Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/708917 / HA ZA 21-935
Vonnis van 26 oktober 2022
in de zaak van
rechtspersoon naar vreemd recht
ALTATERRA KFT,
gevestigd te Fertöd te Hongarije,
eiseres,
advocaat mr. J. van Borssum Waalkes te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FUTURE PARADISE B.V.,
gevestigd te Zwaag,
gedaagde,
advocaat mr. M. Teekens te Leiden.
Partijen zullen hierna Altaterra en Future Paradise worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 oktober 2021;
- de conclusie van antwoord van 5 januari 2022;
- het tussenvonnis van 2 maart 2022;
- de akte van Altaterra van 29 augustus 2022
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 12 september 2022;
- de spreekaantekeningen van Altaterra met daarin opgenomen een
eiswijziging van 12 september 2022;
- de spreekaantekeningen van Future Paradise van 12 september 2022; en
- de e-mail van de advocaat van Altaterra van 3 oktober 2022 en de e-mail van de advocaat van Future Paradise van 4 oktober 2022 ten aanzien van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
Deze zaak gaat kort gezegd over het antwoord op de vraag of Future Paradise bij de verkoop van de aandelen in haar onderneming aan Altaterra garanties in de (ver)koopovereenkomst heeft geschonden en indien dat het geval is, of Altaterra recht heeft op schade en waar die schade dan uit bestaat.
2.De feiten
2.1.
Altaterra is een vennootschap die zich toelegt op de verkoop van dakramen onder diverse labels in circa 30 landen wereldwijd. Altaterra is een zustervennootschap van de Deense vennootschap VELUX A/S (hierna: Velux) die eigenaar is van het dakramenmerk Velux.
2.2.
Future Paradise is een houdstervennootschap van de heer [naam 1] en zijn echtgenote mevrouw [naam 2] (hierna: de heer en mevrouw [naam 1] ). Tot 10 maart 2021 hield Future Paradise alle aandelen in Dakoplast B.V. en Red Rock Websolutions B.V. (hierna: Red Rock). In Red Rock wordt een onderneming gedreven gericht op de verkoop en distributie van dakraamproducten in West-Europa. Red Rock houdt alle aandelen in Blinds4you B.V. en Dakvenster.com B.V. De online wederverkoop van Velux producten betrof de belangrijkste activiteit van voornoemde vennootschappen. De genoemde vennootschappen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Dakvenster c.s. en de aandelen in de genoemde vennootschappen zullen worden aangeduid als de Aandelen.
2.3.
Future Paradise en Velux hebben met elkaar gesproken over de (ver)koop van de Aandelen. Future Paradise werd hierin bijgestaan door Marktlink, een bedrijf dat overnames begeleid. Vanuit Marktlink waren vooral de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) en de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) betrokken. Velux werd hierin bijgestaan door interne adviseurs, het advocatenkantoor Dentons en het accountantskantoor PWC. De CEO van Velux, de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ) schakelde de heer [naam 6] (hierna: [naam 6] ) in om de transactie vanuit Velux te begeleiden. De heer [naam 7] (hierna: [naam 7] ) was vanuit Velux betrokken bij het boekenonderzoek van Dakvenster c.s.
2.4.
Na onderhandelingen tussen Velux en Future Paradise en enkele eerdere niet-bindende biedingen zond Velux op 6 oktober 2020 een “finaal niet-bindend” bod. Voor het vastgoed stond het aangeboden bedrag gelijk aan de marktwaarde zoals deze zou worden vastgesteld op basis van nog op te stellen waarderingsrapporten. Daarnaast bood Velux € 9.321.000,- voor de Aandelen en een earn-out van
€ 250.000,-. Dit bod werd door Future Paradise aanvaard. Het bod was gebaseerd op een waardering van de onderneming dat was gepresenteerd in het bidbook, de jaarcijfers 2017 – 2019 en twee addenda op het bidbook met daarin nadere financiële informatie.
€ 250.000,-. Dit bod werd door Future Paradise aanvaard. Het bod was gebaseerd op een waardering van de onderneming dat was gepresenteerd in het bidbook, de jaarcijfers 2017 – 2019 en twee addenda op het bidbook met daarin nadere financiële informatie.
2.5.
Op 12 november 2020 sloten Velux en Future Paradise een overeenkomst (hierna: de Term Sheet) waarin de belangrijkste voorwaarden voor een te nader sluiten koopovereenkomst werden vastgelegd.
2.6.
Op 19 november 2020 startte Velux het boekenonderzoek op juridisch en commercieel gebied (hierna: het Due Diligence Onderzoek I). De relevante onderzoeksgebieden waren Shop Performance, IT, Customer Service, Sales & Financial Views en Logistics.
2.7.
In de data room bevonden zich op dat moment onder andere de documenten “
Logistics-routing” [1] en “
Order documents”. “
Logistics-routing” [2] is de planning van een bestelroute met zestien afleveradressen in Nederland. Op de eerste pagina staat een kaart van Nederland met daarop een route met 18 stops. Op de tweede pagina staat een lijst met 18 adressen en de geplande aankomsttijd per adres. De voettekst van beide pagina’s (in kleine lettertjes) is: “
Voertuig: Koerier, toegestaan totaal gewicht 3,50 t(..)
Gewicht: 3.50 t; Max. asbelasting: 1.80 t; Leeg gewicht: 2,40 t”. “
Order documents” bevat de gegevens van één bestelling bestaande uit 4 Velux tuimelvensters. Het adres van deze bestelling komt niet voor op de lijst adressen in het document “
Logistics-Routing”.
Logistics-routing” [1] en “
Order documents”. “
Logistics-routing” [2] is de planning van een bestelroute met zestien afleveradressen in Nederland. Op de eerste pagina staat een kaart van Nederland met daarop een route met 18 stops. Op de tweede pagina staat een lijst met 18 adressen en de geplande aankomsttijd per adres. De voettekst van beide pagina’s (in kleine lettertjes) is: “
Voertuig: Koerier, toegestaan totaal gewicht 3,50 t(..)
Gewicht: 3.50 t; Max. asbelasting: 1.80 t; Leeg gewicht: 2,40 t”. “
Order documents” bevat de gegevens van één bestelling bestaande uit 4 Velux tuimelvensters. Het adres van deze bestelling komt niet voor op de lijst adressen in het document “
Logistics-Routing”.
2.8.
In de data room bevond zich ook het document “
Lease agreement example”. Hierin staat het volgende: “
Omschrijving Mercedes-Benz Sprinter 319CI L4H3 RWD 3.5t 7G-Tronic VI”.
Lease agreement example”. Hierin staat het volgende: “
Omschrijving Mercedes-Benz Sprinter 319CI L4H3 RWD 3.5t 7G-Tronic VI”.
2.9.
Op 27 november 2020 heeft [naam 6] [naam 3] het volgende gevraagd:
“
6. Heat Map
6. Heat Map
a.
We have an interest in making some analysis and a “heat map” for deliveries – can we get a system data dump on information so we can make this and share with you?
We have an interest in making some analysis and a “heat map” for deliveries – can we get a system data dump on information so we can make this and share with you?
b.
Data desired for each delivery / order shown here:
Data desired for each delivery / order shown here:
i.
Data for each delivery (or order)
Data for each delivery (or order)
ii.
Delivery type (outbound or return)
Delivery type (outbound or return)
iii.
Order receipt date
Order receipt date
iv.
Shipping date from warehouse
Shipping date from warehouse
v.
Delivery date to customer
Delivery date to customer
vi.
Shipped from address (country, city, postal code, street, number)
Shipped from address (country, city, postal code, street, number)
vii.
Customer type (consumer, installer, retailer, etc)
Customer type (consumer, installer, retailer, etc)
viii.
Delivery address type (residential or business)
Delivery address type (residential or business)
ix.
Shipped to address (country, city, postal code, street, number)
Shipped to address (country, city, postal code, street, number)
x.
Carrier (own vehicle or name of external carrier)
Carrier (own vehicle or name of external carrier)
xi.
Number of delivered pieces*
Number of delivered pieces*
xii.
Delivered gross kg*
Delivered gross kg*
xiii.
Delivered gross volume (m3)*
Delivered gross volume (m3)*
1.
Note: *) Total for the delivery or if possible per product (item line)”
Note: *) Total for the delivery or if possible per product (item line)”
2.10.
Hierna heeft Future Paradise het Excel-document “
Logistics data” [3] in de data room gezet. Hierin zijn de in 2019 en 2020 gereden routes opgenomen. Het document bevat de kolommen: land, route(codes), vertrekdatum, bezorgdatum en postcode. De route(codes) staat voor één gereden route. Vervolgens heeft Future Paradise dit document uitgebreid met aanvullende data en op 10 december 2020 het Excel-document “
Logistics products route” [4] in de data room gezet. Het document bevat de kolommen: routenummer, land, postcode, aankomst, aantal producten en een omschrijving van de producten. Bij wijze van voorbeeld is hieronder de eerste gereden route opgenomen van dit document opgenomen.
Logistics data” [3] in de data room gezet. Hierin zijn de in 2019 en 2020 gereden routes opgenomen. Het document bevat de kolommen: land, route(codes), vertrekdatum, bezorgdatum en postcode. De route(codes) staat voor één gereden route. Vervolgens heeft Future Paradise dit document uitgebreid met aanvullende data en op 10 december 2020 het Excel-document “
Logistics products route” [4] in de data room gezet. Het document bevat de kolommen: routenummer, land, postcode, aankomst, aantal producten en een omschrijving van de producten. Bij wijze van voorbeeld is hieronder de eerste gereden route opgenomen van dit document opgenomen.
2.11.
Na afronding van het Due Diligence Onderzoek I traden Velux en Future Paradise verder in onderhandeling over de koop van de Aandelen. Op 14 december 2020 mailde [naam 6] aan [naam 4] en [naam 3] het volgende:
“
In summary, we clearly indicated in our first meeting at the Dakoplast facility where [naam 8] and I met with both of you, [naam 1] and [naam 2] our key assumptions and concerns (see list below). These were developed on the limited information in the Bid Book and were the basis for our initial NBO of 12 million including the land/buildings. We agreed based on this, and after being given comfort during the meeting that the organization did not need [naam 1] and [naam 2] to function (i.e. their value was limited in terms of the business plan), to change our initial NBO to both reflect “fair market” value of the real estate, and increased value (EV) for the business to give [naam 1] and [naam 2] more certainty of value and to incent them to remain available during the transition.
In summary, we clearly indicated in our first meeting at the Dakoplast facility where [naam 8] and I met with both of you, [naam 1] and [naam 2] our key assumptions and concerns (see list below). These were developed on the limited information in the Bid Book and were the basis for our initial NBO of 12 million including the land/buildings. We agreed based on this, and after being given comfort during the meeting that the organization did not need [naam 1] and [naam 2] to function (i.e. their value was limited in terms of the business plan), to change our initial NBO to both reflect “fair market” value of the real estate, and increased value (EV) for the business to give [naam 1] and [naam 2] more certainty of value and to incent them to remain available during the transition.
Our Assumptions Going In:
-
Value of insights from the business – with assumption of documentation and systems processes to make available after transaction. This was one of our highest value elements.
Value of insights from the business – with assumption of documentation and systems processes to make available after transaction. This was one of our highest value elements.
-
Strong Local Logistics and Customer Service – high customer satisfaction. Logistics setup which could be a model for us to replicate in other geographies to expand
Strong Local Logistics and Customer Service – high customer satisfaction. Logistics setup which could be a model for us to replicate in other geographies to expand
-
Ability to Achieve Mgmt. Plan outlined in the Bid-Book – strong growth and ability to grow without investments over 2 – 4 year time frame
Ability to Achieve Mgmt. Plan outlined in the Bid-Book – strong growth and ability to grow without investments over 2 – 4 year time frame
-
Organisation Can Operate and Achieve plan without Owners – assumption that the team and operations are not overly reliant on [naam 1] / [naam 2]
Organisation Can Operate and Achieve plan without Owners – assumption that the team and operations are not overly reliant on [naam 1] / [naam 2]
-
Value of the Buildings and Real Estate – Assumption that location given logistics would be the key operational hub for us. Agree to Market Value.
Value of the Buildings and Real Estate – Assumption that location given logistics would be the key operational hub for us. Agree to Market Value.
As the “Week 50” status report shows (attached below in this e-mail) and all reports prior to this during our due diligence, we have a number of concerns related to the above which increase the risk of our ability achieve the business plan and which will drive a number of cost items previously not assumed to exist. These points clearly impact the EV component of the deal, but will not impact the va We have kept you informed of these developments along the way in the due diligence process.
Our Findings from Due Diligence:
-
The business has not documentation of systems to provide lasting insights. [naam 1] and [naam 2] run by “gut feeling” (experience, fingerspitz gefühl). No / Limited insights (key value for us going in). Data room documentation, Q&A from the Data Room and the input from the Q&A sessions with management make this quite clear to us. To be clear, [naam 1] and [naam 2] have a lot of knowledge and have built an impressive business – but they cannot easily transfer this to a new buyer.
The business has not documentation of systems to provide lasting insights. [naam 1] and [naam 2] run by “gut feeling” (experience, fingerspitz gefühl). No / Limited insights (key value for us going in). Data room documentation, Q&A from the Data Room and the input from the Q&A sessions with management make this quite clear to us. To be clear, [naam 1] and [naam 2] have a lot of knowledge and have built an impressive business – but they cannot easily transfer this to a new buyer.
-
Lack of managers who operationally are ready to run the business without [naam 1] and [naam 2] . – Need to add additional staff (2 operating managers).
Lack of managers who operationally are ready to run the business without [naam 1] and [naam 2] . – Need to add additional staff (2 operating managers).
-
Critical IT manager who is absolutely essential to the business as systems are not documented and custom made- Will cost to ensure he stays on.
Critical IT manager who is absolutely essential to the business as systems are not documented and custom made- Will cost to ensure he stays on.
-
Scalability of the Operation. Concern about ability to reach plan growth profits without investments – We need to invest in improving IT (outside of our integration costs)
Scalability of the Operation. Concern about ability to reach plan growth profits without investments – We need to invest in improving IT (outside of our integration costs)
-
Lack of GDPR compliance. IT systems and solid processes / mgmt. will mitigate but these are not in place.
Lack of GDPR compliance. IT systems and solid processes / mgmt. will mitigate but these are not in place.
-
Logistics set up. Compliance issue with single driver model. Will need to make investments in lifting equipment (material handling) and potential change lease vehicles.
Logistics set up. Compliance issue with single driver model. Will need to make investments in lifting equipment (material handling) and potential change lease vehicles.
-
Building/Warehouse. We assumed the building would be our ops center for online trade. Logistics set-up may mean we don’t need it at all. Transaction costs of a re-sale and new RETT (building / land value will of course remain at market value).
Building/Warehouse. We assumed the building would be our ops center for online trade. Logistics set-up may mean we don’t need it at all. Transaction costs of a re-sale and new RETT (building / land value will of course remain at market value).
The sum of the above is that we will revise our EV value for the business, apart from the fair market value of the land and buildings of €4,710 million by just under €2 million in order for us to compensate for the increased investments and operations risk we now have a clearer picture of based on our due diligence. For the sake of good order and clarity, a revised, final offer is outlined below.
Our Revised Offer – and SPA Agreement EV Structure:
-
Market value of the land and buildings, as agreed = €4,710 million
Market value of the land and buildings, as agreed = €4,710 million
-
Revised EV of the business, indicated in terms sheet to be €9,321 million, to be adjusted in the SPA agreement to = € 7,500 million
Revised EV of the business, indicated in terms sheet to be €9,321 million, to be adjusted in the SPA agreement to = € 7,500 million
-
“Earn out” value for being available and supporting the transition in 2021 = €0.250 million
“Earn out” value for being available and supporting the transition in 2021 = €0.250 million
-
Total Value of the Deal = €4,710 million + €7,500 million + €0,250 million = €12,460 million
Total Value of the Deal = €4,710 million + €7,500 million + €0,250 million = €12,460 million
We believe that this is a value for the business which remains fair to both parties and reflects the value we are now willing to pay given our more clear and complete view of the business and the operations.”
2.12.
Op 13 januari 2021 stuurde [naam 7] het volgende aan [naam 3] , na een gesprek met de heer [naam 1] over bestelde bestelbussen:
“
Just a short chat with [naam 1] .
Just a short chat with [naam 1] .
The 9 Vans are already ordered, the only open questions financing and
configuration.
We agreed on:
-
Short term leasing period 12 month
Short term leasing period 12 month
-
Removing 2nd seat, similar to the current configuration.”
Removing 2nd seat, similar to the current configuration.”
2.13.
Gedurende de onderhandelingen gingen er in januari/februari 2021 tussen Dentons en Marktlink verschillende versies van de Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) heen en weer. Over de verwoording van een aantal bepalingen is tussen partijen discussie geweest.
2.14.
Na onderhandelingen is door Velux een koopprijsverlaging bedongen voor de Aandelen van € 1.521.000,-. Altaterra als koper en Future Paradise als verkoper hebben op 18 januari 2021 de definitieve SPA gesloten voor de koop van de Aandelen.
2.15.
In artikel 9.1 t/m 9.3 SPA staat het volgende:
“
9.1 The Seller represents and warrants (garandeert) to the Purchaser that each of the Seller’s Warranties is true and accurate at the Signing Date, the Locked Box Date and the Completion Date, except for those Seller’s Warranties which explicitly refer to a specific date, which will be deemed given as at such date only.
9.1 The Seller represents and warrants (garandeert) to the Purchaser that each of the Seller’s Warranties is true and accurate at the Signing Date, the Locked Box Date and the Completion Date, except for those Seller’s Warranties which explicitly refer to a specific date, which will be deemed given as at such date only.
9.2
In relation to the Seller’s Warranties and Claims the following definitions shall be used:
Claimmeans any claim pursuant to this Agreement by the Purchaser against the Seller; (..)
Warranty Breachmeans any Seller’s Warranty being untrue or inaccurate in any material aspect;
Warranty Claimmeans Claim made by the Purchaser against the Seller in relation to the Warranty Breach.
9.3
If and to the extent the Seller’s Warranties appear not to be true and/or
Accurate at the Signing Date, the Locked Box Date and/or at the Completion Date,
the Seller shall be liable for a Warranty Breach. The liability of the Seller in
respect of any Warranty Breach shall be subject to the limitations set out in Clause
11.”
2.16.
In artikel 6.1 van de SPA Bijlage 6 staat het volgende:
“
The assets necessary for the Group Companies to carry on their Business in the ordinary course are validly owned, possessed or used by the Group Companies, are free and clear of Encumbrances and are in good working order and have been regularly and properly maintained for the carrying on of the Business.”
The assets necessary for the Group Companies to carry on their Business in the ordinary course are validly owned, possessed or used by the Group Companies, are free and clear of Encumbrances and are in good working order and have been regularly and properly maintained for the carrying on of the Business.”
2.17.
In artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6 staat het volgende:
“
Except as Disclosed, the Group Companies have conducted their Business and have carried out their activities in compliance with applicable legal requirements in all respects in which they conduct Business or carry out their activities”
Except as Disclosed, the Group Companies have conducted their Business and have carried out their activities in compliance with applicable legal requirements in all respects in which they conduct Business or carry out their activities”
2.18.
In artikel 16 van de SPA Bijlage 6 staat het volgende:
“
16.1 To the knowledge of the Seller, the Disclosed Information included in the Pre-Signing Data Room is, taken as a whole, true at the Signing Date and will be true on the Completion Date. The Disclosed Information included in the Post-Signing Data Room will, taken as a whole, be true on the Completion Date.
16.1 To the knowledge of the Seller, the Disclosed Information included in the Pre-Signing Data Room is, taken as a whole, true at the Signing Date and will be true on the Completion Date. The Disclosed Information included in the Post-Signing Data Room will, taken as a whole, be true on the Completion Date.
16.2
To the knowledge of the Seller, there are no facts, circumstances or other information (i) not included in the Disclosed information, and (ii) which is of such nature and materiality for value of the Shares that a reasonable purchaser could not reasonably be expected to consummate the Transaction.”
2.19.
In artikel 10 SPA staat het volgende:
“
10CLAIMS
10CLAIMS
10.1
Notifications
10.1.1
The Purchaser shall notify the Seller in writing of any Claim within due time (bekwame tijd) which the Parties agree to be thirty (30) days after the Purchaser or any Group Company has become aware of the facts and circumstances resulting in such Claim, provided however, that the failure of the Purchaser to timely notify the Seller shall not prejudice the Purchaser’s right to make a Claim, but shall reduce the Damages by the amount of the damages that would have been avoided (which, for the avoidance of doubt shall take into account the extent to which such delay shall impact Seller’s ability to remedy the Claim) if timely notice had been made. (..)
10.3
Proceedings
The Purchaser’s right to pursue any Claim shall lapse (vervallen) if the Purchaser fails to institute legal proceedings against the Seller in respect thereof within 6 (six) months after the date on which the Seller was (or should have been) notified of such Claim pursuant to Clause 10.1, unless the Parties are still attempting in good faith to resolve their differences in respect of the Claim amicably or the Claim remains contingent.
(..)
(..)
10.4
Payment following a Warranty Breach
Subject to the limitations of liability set forth in this Agreement (including Clause 11), in the event of a Claim, the Seller undertakes to pay to the Purchaser an amount equal to the Damages.”
2.20.
In artikel 11 SPA staat het volgende:
“
11LIABILITY CLAIMS
11LIABILITY CLAIMS
11.1
The liability of the Seller in respect of any and all Claims shall be limited as follows:
11.1.1
11.1.1Disclosure against Seller’s Warranties
The Seller shall not be in breach of any of the Seller’s Warranties and shall not be liable in respect of a Warranty Claim to the extent that, any matter, fact, circumstance or event giving rise to such Warranty Breach and Warranty Claim was Disclosed. (..)
11.1.3
11.1.3Limitation in Amount(..)
(e) The maximum aggregate liability of the Seller for any other Warranty Claim shall not exceed an amount equal to 30% of the Share Purchase Price. (..)
11.1.6
No limitations of liability
None of the limitations included in the Clause 11.1.1 up to and including 11.1.3 shall apply in case of fraud (bedrog) or wilful misconduct (opzet) attributable to the Seller.”
2.21.
In bijlage 1 van de SPA (hierna: SPA Bijlage 1) zijn de volgende definities opgenomen:
“
Claimshall have the meaning given in Clause 9.2; (..)
Claimshall have the meaning given in Clause 9.2; (..)
Damagesmeans the amount required pursuant to Section 6:96 DCC and onwards, to put the Purchaser or at the election of the Purchaser the relevant Group Companies on a euro-for-euro basis in the position it / they would have been in if the relevant Warranty Breach or breach had not occurred; (..)
Disclosedmeans, in relation to the Disclosed Information, information, facts and/or circumstances that are or should be reasonably apparent to a prudent purchaser assisted by professional advisors who has reviewed the Disclosed Information. However, where reference is made to a document or a particular part of a document but the document or particular part of a document is not part of the Disclosed Information, such reference and document or particular part of a document, shall not be deemed to have been Disclosed to the Purchaser;
Disclosed informationmeans the information contained in:
1)
this Agreement;
this Agreement;
2)
the Pre-signing Data Room and, to the extent added to and contained in the Pre-Signing Data Room only, the written answers to questions raised by the Purchaser and its advisers (an index of which shall be provided at the Signing Date, and will be attached hereto as along with a USB-device that contains its contents);
the Pre-signing Data Room and, to the extent added to and contained in the Pre-Signing Data Room only, the written answers to questions raised by the Purchaser and its advisers (an index of which shall be provided at the Signing Date, and will be attached hereto as along with a USB-device that contains its contents);
3)
the Post-Signing Data Room and, to the extent added to and contained in the Post-Signing Data Room only, the written answers to questions raised by the Purchaser and its advisers (an index of which shall be provided at Completion along with a USB-device that contains its contents);
the Post-Signing Data Room and, to the extent added to and contained in the Post-Signing Data Room only, the written answers to questions raised by the Purchaser and its advisers (an index of which shall be provided at Completion along with a USB-device that contains its contents);
4)
the information contained in immediately accessible public registers (such as the Dutch land register, commercial register and insolvency register) at the data hereof; (..)
the information contained in immediately accessible public registers (such as the Dutch land register, commercial register and insolvency register) at the data hereof; (..)
2.22.
In artikel 24.1 en 24.2 van de SPA hebben partijen een rechtskeuze gedaan voor Nederlands recht en de rechtbank Amsterdam aangewezen als bevoegde rechter.
2.23.
Na het sluiten van de SPA is het boekenonderzoek op financieel en fiscaal gebied (hierna: het Due Diligence Onderzoek II) uitgevoerd. PWC heeft onder andere vragen gesteld over de hoeveelheid bestelbussen, de looptijd van de leaseovereenkomsten en de stijgende leasekosten. Dit onderzoek werd eind februari 2021 afgerond.
2.24.
Op 10 maart 2021 vond de levering van de Aandelen door Future Paradise aan Altaterra plaats door middel van een notariële akte van levering. Daarmee was de overname voltooid.
2.25.
Ten tijde van de overname beschikte Dakvenster c.s. over 25 Mercedes Benz Sprinter bestelbussen om producten naar klanten te brengen. Op grond van de kentekenbewijzen van de bestelbussen was de toegestane maximummassa 3.500 kilogram (leeggewicht plus laadvermogen). De bestelbussen wegen leeg ongeveer 2.450 kilogram.
2.26.
In een brief van 3 mei 2021 heeft Altaterra Future Paradise laten weten dat zij had geconstateerd dat Dakvenster c.s. haar bussen voor de bezorging van bestelde producten in strijd met de geldende regelgeving structureel overbelaadde. Daarbij heeft Altaterra een beroep gedaan op de garanties in artikel 6.1, 6.3 en 16.2 van de SPA Bijlage 6.
3.Het geschil
3.1.
Na eiswijziging vordert Altaterra veroordeling van Future Paradise tot betaling van € 5.450.379,28. De vordering van Altaterra is gebaseerd op nakoming van een verbintenis uit hoofde van de SPA.
3.2.
Altaterra stelt zich op het standpunt dat na de koop van de Aandelen bleek dat sprake was van stelselmatige illegale overbeladingspraktijk van de bestelbussen door Dakvenster c.s. Doordat Future Paradise dit niet heeft gemeld aan Altaterra en het ook niet volgde uit de informatie in de data room heeft Future Paradise de garanties die zijn opgenomen de artikelen 6.1, 6.3 en 16.2 van de SPA Bijlage 6 geschonden. Op grond van artikel 10.4.1 SPA moet Future Paradise de schade die Altaterra hierdoor heeft geleden vergoeden. De gevorderde schade is het verschil tussen hetgeen Altaterra heeft betaald voor de aandelen en het bedrag dat Altaterra zou hebben betaald indien de overbeladingspraktijk ten tijde van de overname bij haar bekend zou zijn geweest.
3.3.
Future Paradise betwist dat voornoemde garanties zijn geschonden. Future Paradise voert daarnaast de volgende verweren. De vorderingen van Altaterra zijn op grond van artikel 10.1.1 en 10.3 SPA vervallen aangezien de onderhavige procedure niet op tijd is ingesteld. Altaterra wist van de overbelading, dan wel de overbelading is aan Altaterra “
disclosed” gedurende het due diligence onderzoek. Hierdoor is er op grond van artikel 11.1.1 SPA geen sprake van schending van enige garantie.
disclosed” gedurende het due diligence onderzoek. Hierdoor is er op grond van artikel 11.1.1 SPA geen sprake van schending van enige garantie.
3.4.
Future Paradise betwist de hoogte van de gevorderde schade. Ten aanzien van de schade voert Future Paradise daarnaast de volgende verweren. Op grond van artikel 11.1.3 (e) SPA moet de schade beperkt worden tot 30% van de “
Share Purchase Price”. Future Paradise doet een beroep op de eigen schuld van Altaterra (artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW) en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW). Ook verzoekt Future Paradise om matiging van de schade (artikel 6:109 BW).
Share Purchase Price”. Future Paradise doet een beroep op de eigen schuld van Altaterra (artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW) en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW). Ook verzoekt Future Paradise om matiging van de schade (artikel 6:109 BW).
4.De beoordeling
4.1.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.1.1.
Altaterra is niet in Nederland gevestigd. Daarom zal de rechtbank toetsen of de Nederlandse rechter bevoegd is de zaak te behandelen en welk recht van toepassing is.
4.1.2.
De vordering in de hoofdzaak betreft een burgerlijke- of handelszaak die is ingesteld na 10 januari 2015. Hierdoor moet de bevoegdheid van de rechtbank in deze zaak worden beoordeeld aan de hand van de Verordening Brussel I-bis. [5]
4.1.3.
In artikel 25 Verordening Brussel I-bis is bepaald dat indien de partijen schriftelijk een gerecht van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, dit gerecht in beginsel exclusief bevoegd is.
4.1.4.
Altaterra heeft zich beroepen op artikel 24.2 SPA. Dit forumkeuzebeding voldoet aan het vereiste van artikel 25 lid 1 sub a van de Verordening Brussel I-bis. Dit betekent dat deze rechtbank bevoegd is van het geschil kennis te nemen.
4.1.5.
De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van de Verordening Rome I [6] , aangezien de betreffende overeenkomst is gesloten na 17 december 2009. Partijen hebben overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van deze verordening in artikel 24.1 SPA een expliciete keuze gedaan voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Dat betekent dat op de vordering Nederlands recht van toepassing is.
4.2.
Vervalbeding van toepassing?
4.2.1.
Future Paradise heeft zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen van Altaterra op grond van artikel 10.3 SPA en artikel 10.1.1 SPA zijn vervallen. In artikel 10.3 SPA is bepaald dat een procedure binnen 6 maanden moet worden ingesteld, nadat de notificatie bedoeld in artikel 10.1.1 SPA is verzonden of verzonden had moeten worden. De termijn voor de notificatie opgenomen in artikel 10.1.1 SPA is gesteld op 30 dagen nadat de koper bekend is geworden met de feiten en omstandigheden waarop die vorderingen worden gegrond. De introductie van [naam 7] als nieuwe directeur bij Dakvenster c.s. was op 10 maart 2021. Volgens de eigen stellingen van Altaterra zou op die dag aan [naam 7] zijn medegedeeld dat sprake was van de overbelading. Hierdoor had de dagvaarding uiterlijk 6 maanden na 11 of 12 april 2021 uitgebracht moeten worden. De dagvaarding is op 19 oktober 2021 uitgebracht en is dus te laat.
4.2.2.
Altaterra heeft betwist dat haar vorderingen zijn vervallen. Volgens Altaterra kreeg [naam 7] tijdens zijn introductie op 11 maart 2021 vragen met betrekking tot de belading van de bestelbussen, die hij niet helemaal kon plaatsen. Het werd hem pas duidelijk wat er aan de hand was toen hij eind maart 2021 sprak met de heer [naam 1] , waarbij de heer [naam 1] zei dat er extra zware veren onder de bussen werden geplaatst, zodat aan de buitenkant niet opviel dat de bussen te zwaar beladen waren. Daarna is [naam 7] in de periode eind maart tot medio april 2021 de zaak verder gaan inventariseren om de structurele overbelading definitief te kunnen vaststellen. Pas medio april 2021 waren de feiten voldoende duidelijk voor Altaterra om de notificatie bedoeld in artikel 10.1.1 SPA te kunnen versturen. Deze notificatie dateert van 3 mei 2021 en is dus binnen de 30 dagen termijn gestuurd. De dagvaarding is uitgebracht op 19 oktober 2021 en daarmee binnen de 6 maanden vervaltermijn van artikel 10.3 SPA.
4.2.3.
De rechtbank stelt voorop dat op Future Paradise de stelplicht rust van de stelling dat Altaterra op 10/11 maart 2021 al op de hoogte was van “
the facts and circumstances resulting in such Claim” als genoemd in artikel 10.1.1 SPA, dus van het feit dat de bussen van Dakvenster c.s. structureel (fors) werden overbeladen.
the facts and circumstances resulting in such Claim” als genoemd in artikel 10.1.1 SPA, dus van het feit dat de bussen van Dakvenster c.s. structureel (fors) werden overbeladen.
4.2.4.
In paragraaf 19 van de dagvaarding staat het volgende “
In de weken na de Overname ontving de nieuwe, door Altaterra aangestelde bestuurder (de heer [naam 7] ), signalen dat Dakvenster c.s. de voertuigen die zij gebruikt voor haar nationale en internationale leveringen, Mercedes bestelbussen van het type ‘Sprinter’ (…), in strijd met de wet structureel en stelselmatig had overbeladen (…). In eerste instantie werd [naam 7] tijdens zijn introductie richting de organisatie hierop geattendeerd door een chauffeur die er vragen over stelde en in een gesprek met [naam 1] gaf [naam 1] aan dat hij extra veren onder de Voertuigen liet plaatsen ‘zodat ze niet zover zouden doorzakken’.” [naam 7] heeft op zitting toegelicht dat hij de vragen die hij tijdens zijn introductie op 11 maart 2021 kreeg eerst niet kon plaatsen. Na het gesprek met de heer [naam 1] eind maart is hij nader onderzoek gaan verrichten. Volgens [naam 7] was hij pas medio april 2021 op de hoogte van de schaal van de overbelading.
In de weken na de Overname ontving de nieuwe, door Altaterra aangestelde bestuurder (de heer [naam 7] ), signalen dat Dakvenster c.s. de voertuigen die zij gebruikt voor haar nationale en internationale leveringen, Mercedes bestelbussen van het type ‘Sprinter’ (…), in strijd met de wet structureel en stelselmatig had overbeladen (…). In eerste instantie werd [naam 7] tijdens zijn introductie richting de organisatie hierop geattendeerd door een chauffeur die er vragen over stelde en in een gesprek met [naam 1] gaf [naam 1] aan dat hij extra veren onder de Voertuigen liet plaatsen ‘zodat ze niet zover zouden doorzakken’.” [naam 7] heeft op zitting toegelicht dat hij de vragen die hij tijdens zijn introductie op 11 maart 2021 kreeg eerst niet kon plaatsen. Na het gesprek met de heer [naam 1] eind maart is hij nader onderzoek gaan verrichten. Volgens [naam 7] was hij pas medio april 2021 op de hoogte van de schaal van de overbelading.
4.2.5.
Dat er tijdens zijn introductie aan [naam 7] vragen zouden zijn gesteld over de belading van de bussen is onvoldoende om aan te nemen dat [naam 7] (en daarmee Altaterra) door de introductie op 10/11 maart 2021 op de hoogte was van de structurele overbelading van de bussen. [naam 7] heeft ook toegelicht dat hij eerst op onderzoek moest uitgaan voordat definitief kon worden vastgesteld wat er aan de hand was en de notificatie kon worden gestuurd. Dit acht de rechtbank ook in lijn met artikel 10.1.1 SPA. De koper moet immers eerst op de hoogte zijn van “
the facts and circumstances resulting in such Claim” voordat de notificatie op grond van artikel 10.1.1 SPA moet worden verstuurd. De e-mail van 23 maart 2021 aan de leverancier past ook in dit onderzoek.
the facts and circumstances resulting in such Claim” voordat de notificatie op grond van artikel 10.1.1 SPA moet worden verstuurd. De e-mail van 23 maart 2021 aan de leverancier past ook in dit onderzoek.
4.2.6.
Future Paradise heeft onvoldoende tegenover voornoemde toelichting van [naam 7] gezet. Uit geen enkel stuk volgt dat [naam 7] (en daarmee Altaterra) al direct op 10/11 maart 2021 op de hoogte was van de structurele overbelading van de bussen. Het had op de weg van Future Paradise gelegen om bijvoorbeeld een verklaring over te leggen van iemand die aanwezig was bij de introductie van [naam 7] . Hierdoor heeft Future Paradise onvoldoende gesteld dat [naam 7] (en daarmee Altaterra) door de introductie op 10/11 maart 2021 op de hoogte was van de structurele overbelading van de bussen.
4.2.7.
Zoals de rechtbank hierna zal toelichten in paragraaf 4.3.8 e.v. is ook niet gebleken dat Altaterra (of Velux), voor 10/11 maart 2021 al op de hoogte was van de structurele overbelading. Hierdoor wijst de rechtbank het beroep door Future Paradise op het vervalbeding af.
4.3.
Schending van artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6?
Standpunten van partijen
4.3.1.
Altaterra stelt zich op het standpunt dat Future Paradise artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6 heeft geschonden. Het gewicht van de lading van alle bestelbussen mag maximaal 1.050 kilogram bedragen. Altaterra heeft na de koop van de Aandelen de administratieve gegevens met betrekking tot alle leveringen door Dakvenster c.s. in 2020 onderzocht. Daaruit bleek onder andere dat in 2020:
(i) 100% van alle leveringen naar Duitsland, Frankrijk en Oostenrijk overbeladen waren en iets meer dan 50% van alle leveringen binnen Nederland en naar België overbeladen waren; en
(ii) de leveringen naar Duitsland en Oostenrijk qua gewicht nagenoeg 100% overbeladen waren en de leveringen naar Frankrijk 75% overbeladen waren.
4.3.2.
Het gemiddelde laadgewicht van de bestelbussen per levering in 2020 was 1.475 kilogram. Hierdoor heeft Future Paradise in 2020 haar bestelbussen structureel overbeladen. Dit is strafbaar op grond van artikel 5.1.2 en artikel 5.18.17a lid 1 van de Regeling voertuigen. Future Paradise was bekend met deze overbeladingspraktijk. Hierdoor is sprake van een schending van artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6 door Future Paradise.
4.3.3.
Future Paradise stelt zich op het standpunt dat de beperkingen die (kunnen) kleven aan belading van bestelbussen en het risico van overbelading voor bedrijven in de logistiek en dus ook voor Velux een feit van algemene bekendheid is. De rechtbank begrijpt dat Future Paradise met Velux telkens ook Altaterra bedoelt.
4.3.4.
Daarnaast stelt Future Paradise zich op het standpunt dat Velux wetenschap had van de overbelading in 2019 en 2020 dan wel dat dit is “
disclosed” aan Velux tijdens het due diligence onderzoek. Dit volgt volgens Future Paradise uit het volgende:
disclosed” aan Velux tijdens het due diligence onderzoek. Dit volgt volgens Future Paradise uit het volgende:
(i) Velux is ten aanzien van de bedrijfsactiviteiten van Dakvenster c.s. en in het bijzonder logistieke operaties de absolute professional. Velux had ook algemene en specifieke kennis over de bestelbussen en de logistieke operatie van Dakvenster c.s. Velux was bekend met de extreme omzetgroei bij Dakvenster c.s. vanaf 2019 en dus ook de toegenomen verkoop en levering van producten;
(ii) Velux verlangde een due diligence onderzoek en werd bijgestaan door een team van interne en externe deskundigen. Tijdens het Due Diligence Onderzoek I werd duidelijk dat er bij Dakvenster c.s. de basis en essentiële informatie ontbrak, hetgeen door Velux en haar adviseurs als groot risico werd beschouwd. Juist daarom moet Velux de logistieke datadump veel uitgebreider hebben onderzocht dan zij doet voorkomen en mocht Future Paradise daar in elk geval op vertrouwen;
(iii) Uit de documenten “
Logistics-routing” , “
Order documents” en “
Lease agreement example” was het Velux al duidelijk dat sprake was van overbelading, het was in elk geval “
reasonably apparent”. Dit was ook de reden waarom [naam 6] en [naam 7] met herhaling aandrongen op verkrijging van een logistieke datadump, inclusief het totaal gewicht van de bestelbussen per rit en het gewicht van producten per rit. Daarbij werd aangegeven dat Velux de datadump zelf wilde onderzoeken en analyseren voor de gehele logistieke operatie;
Logistics-routing” , “
Order documents” en “
Lease agreement example” was het Velux al duidelijk dat sprake was van overbelading, het was in elk geval “
reasonably apparent”. Dit was ook de reden waarom [naam 6] en [naam 7] met herhaling aandrongen op verkrijging van een logistieke datadump, inclusief het totaal gewicht van de bestelbussen per rit en het gewicht van producten per rit. Daarbij werd aangegeven dat Velux de datadump zelf wilde onderzoeken en analyseren voor de gehele logistieke operatie;
(iv) Met de verzochte data kon maar één ding worden onderzocht, namelijk het gewicht van de producten per rit. Het is niet aannemelijk dat het verzoek om de datadump ergens anders voor diende;
(v) Uiteindelijk ging Future Paradise met de verzoeken vanuit Velux aan de slag. Dit resulteerde in de eerste (het document “
Logistics data”) en tweede datadump (het document “
Logistics products route”). Op grond hiervan heeft Velux eenvoudig geconstateerd dat in 2019 en 2020 sprake was van overbelading bij Dakvenster c.s. door deze informatie te koppelen aan haar eigen informatie over het gewicht van de producten. Dit is ook de reden waarom Velux en haar due diligence team na ontvangst van de eerste en tweede datadump niets meer hebben gevraagd over de onderwerpen gewichtseenheid per product en per route. Voornoemde eenvoudige berekening heeft Velux bij de schadeberekening in het kader van deze procedure immers ook zelf gemaakt;
Logistics data”) en tweede datadump (het document “
Logistics products route”). Op grond hiervan heeft Velux eenvoudig geconstateerd dat in 2019 en 2020 sprake was van overbelading bij Dakvenster c.s. door deze informatie te koppelen aan haar eigen informatie over het gewicht van de producten. Dit is ook de reden waarom Velux en haar due diligence team na ontvangst van de eerste en tweede datadump niets meer hebben gevraagd over de onderwerpen gewichtseenheid per product en per route. Voornoemde eenvoudige berekening heeft Velux bij de schadeberekening in het kader van deze procedure immers ook zelf gemaakt;
(vi) Dat Velux wist van de overbelading wordt ook bevestigd door het gegeven dat Velux geen interesse had in het logistieke model van Dakvenster c.s. Het logistieke model van Dakvenster c.s. was voor Velux niet relevant, Velux wilde het roer omgooien, dus de bestaande overbeladingspraktijk was voor Velux niet van belang. Velux wilde daarom weten wat de langstlopende leaseovereenkomst was en Velux wilde de leasetermijnen van de negen nieuwe leaseovereenkomsten beperken tot 1 jaar;
(vii) De inhoud van het Due Diligence Onderzoek I was voor Velux aanleiding om een significante verlaging van de koopprijs te bedingen. Daarbij werd door Velux aangedragen dat dit gerechtvaardigd was mede gelet op de algehele logistieke operatie van Dakvenster c.s.;
(viii) Uit de toelichting van Velux op de verlaagde waardering bleek dat zij inzicht had in het laadvermogen van de bestelbussen. Het plaatsten van liften op bestelbussen betekent namelijk dat de bestelbussen als geheel zwaarder worden. Hoe zwaarder de bestelbussen zelf zijn, hoe sneller de grens van belading wordt bereikt. Daarom gaf Velux in haar toelichting expliciet aan dat het vervoerstype waarschijnlijk zal veranderen;
(ix) Tijdens de onderhandelingen gingen er tussen Dentons en Marktlink verschillende versies van de SPA heen en weer. Sommige van de door Dentons namens Velux aangebrachte wijzigingen zijn daarbij opmerkelijk en impliceren dat Velux wetenschap had van het regelmatig overbeladen van de bestelbussen in 2019 en 2020. Voor de tekstvoorstellen vanuit Dentons bestaat geen andere verklaring.
4.3.5.
Volgens Future Paradise lag het op de weg van Velux om de logistieke operatie bij Dakvenster c.s. te bestuderen, te onderzoeken en te analyseren met betrekking tot de voor haar relevante onderwerpen.
4.3.6.
Altaterra heeft betwist dat zij wetenschap had van de overbeladingspraktijk en dat de overbeladingspraktijk aan haar “
is disclosed”. Future Paradise heeft het namelijk niet aan haar gemeld en ook was het niet “
reasonably apparent” voor Altaterra op grond van de informatie in de data room. Zo bevatte de data room geen informatie over ontvangen boetes voor het overbeladen van voertuigen en geen (interne) documenten waarin werd verwezen naar een dergelijke wanpraktijk. Ook bevatte de data room geen informatie over het toegestane laadgewicht van de bestelbussen of informatie over het laadgewicht per levering. Altaterra maakte zelf ook geen gebruik van vergelijkbare voertuigen, waardoor zij hier geen kennis over had. Altaterra had namelijk geen ervaring met de logistieke operatie zoals die werd gevoerd door Dakvenster c.s. Velux leverde met name aan aannemers en bouwmarkten, welke leveringen worden verricht door middel van volle vrachtwagens die pallets van producten vervoeren. Voor het geringe aandeel van leveringen aan consumenten via haar beperkte onlineactiviteiten, werd gebruik gemaakt van externe logistieke dienstverleners. Er was dus geen concrete aanleiding voor Altaterra om onderzoek te doen naar de mogelijke overbelading door het combineren van de gegevens uit de data room met haar eigen gegevens over het gewicht van de geleverde producten. Bovendien vereist de SPA ook helemaal niet van Altaterra dat zij informatie uit haar eigen administratie gaat combineren met informatie in de data room om een onderzoek naar niet vermoede feiten en omstandigheden te doen. De term “
disclosed” verwijst enkel naar “
Disclosed Information”, zoals gedefinieerd in de SPA, zijnde informatie in de data room en openbare registers.
is disclosed”. Future Paradise heeft het namelijk niet aan haar gemeld en ook was het niet “
reasonably apparent” voor Altaterra op grond van de informatie in de data room. Zo bevatte de data room geen informatie over ontvangen boetes voor het overbeladen van voertuigen en geen (interne) documenten waarin werd verwezen naar een dergelijke wanpraktijk. Ook bevatte de data room geen informatie over het toegestane laadgewicht van de bestelbussen of informatie over het laadgewicht per levering. Altaterra maakte zelf ook geen gebruik van vergelijkbare voertuigen, waardoor zij hier geen kennis over had. Altaterra had namelijk geen ervaring met de logistieke operatie zoals die werd gevoerd door Dakvenster c.s. Velux leverde met name aan aannemers en bouwmarkten, welke leveringen worden verricht door middel van volle vrachtwagens die pallets van producten vervoeren. Voor het geringe aandeel van leveringen aan consumenten via haar beperkte onlineactiviteiten, werd gebruik gemaakt van externe logistieke dienstverleners. Er was dus geen concrete aanleiding voor Altaterra om onderzoek te doen naar de mogelijke overbelading door het combineren van de gegevens uit de data room met haar eigen gegevens over het gewicht van de geleverde producten. Bovendien vereist de SPA ook helemaal niet van Altaterra dat zij informatie uit haar eigen administratie gaat combineren met informatie in de data room om een onderzoek naar niet vermoede feiten en omstandigheden te doen. De term “
disclosed” verwijst enkel naar “
Disclosed Information”, zoals gedefinieerd in de SPA, zijnde informatie in de data room en openbare registers.
4.3.7.
Ook uit de risico’s die in het kader van het Due Diligence Onderzoek I waren geïdentificeerd volgt volgens Altaterra niet dat de overbeladingspraktijk voor haar redelijkerwijs duidelijk was. In geen van de uitgebreide updates van Velux tijdens het Due Diligence Onderzoek I is verwezen naar het overbeladen van bestelbussen. Dit terwijl de andere in het kader van het Due Diligence Onderzoek I geïdentificeerde issues wel zijn genoemd waaronder het logistieke issue betreffende het “
single driver model”. Als Altaterra bekend was geweest met de structurele overbelading zou zij dit hebben opgeworpen om de koopprijs van de Aandelen te verlagen. De verlaging van de koopprijs van de Aandelen hield alleen verband met de bekende risico’s, niet de onbekende overbeladingspraktijk.
single driver model”. Als Altaterra bekend was geweest met de structurele overbelading zou zij dit hebben opgeworpen om de koopprijs van de Aandelen te verlagen. De verlaging van de koopprijs van de Aandelen hield alleen verband met de bekende risico’s, niet de onbekende overbeladingspraktijk.
Is de structurele overbelading “disclosed”?
4.3.8.
Tussen partijen staat vast dat in 2020 sprake was van structurele overbelading door Dakvenster c.s. Ook is niet in geschil dat deze praktijk in strijd is met de geldende regelgeving, zoals bedoeld in artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6. Dit artikel is echter niet geschonden voor zover de betreffende informatie is “
disclosed”. Op Future Paradise rust daarom de stelplicht en bij gemotiveerde betwisting de bewijslast van haar stelling dat de structurele overbelading aan Altaterra is “
disclosed”.
disclosed”. Op Future Paradise rust daarom de stelplicht en bij gemotiveerde betwisting de bewijslast van haar stelling dat de structurele overbelading aan Altaterra is “
disclosed”.
4.3.9. “
Disclosed” is in de SPA Bijlage 1 als volgt gedefinieerd: “
means, in relation to the Disclosed Information, information, facts and/or circumstances that are or should be reasonably apparent to a prudent purchaser assisted by professional advisors who has reviewed the Disclosed Information.”Met “
disclosed information” wordt kort gezegd bedoeld de informatie die was opgenomen in de data room en in openbare registers. De term “
reasonably apparent” is niet gedefinieerd is de SPA. De rechtbank zal hieronder verstaan de letterlijke vertaling: redelijkerwijs kenbaar.
means, in relation to the Disclosed Information, information, facts and/or circumstances that are or should be reasonably apparent to a prudent purchaser assisted by professional advisors who has reviewed the Disclosed Information.”Met “
disclosed information” wordt kort gezegd bedoeld de informatie die was opgenomen in de data room en in openbare registers. De term “
reasonably apparent” is niet gedefinieerd is de SPA. De rechtbank zal hieronder verstaan de letterlijke vertaling: redelijkerwijs kenbaar.
4.3.10.
Vooropgesteld moet worden dat in geen van de documenten in de data room wordt gesproken over overbelading van bestelbussen. Nog los van de vraag of het aan Altaterra was om zelf te berekenen hoe zwaar de bussen beladen waren, geldt dat zij daarvoor op zijn minst moest kunnen beschikken over het toegestane laadgewicht van de bestelbussen, het gewicht van de producten die werden geleverd en de producten die in 2019 en 2020 per route in de bestelbussen werden geladen.
4.3.11.
Ten aanzien van het toegestane laadgewicht geldt het volgende. In de documenten “
Logistics data” en “
Logistics products route” is het toegestane laadgewicht van de bestelbussen niet opgenomen. Ook in de leaseovereenkomst staat het toegestane laadgewicht niet vermeld. Op zitting heeft Future Paradise toegelicht dat het toegestane totaalgewicht kan worden afgeleid uit de omschrijving van het voertuig: “
Mercedes-Benz Sprinter 319CI L4H3 RWD 3.5t 7G-Tronic VI”, waarin 3.5t het toegestane totaalgewicht aangeeft.
Logistics data” en “
Logistics products route” is het toegestane laadgewicht van de bestelbussen niet opgenomen. Ook in de leaseovereenkomst staat het toegestane laadgewicht niet vermeld. Op zitting heeft Future Paradise toegelicht dat het toegestane totaalgewicht kan worden afgeleid uit de omschrijving van het voertuig: “
Mercedes-Benz Sprinter 319CI L4H3 RWD 3.5t 7G-Tronic VI”, waarin 3.5t het toegestane totaalgewicht aangeeft.
4.3.12.
In het document “
Logistics-routing” staat alleen in de voettekst: “
Voertuig: Koerier, toegestaan totaal gewicht 3,50 t(…)
Gewicht: 3.50 t; Max. asbelasting: 1.80 t; Leeg gewicht: 2,40 t” . Hier staat dus alleen in kleine letters het toegestane totaalgewicht en het leeggewicht van de bestelbussen vermeld. Het toegestane laadgewicht staat nergens vermeld. Om dit te kunnen vaststellen moest Altaterra dus nog een berekening maken door het leeggewicht van het toegestane totaalgewicht af te trekken. Alleen al vanwege het feit dat Altaterra die berekening zelf moest maken op basis van gegevens in de voettekst van dit document, was het toegestane laadgewicht van de bestelbussen op grond van de documenten in de data room al niet “
reasonably apparent” voor Altaterra en haar adviseurs. Dat Altaterra voorafgaand aan de koop overigens ook al niet op de hoogte was het toegestane
totaalgewicht van de bestelbussen (3,5 t) wordt bevestigd door het feit dat [naam 7] op 23 maart 2021 in een e-mail aan een leverancier hierom vraagt.
Logistics-routing” staat alleen in de voettekst: “
Voertuig: Koerier, toegestaan totaal gewicht 3,50 t(…)
Gewicht: 3.50 t; Max. asbelasting: 1.80 t; Leeg gewicht: 2,40 t” . Hier staat dus alleen in kleine letters het toegestane totaalgewicht en het leeggewicht van de bestelbussen vermeld. Het toegestane laadgewicht staat nergens vermeld. Om dit te kunnen vaststellen moest Altaterra dus nog een berekening maken door het leeggewicht van het toegestane totaalgewicht af te trekken. Alleen al vanwege het feit dat Altaterra die berekening zelf moest maken op basis van gegevens in de voettekst van dit document, was het toegestane laadgewicht van de bestelbussen op grond van de documenten in de data room al niet “
reasonably apparent” voor Altaterra en haar adviseurs. Dat Altaterra voorafgaand aan de koop overigens ook al niet op de hoogte was het toegestane
totaalgewicht van de bestelbussen (3,5 t) wordt bevestigd door het feit dat [naam 7] op 23 maart 2021 in een e-mail aan een leverancier hierom vraagt.
4.3.13.
Ten aanzien van het gewicht van de producten geldt het volgende. In het document “
Logistics products”is te zien welke routes er werden gereden, hoeveel afleveradressen er per route waren en welke producten en aantallen er voor die rit in de bestelbus zaten. De gewichten van de afzonderlijke producten zijn echter noch in de documenten “
Logistics data” en “
Logistics products route”, noch in enig ander document in de data room opgenomen. Altaterra heeft weliswaar erkend dat zij (of haar zusterbedrijf Velux) beschikte over de gewichten van de Velux-producten, maar om de structurele overbelading vast te stellen had Altaterra eerst de gefragmenteerde informatie die is opgenomen in de hiervoor genoemde documenten de in de data room moeten combineren met haar eigen gegevens over de gewichten van producten. Dat maakt dat de structurele overbelading niet “
reasonably apparent” was of had moeten zijn voor Altaterra als “
prudent purchaser assisted by professional advisors”. Daarbij acht de rechtbank van belang dat niet is gebleken dat er voor Altaterra aanleiding was om dit onderzoek uit te voeren.
Logistics products”is te zien welke routes er werden gereden, hoeveel afleveradressen er per route waren en welke producten en aantallen er voor die rit in de bestelbus zaten. De gewichten van de afzonderlijke producten zijn echter noch in de documenten “
Logistics data” en “
Logistics products route”, noch in enig ander document in de data room opgenomen. Altaterra heeft weliswaar erkend dat zij (of haar zusterbedrijf Velux) beschikte over de gewichten van de Velux-producten, maar om de structurele overbelading vast te stellen had Altaterra eerst de gefragmenteerde informatie die is opgenomen in de hiervoor genoemde documenten de in de data room moeten combineren met haar eigen gegevens over de gewichten van producten. Dat maakt dat de structurele overbelading niet “
reasonably apparent” was of had moeten zijn voor Altaterra als “
prudent purchaser assisted by professional advisors”. Daarbij acht de rechtbank van belang dat niet is gebleken dat er voor Altaterra aanleiding was om dit onderzoek uit te voeren.
4.3.14.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de structurele overbelading voor Altaterra als “
purchaser assisted by professional advisors”niet “
reasonably apparent” was en ook niet “
reasonably apparent” hoefde te zijn. De structurele overbelading is niet door Future Paradise aan Altaterra “
disclosed”. De uitzondering die in artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6 is opgenomen gaat niet op. Voor zover Future Paradise ook nog een afzonderlijk beroep doet op artikel 11.1.1 SPA geldt hiervoor hetzelfde, aangezien de toets voor de toepassing van dat artikel ook is of informatie is “
disclosed”.
purchaser assisted by professional advisors”niet “
reasonably apparent” was en ook niet “
reasonably apparent” hoefde te zijn. De structurele overbelading is niet door Future Paradise aan Altaterra “
disclosed”. De uitzondering die in artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6 is opgenomen gaat niet op. Voor zover Future Paradise ook nog een afzonderlijk beroep doet op artikel 11.1.1 SPA geldt hiervoor hetzelfde, aangezien de toets voor de toepassing van dat artikel ook is of informatie is “
disclosed”.
Wist Altaterra van de structurele overbelading?
4.3.15.
De rechtbank begrijpt het betoog van Future Paradise verder zo dat Future Paradise stelt dat uit diverse omstandigheden volgt dat Altaterra wetenschap had van de structurele overbelading en dat Altaterra in dat verband geen beroep kan doen op de schending van de garantie. De rechtbank is echter van oordeel dat niet uit de door Future Paradise aangehaalde omstandigheden kan worden afgeleid dat Altaterra wetenschap had van de structurele overbelading. Dit zal de rechtbank hierna toelichten.
4.3.16.
Altaterra heeft betwist dat de beperkingen die (kunnen) kleven aan belading van bestelbussen en het risico van overbelading voor bedrijven in de logistiek een feit van algemene bekendheid is. Future Paradise heeft onvoldoende onderbouwd dat hiervan sprake is. Dat Altaterra dit wist is ook niet gebleken.
4.3.17.
Uit de e-mail van [naam 6] van 14 december 2020 aan Marktlink over de verlaging van de koopprijs volgt ook niet dat Altaterra wetenschap had van de structurele overbelading. Uit deze e-mail volgt eerder het tegendeel. In de e-mail worden de bevindingen uit het Due Diligence Onderzoek I genoemd. Ten aanzien van de logistiek wordt alleen het “
issue with single driver model” genoemd en wordt niet gesproken over overbelading. Ook in de andere overgelegde correspondentie wordt door Velux/Altaterra niet gesproken over overbelading. Indien Velux/Altaterra wetenschap had gehad van de structurele overbelading had het voor de hand gelegen dat zij dit zou hebben aangekaart om een lagere koopprijs te bedingen, net als zij dit bij andere issues heeft gedaan.
issue with single driver model” genoemd en wordt niet gesproken over overbelading. Ook in de andere overgelegde correspondentie wordt door Velux/Altaterra niet gesproken over overbelading. Indien Velux/Altaterra wetenschap had gehad van de structurele overbelading had het voor de hand gelegen dat zij dit zou hebben aangekaart om een lagere koopprijs te bedingen, net als zij dit bij andere issues heeft gedaan.
4.3.18.
Ook uit de door Dentons voorgestelde wijzigingen van de concept SPA’s kan niet worden geconcludeerd dat Altaterra wetenschap had van de structurele overbelading. Het standpunt van Future Paradise dat voor de tekstvoorstellen geen andere aanleiding zou zijn, kan de rechtbank niet volgen. Die redenering komt erop neer dat Altaterra inmiddels wist van de overbeladingspraktijk, dat Altaterra daar geen expliciet punt van heeft gemaakt, maar dat Dentons bepaalde passages in de SPA bewust heeft verwoord op een wijze die Altaterra in staat stelde om achteraf een claim onder de garanties in te kunnen dienen. Deze gestelde handelwijze is echter veel risicovoller dan het expliciet benoemen van de wetenschap van overbelading en in verband daarmee een lagere koopprijs bedingen, zoals zij ook bij andere issues heeft gedaan. Future Paradise heeft onvoldoende aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat Altaterra en Dentons voor deze risicovolle weg hebben gekozen.
4.3.19.
Het standpunt van Future Paradise dat de verzoeken van Velux om de logistieke data slechts één doel hadden, namelijk om het gewicht per rit vast te stellen, en dat Velux/Altaterra dus al wetenschap had van de structurele overbelading op grond van de documenten “
Logistics-routing” en “
Order documents” kan de rechtbank niet volgen. Altaterra heeft toegelicht dat de verzoeken om de logistieke data ten doel hadden om op grond hiervan inzage te krijgen in de geografische spreiding van de leveringen van Dakvenster c.s. over de verschillende landen en de rendabiliteit en doorlooptijd van de (internationale) leveringen. Deze toelichting komt de rechtbank gelet op de verzochte data niet vreemd voor.
Logistics-routing” en “
Order documents” kan de rechtbank niet volgen. Altaterra heeft toegelicht dat de verzoeken om de logistieke data ten doel hadden om op grond hiervan inzage te krijgen in de geografische spreiding van de leveringen van Dakvenster c.s. over de verschillende landen en de rendabiliteit en doorlooptijd van de (internationale) leveringen. Deze toelichting komt de rechtbank gelet op de verzochte data niet vreemd voor.
4.3.20.
Voor zover Future Paradise zich nog op het standpunt meent te stellen dat Altaterra op grond van diverse bedrijfsbezoeken op 28 juli 2017, 1 februari 2020 en 2 september 2020 door diverse werknemers van Velux/Altaterra wist van de structurele overbelading, [7] heeft Future Paradise dit standpunt onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat tijdens bedrijfsbezoeken is gekeken naar het inladen van bestelbussen is hiervoor onvoldoende. Overigens, ook al zou het een medewerker van Velux/Altaterra op enig moment zijn opgevallen dat een bus te zwaar werd beladen, dan betekent dit nog niet dat dat dit structureel gebeurde en dat deze informatie is gedeeld met Altaterra.
4.3.21.
Ook uit de overige omstandigheden die Future Paradise heeft aangehaald kan de rechtbank niet afleiden dat Altaterra wetenschap had van de structurele overbelading. Uit de verzochte logistieke datadumps volgt immers dat Velux wel interesse had in het logistieke model van Dakvenster c.s., maar dat zij de logistiek mogelijk anders wilde inrichten, waardoor ook de leasetermijnen van 9 bestelbussen zijn beperkt. De vraag naar de langstlopende leaseovereenkomst komt de rechtbank in het kader van een due diligence onderzoek niet vreemd voor. Het feit dat er geen vragen door Velux zijn gesteld na de eerste en tweede datadump kan er net zo goed op wijzen dat zij hiervoor geen aanleiding zag en dus de structurele overbelading niet heeft vastgesteld. Dat [naam 6] in zijn e-mail van 14 december 2020 over de verlaging van de koopprijs schrijft dat er mogelijk liften in de bussen moeten worden geplaatst of mogelijk andere voertuigen moeten komen is onvoldoende voor de conclusie dat Velux/Altaterra inzicht had in het toegestane laadgewicht van de bestelbussen. Het wijzigen van de bussen hoeft namelijk niet per definitie te maken te hebben met het toegestane laadgewicht van de bestelbussen.
4.3.22.
Future Paradise heeft aangeboden om met een geluidsopname te bewijzen dat Altaterra wist van de structurele overbelading. Het gaat om een geluidsopname van een gesprek dat op 5 mei 2021 heeft plaatsgevonden tussen [naam 7] en de heer [naam 1] . De heer [naam 1] heeft op zitting verklaard dat [naam 7] in dit gesprek heeft gezegd dat hij 14 dagen daarvoor door iemand van Velux was benaderd met de mededeling dat de auto’s op een andere manier beladen moesten worden. Dit kwam volgens [naam 7] door informatie uit de datadump. Mr. Teekens heeft op zitting toegelicht dat in het gesprek niet wordt gezegd dat Altaterra al vóór de overname wist van de overbelading. Dat betekent dat het bewijsaanbod voor de beoordeling van het geschil niet relevant is. De rechtbank zal het bewijsaanbod van Future Paradise dan ook passeren.
4.3.23.
De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat de overbeladingspraktijk is “
disclosed” of dat Altaterra daar anderszins wetenschap van had. Dat betekent dat de garantie van artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6 is geschonden. Het betoog van Future Paradise dat zij geen garantie heeft gegeven ten aanzien van de vraag of de voortzetting van de onderneming op de wijze als voorheen, in overeenstemming met toepasselijke wettelijke bepalingen zou zijn, doet daar niet aan af.
disclosed” of dat Altaterra daar anderszins wetenschap van had. Dat betekent dat de garantie van artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6 is geschonden. Het betoog van Future Paradise dat zij geen garantie heeft gegeven ten aanzien van de vraag of de voortzetting van de onderneming op de wijze als voorheen, in overeenstemming met toepasselijke wettelijke bepalingen zou zijn, doet daar niet aan af.
4.3.24.
Aangezien sprake is van schending van dit artikel kan de rechtbank in het midden laten of sprake is van schending van de artikelen 6.1 en 16.2 van de SPA Bijlage 6.
4.4.
Cap van toepassing?
4.4.1.
Future Paradise heeft aangevoerd dat de schade op grond van artikel 11.1.3 (e) van de SPA moet worden beperkt tot 30% van de “
Share Purchase Price”. Volgens Altaterra is de cap echter op grond van artikel 11.1.6 SPA niet van toepassing omdat sprake is van bedrog of opzet toerekenbaar aan Future Paradise. Er is sprake van bedrog of opzet aangezien Future Paradise de overbeladingspraktijk heeft verzwegen, terwijl:
Share Purchase Price”. Volgens Altaterra is de cap echter op grond van artikel 11.1.6 SPA niet van toepassing omdat sprake is van bedrog of opzet toerekenbaar aan Future Paradise. Er is sprake van bedrog of opzet aangezien Future Paradise de overbeladingspraktijk heeft verzwegen, terwijl:
(i) Future Paradise volledig op de hoogte was van de omvang en het stelselmatige karakter van de overbeladingspraktijk. Diverse werknemers van Dakvenster c.s. hebben aan Altaterra bevestigd dat de voormalig eigenaren van Dakvenster c.s. zeer wel bekend waren met de overbeladingspraktijk en dat het in feite standaardpraktijk was;
(ii) Future Paradise wist althans behoorde te weten dat Altaterra niet op de hoogte was van de overbeladingspraktijk;
(iii) Future Paradise wist althans behoorde te weten, dat de overbeladingspraktijk essentiële informatie betrof die ertoe zou hebben geleid dat Altaterra redelijkerwijs zou hebben afgezien van de overname tegen die condities in de SPA.
4.4.2.
Future Paradise betwist dat sprake is geweest van bedrog en opzet. Bovendien heeft Future Paradise erop gewezen dat tussen partijen is onderhandeld over of “
opzettelijke verzwijging” al dan niet in artikel 11.1.6 SPA moest worden opgenomen. Uiteindelijk is deze term verwijderd uit artikel 11.1.6 SPA, waardoor het bewust achterhouden van informatie niet onder de reikwijdte van dit artikel valt.
opzettelijke verzwijging” al dan niet in artikel 11.1.6 SPA moest worden opgenomen. Uiteindelijk is deze term verwijderd uit artikel 11.1.6 SPA, waardoor het bewust achterhouden van informatie niet onder de reikwijdte van dit artikel valt.
4.4.3.
Daartegen heeft Altaterra op haar beurt betoogd dat opzettelijke verzwijging valt onder bedrog en opzet. Dat is ook waarom Altaterra akkoord is gegaan met het verwijderen van de term “
opzettelijke verzwijging” uit artikel 11.1.6 SPA.
opzettelijke verzwijging” uit artikel 11.1.6 SPA.
4.4.4.
Het komt dus aan op uitleg van de overeenkomst. Partijen zijn in elk geval overeengekomen dat bedrog in de weg staat aan een beroep op een van de aansprakelijkheidsbeperkingen. Opzettelijke verzwijging wordt genoemd in artikel 3:44 lid 3 BW als één van de vormen van bedrog. Uit de onderhandelingen tussen partijen over artikel 11.1.6 SPA kan niet worden afgeleid dat met het verwijderen van de woorden “
opzettelijke verzwijging” is bedoeld dat “
opzettelijke verzwijging” niet onder artikel 11.1.6 SPA zou vallen. De verklaring van Altaterra voor het akkoord gaan met het verwijderen van deze term komt de rechtbank logisch voor. Dat betekent dat ook “
opzettelijke verzwijging” kan leiden tot toepassing van artikel 11.1.6 SPA.
opzettelijke verzwijging” is bedoeld dat “
opzettelijke verzwijging” niet onder artikel 11.1.6 SPA zou vallen. De verklaring van Altaterra voor het akkoord gaan met het verwijderen van deze term komt de rechtbank logisch voor. Dat betekent dat ook “
opzettelijke verzwijging” kan leiden tot toepassing van artikel 11.1.6 SPA.
4.4.5.
De rechtbank stelt voorop dat niet is gebleken dat sprake is geweest van opzet aan de zijde van Future Paradise in de zin van artikel 11.1.6 van de SPA. Het gaat er dus om of sprake was van bedrog. Voor een geslaagd beroep op bedrog is nodig dat Future Paradise Altaterra tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling heeft bewogen door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de Future Paradise verplicht was mede te delen. Future Paradise moet dus Altaterra tot de koop van de Aandelen hebben bewogen door opzettelijk de structurele overbelading te verzwijgen.
4.4.6.
Future Paradise was op de hoogte van het feit dat er structureel werd overbeladen. Future Paradise heeft dit niet medegedeeld aan Altaterra en heeft dit ook niet aan haar “
disclosed”. Dat betekent echter nog niet dat zij deze informatie opzettelijk heeft verzwegen met het doel om Altaterra te bewegen tot de koop. De heer [naam 1] heeft op zitting toegelicht dat de reden waarom hij dit niet heeft medegedeeld is dat hij er niet mee bezig was en dat Future Paradise in 20 jaar misschien vier boetes had gekregen voor overbelading. Ook heeft hij alle stukken naar Altaterra gestuurd, waarom zou hij dat doen als hij iets opzettelijk wilde verbergen? Indien Future Paradise de structurele overbelading eerder opzettelijk had verzwegen, lag het bovendien ook niet voor de hand dat de heer [naam 1] eind maart 2021 tegen [naam 7] was begonnen over de extra veren onder de bestelbussen. Altaterra heeft hier vervolgens niets tegenover gezet. De rechtbank is dus van oordeel dat van opzettelijke verzwijging van de structurele overbelading geen sprake is geweest.
disclosed”. Dat betekent echter nog niet dat zij deze informatie opzettelijk heeft verzwegen met het doel om Altaterra te bewegen tot de koop. De heer [naam 1] heeft op zitting toegelicht dat de reden waarom hij dit niet heeft medegedeeld is dat hij er niet mee bezig was en dat Future Paradise in 20 jaar misschien vier boetes had gekregen voor overbelading. Ook heeft hij alle stukken naar Altaterra gestuurd, waarom zou hij dat doen als hij iets opzettelijk wilde verbergen? Indien Future Paradise de structurele overbelading eerder opzettelijk had verzwegen, lag het bovendien ook niet voor de hand dat de heer [naam 1] eind maart 2021 tegen [naam 7] was begonnen over de extra veren onder de bestelbussen. Altaterra heeft hier vervolgens niets tegenover gezet. De rechtbank is dus van oordeel dat van opzettelijke verzwijging van de structurele overbelading geen sprake is geweest.
4.4.7.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat artikel 11.1.6 SPA niet van toepassing is. Hierdoor kan Altaterra voor de schending van artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6 op grond van artikel 11.1.3 (e) SPA slechts worden aangesproken tot maximaal 30% van de “
Share Purchase Price”.
Share Purchase Price”.
4.5.
Vervolg
4.5.1.
Vaststaat dus dat artikel 6.3 van de SPA Bijlage 6 is geschonden en dat artikel 11.1.3(e) SPA van toepassing is.
4.5.2.
Future Paradise heeft op zitting bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Altaterra. De rechtbank heeft vervolgens toegezegd dat Future Paradise bij akte in de gelegenheid zou worden gesteld te reageren op de eiswijziging indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat Future Paradise één of meerdere garanties heeft geschonden. Die situatie doet zich nu voor.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 november 2022 voor het nemen van een akte door Future Paradise waarin zij kan reageren op de eiswijziging van Altaterra.
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink, mr. H.J. Schaberg en mr. M.J.C. van der Vegte en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022. [8]