dus ook geen sprake zijn.
5.9.
Het voorgaande betekent dat de vordering, voor zover die ziet op de waarde van de voorraad, ook wordt afgewezen.
Sodastreamflessen en factuur bedrijfsadviseur
5.10.
Aan de vordering met betrekking tot de Sodastreamflessen en de factuur van de bedrijfsadviseur heeft [eiseres] allereerst ten grondslag gelegd dat MRG deze kwesties aan [eiseres] had moeten meedelen. Het bedrog is volgens [eiseres] gelegen in de opzettelijke schending van die mededelingsplicht. Op de mondelinge behandeling hebben beide partijen echter verklaard dat kwesties met een dergelijk gering financieel belang tijdens de onderhandelingen niet aan de orde zijn geweest. Daaruit volgt dat op MRG ter zake van de Sodastreamflessen en de factuur ook geen mededelingsplicht rustte. Het niet vermelden van deze kwesties is dan ook onvoldoende om bedrog of onrechtmatig handelen aan te nemen.
5.11.
Daarnaast leidt de openstaande factuur van de bedrijfsadviseur volgens [eiseres] tot een tekortkoming van MRG in haar verplichting om de onderneming vrij van schulden over te dragen (artikel 3.3 van de koopovereenkomst). MRG heeft er echter terecht op gewezen dat de factuur valt onder de normale kosten van bedrijfsvoering, zoals bedoeld in dat artikel. Dat de advisering zag op een reddingsplan, dat door de overname is achterhaald, waardoor [eiseres] niets aan die werkzaamheden heeft gehad, maakt dat niet anders. In de financieel penibele staat waarin Piocheur zich begin 2020 bevond, kan een advies over een reddingsplan immers wel degelijk worden aangemerkt als onderdeel van de normale bedrijfsvoering in die situatie.
5.12.
Met betrekking tot de Sodastreamflessen heeft [eiseres] nog aangevoerd dat het statiegeld normaliter werd gecrediteerd nadat ze retour waren gezonden. Zij heeft in dit verband verwezen naar de verklaringen die zijn afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor. Zij heeft echter niets gesteld waaruit blijkt dat Piocheur het statiegeld oorspronkelijk aan Blokker heeft betaald, en dat er dus een grondslag bestond voor creditering. Ook op dit punt is dus niet gebleken van een tekortkoming in de nakoming.
5.13.
De conclusie is dat de vordering wordt afgewezen, voor zover die ziet op deze posten.
Bruidsschat
5.14.
MRG heeft betwist dat aan de voorwaarden voor uitbetaling van het tweede deel van de bruidsschat is voldaan. Dat heeft zij [eiseres] ook laten weten in haar brief van 26 augustus 2020. [eiseres] heeft daar vervolgens niet op gereageerd. Ook in deze procedure is [eiseres] niet inhoudelijk ingegaan op de vervulling van de voorwaarden uit artikel 2.2 van bijlage 2 bij de koopovereenkomst. Er is dan ook niet gebleken dat in augustus 2020 aan de voorwaarden voor uitbetaling van het tweede deel van de bruidsschat werd voldaan.
5.15.
Bovendien heeft MRG terecht aangevoerd dat vanwege het faillissement van Piocheur inmiddels niet meer wordt voldaan aan de voorwaarde in artikel 3.1 onder (i) van bijlage 2 bij de koopovereenkomst, zodat op grond van artikel 3.2 van diezelfde bijlage alle rechten met betrekking tot de resterende bruidsschat zijn vervallen. Dit betekent dat ook de vordering die ziet op de bruidsschat wordt afgewezen.
Conclusie
5.16.
Op grond van het voorgaande worden de vorderingen in conventie afgewezen.
5.17.
[eiseres] wordt in het ongelijk gesteld. Daarom wordt zij veroordeeld in de proceskosten, inclusief de kosten van het bijwonen van het voorlopig getuigenverhoor. Bij de berekening van het salaris advocaat wordt rekening gehouden met 2 punten x tarief € 3.999,00 en 2 punten x tarief € 3.999,00 x factor 0,5. De kosten aan de zijde van MRG worden begroot op
griffierecht € 4.200,00
salaris advocaat
€ 11.997,00
€ 11.997,00
totaal € 16.197,00
De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf veertien dagen na het vonnis.
5.18.
De nakosten en de rente daarover worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
in de zaak HA ZA 21-860 in reconventie
5.19.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] gehouden was om binnen drie maanden na de levering de concerngarantie van MRG over te nemen. [eiseres] heeft het verweer gevoerd dat zij haar verplichting om de concerngarantie te stellen had opgeschort totdat MRG aan haar verplichtingen uit artikel 3.3 (levering vrij van schulden) en 5.2 (waarde voorraad 17,5 miljoen euro) van de koopovereenkomst had voldaan. Uit de overwegingen in conventie volgt dat [eiseres] ten aanzien van artikel 3.3 en 5.2 van de koopovereenkomst geen opeisbare vordering op MRG had, zodat haar geen beroep op opschorting toekwam.
5.20.
[eiseres] is dus tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat zij de concerngarantie niet heeft gesteld. De schade die MRG daardoor heeft geleden is het bedrag dat zij inmiddels op grond van de concerngarantie heeft betaald aan de verhuurders. Volgens MRG gaat het om een bedrag van € 1.289.182,36. Ter onderbouwing van haar schade heeft MRG een overzicht opgesteld van alle afzonderlijke betalingen aan de verhuurders. [eiseres] heeft de omvang van de schade betwist. Vervolgens heeft MRG per vordering in haar overzicht nadere stukken overgelegd, waaronder betaalbewijzen. [eiseres] heeft betwist dat de omvang van de schade uit deze stukken zou blijken, omdat in die stukken wordt verwezen naar eerdere correspondentie die niet in het dossier zit en omdat de stukken deels in het Frans zijn. Van [eiseres] had echter een meer inhoudelijke betwisting mogen worden verwacht. Het gaat immers om huurvorderingen die zien op de winkels van Mega World in België, waar Frans een van de officiële talen is. Op basis van de overgelegde stukken is herleidbaar welke verhuurder de claim heeft ingediend, op welke winkel de claim ziet en wat het bedrag van de claim is. Indien deze claims inhoudelijk niet zouden kloppen, zou [eiseres] deze op basis van haar eigen administratie, dan wel in overleg met de curator, moeten kunnen weerleggen. In die omstandigheden kan [eiseres] niet volstaan met het enkel in het algemeen wijzen op onduidelijkheden. Omdat [eiseres] de schadevordering dus onvoldoende heeft betwist, wordt het bedrag van € 1.289.182,36 toegewezen.
5.21.
Daarnaast vordert MRG op grond van artikel 6:96 lid 2 onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) vergoeding van de advocaatkosten die zij heeft moeten maken ter voorkoming en beperking van haar schade. [eiseres] heeft betwist dat de claims oorspronkelijk gezamenlijk € 2.654.462,78 bedroegen. Hiervoor geldt echter hetzelfde als onder 5.20: van [eiseres] had op basis van haar eigen administratie een meer inhoudelijke betwisting mogen worden verwacht. Omdat [eiseres] dit bedrag onvoldoende heeft betwist, staat dus vast dat de inzet van de advocaten tot een aanzienlijke verlaging van het onder de claims uit te betalen bedrag heeft geleid. De hoogte van de kosten ter voorkoming en beperking van de schade kan op basis van de overgelegde stukken echter niet worden vastgesteld. MRG heeft gespecificeerde facturen van haar advocaten overgelegd, maar hieruit valt niet zonder meer af te leiden hoe alle daarop genoemde werkzaamheden zich verhouden tot de afzonderlijke claims van de verhuurders. Op grond van artikel 6:97 BW kan de rechtbank de schade echter ook schatten. De rechtbank wijst een bedrag van € 150.000 toe.
5.22.
Op grond van het voorgaande wordt de vordering in reconventie onder 1 toegewezen tot een bedrag van € 1.439.182,36. MRG vordert de wettelijke rente vanaf 24 juli 2020. Een deel van de claims van de verhuurders en de werkzaamheden van de advocaten is echter gelegen na die datum. De wettelijke rente wordt dan ook toegewezen vanaf het moment van het instellen van de eis in reconventie (10 november 2021).
5.23.
De kortgedingrechter had al vastgesteld dat [eiseres] gehouden was om de concerngarantie te stellen en [eiseres] veroordeeld om dat alsnog te doen, op straffe van een dwangsom. MRG heeft het vonnis aan [eiseres] betekend, maar [eiseres] heeft vervolgens geen gevolg gegeven aan dat vonnis. Dat betekent dat [eiseres] de maximale dwangsom van € 200.000 heeft verbeurd. MRG heeft erop gewezen dat zij er belang bij heeft dat de rechtbank in deze bodemprocedure [eiseres] veroordeelt tot betaling van dit bedrag, omdat een dwangsom op grond van artikel 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verjaart na verloop van zes maanden. Dat betekent dat MRG elk half jaar de verjaring moet stuiten. De rechtbank wijst de vordering in reconventie onder 3 in zoverre dan ook toe, indien en voor zover de dwangsom nog niet op grond van het kortgedingvonnis is betaald. De rente is niet verschuldigd vanaf de datum van het vonnis, maar pas vanaf de datum dat de dwangsom volledig is verbeurd. Uit het dossier blijkt dat MRG eerst het kortgedingvonnis heeft laten betekenen en daarna op 8 december 2020 aanspraak heeft gemaakt op betaling van de volledige dwangsom. De rente wordt dan ook toegewezen vanaf die datum.
5.24.
Voor de proceskosten, nakosten en deurwaarderskosten heeft MRG met het kortgedingvonnis al een titel verkregen. Dat vonnis heeft bovendien al kracht van gewijsde gekregen omdat [eiseres] daartegen niet in hoger beroep is gegaan. Daarmee is de proceskostenveroordeling in het kortgedingvonnis onherroepelijk geworden. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om die nogmaals toe te wijzen. Dit deel van de vordering in reconventie onder 3 wordt afgewezen.
5.25.
Hiervoor is al geoordeeld dat [eiseres] gehouden was de concerngarantie te stellen. De kortgedingrechter heeft [eiseres] daar ook toe veroordeeld. MRG vordert dat [eiseres] ook in deze procedure wordt veroordeeld om de concerngarantie alsnog te stellen, omdat het kortgedingvonnis geen gezag van gewijsde heeft. [eiseres] heeft aangevoerd dat MRG geen belang meer heeft bij de concerngarantie, omdat Piocheur inmiddels al geruime tijd failliet is, zodat alle huurovereenkomsten tot een einde zijn gekomen. MRG heeft in reactie daarop gesteld dat er nog steeds zo nu en dan een enkele claim onder de concerngarantie wordt ingediend. De rechtbank is al met al van oordeel dat MRG voldoende belang heeft bij deze vordering, zodat de vordering in reconventie onder 2 in zoverre wordt toegewezen. MRG had oorspronkelijk bij deze vordering geen dwangsom gevorderd, maar heeft bij haar eiswijziging alsnog een dwangsom aan haar vordering toegevoegd. Zij heeft deze eiswijziging echter noch in haar akte wijziging van eis, noch tijdens de mondelinge behandeling toegelicht. De gevorderde dwangsom wordt dan ook afgewezen.
5.26.
[eiseres] wordt in reconventie grotendeels in het ongelijk gesteld. Daarom wordt zij veroordeeld in de proceskosten. Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie vermenigvuldigt de rechtbank het salaris advocaat met een factor 0,5. De kosten aan de zijde van MRG worden begroot op € 3.999,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 3.999,00 x 0,5). De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf veertien dagen na het vonnis.
5.27.
De nakosten en de rente daarover worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
in de zaak 21-1106
5.28.
MRG legt aan haar vordering op [gedaagde] ten grondslag artikel 7.1 in samenhang met artikel 7.3 van de koopovereenkomst. Volgens MRG heeft [gedaagde] zich daarmee garant gesteld voor alle schulden van [eiseres] en Piocheur. Met [gedaagde] is de rechtbank echter van oordeel dat de garantie in artikel 7.1 van de koopovereenkomst niet kan worden gelezen als een volledige garantie voor alle schulden van [eiseres] of Piocheur. De tekst van dit artikel maakt immers duidelijk dat de garantie alleen wordt gesteld ten behoeve van de continuïteit van [eiseres] , dan wel Piocheur. Dat partijen daarmee bedoeld zouden hebben dat [gedaagde] zich onvoorwaardelijk hoofdelijk garant stelde voor alle schulden van [eiseres] en Piocheur is onvoldoende gesteld en niet gebleken. Sterker nog, in haar dagvaarding heeft MRG zelf betoogd dat de continuïteitsgarantie ten eerste was opgenomen om [gedaagde] te stimuleren er alles aan te doen om de continuïteit van Piocheur te waarborgen. Ten tweede diende de continuïteitsgarantie ertoe MRG een contractuele grondslag te bieden om [gedaagde] , indien Piocheur toch failliet zou gaan, aan te spreken voor de kosten die MRG als gevolg daarvan zou moeten maken, dan wel de schade die zij daardoor zou lijden. Artikel 7.1 biedt dus geen grondslag voor een algemene garantstelling door [gedaagde] .
5.29.
MRG legt verder aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] op grond van artikel 7.3 van de koopovereenkomst MRG moet vrijwaren voor de claims van de verhuurders. In het belang van de continuïteit van de onderneming had [gedaagde] die huurbetalingen moeten doen die de verhuurders uiteindelijk onder de concerngarantie bij MRG hebben geclaimd. Het niet betalen van de huur door [eiseres] en Piocheur staat volgens MRG in direct verband tot het latere faillissement van Piocheur.
5.30.
Deze stelling wordt niet gevolgd. Piocheur is weliswaar binnen een jaar na overname failliet gegaan, zodat vast staat dat [gedaagde] de continuïteitsgarantie heeft geschonden. Voor een vordering op grond van artikel 7.1 en/of artikel 7.3 van de koopovereenkomst is echter vereist dat de schade of de vordering (in dit geval de claims van de verhuurders) het gevolg is van het miskennen van de continuïteitsgarantie. Dat is niet gebleken. MRG heeft onvoldoende toegelicht dat juist de verhuurders het faillissement van Piocheur hebben aangevraagd. Dit ligt ook niet voor de hand, omdat zij hun huurvorderingen op basis van de concerngarantie bij MRG konden indienen, zoals zij ook hebben gedaan. Daarom kan niet worden vastgesteld dat de schade die MRG heeft geleden door uit hoofde van de door haar gestelde concerngarantie de vorderingen van de verhuurders te betalen, het gevolg is van het faillissement van Piocheur. De claims zijn bovendien deels zelfs al voor het faillissement ingediend. De schade van MRG is dus niet het gevolg van het faillissement, zodat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 7.3 van de koopovereenkomst.
5.31.
Ook de dwangsom die [eiseres] aan MRG verschuldigd is, is geen gevolg van het faillissement, maar van het feit dat [eiseres] ook na het kortgedingvonnis de concerngarantie niet heeft overgenomen.
5.32.
De vorderingen van MRG op [gedaagde] worden dus afgewezen.
5.33.
MRG wordt in deze zaak in het ongelijk gesteld. Daarom wordt zij veroordeeld in de proceskosten. Vanwege de samenhang tussen beide zaken vermenigvuldigt de rechtbank het salaris advocaat met een factor 0,5. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op
- griffierecht € 1.666,00
- salaris advocaat
3.999,00(2 punten × tarief € 3.999,00 x 0,5)
3.999,00(2 punten × tarief € 3.999,00 x 0,5)
Totaal € 5.665,00
De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf veertien dagen na het vonnis.
5.34.
De nakosten en de rente daarover worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
in de zaak HA ZA 21-860 in conventie
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van MRG tot op heden begroot op € 16.197,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
in de zaak HA ZA 21-860 in reconventie
6.3.
veroordeelt [eiseres] tot betaling van € 1.439.182,36, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 november 2021 tot de dag van volledige betaling,
6.4.
veroordeelt [eiseres] , indien en voor zover zij nog niet op basis van het kortgedingvonnis met nummer C/16/510850 / KG ZA 20-536 heeft betaald, tot betaling van € 200.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2020 tot de dag van volledige betaling,
6.5.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van MRG tot op heden begroot op € 3.999,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af, met uitzondering van de gevorderde nakosten waarover hierna wordt beslist,
in de zaak HA ZA 21-860 in conventie en in reconventie
6.7.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
6.8.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak 21-1106
6.9.
wijst de vorderingen af,
6.10.
veroordeelt MRG in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.665,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.11.
veroordeelt MRG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat MRG niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
6.12.
verklaart de kostenveroordeling in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2022.