ECLI:NL:RBAMS:2022:6277

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Meervoudige Kamer

zaaknummers / rekestnummers: C/13/721991 / FA RK 22/5277 (beëindiging gezag)

C/13/722403 / FA RK 22/5508 (gezag ouder en niet ouder)

Beschikking van 26 oktober 2022

in de zaken van:

[de moeder] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

verzoekster in beide zaken,

hierna ook te noemen de moeder,

advocaat mr. D.H. Bialkowski te Amsterdam

[verzoekster],

wonende te [woonplaats 1] ,

gezamenlijk met de moeder verzoekster in de zaak met zaaknummer C/13/722403 / FA RK 22/5508,

hierna ook te noemen [verzoekster] ,

advocaat mr. D.H. Bialkowski te Amsterdam,

tegen

[de vader],

wonende [woonplaats 2] ,

verweerder in beide zaken,

hierna ook te noemen de vader,

advocaat mr. P.H. Visser te Wormerveer.

1.Het verloop van de procedures

De rechtbank heeft kennisgenomen van de ingekomen stukken, waaronder:

de verzoekschriften van verzoeksters met bijlagen van 25 augustus 2022, binnengekomen op
de nagekomen stukken van verzoeksters van 3 september 2022, binnengekomen op 7 september 2022;
het verweerschrift van verweerder met bijlagen van 14 september 2022, binnengekomen op 19 september 2022;
het F-formulier van verzoeksters van 19 september 2022, binnengekomen op die datum;
het F-formulier van verweerder van 20 september 2022, binnengekomen op die datum.
de nagekomen stukken van verzoeksters van 27 september 2022, binnengekomen op die datum;
de nagekomen stukken van verweerder van 28 september 2022, binnengekomen op die datum.

De hierna te noemen kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben op 28 september 2022 in een gesprek met de voorzitter hun mening kenbaar gemaakt.

De mondelinge behandeling heeft vervolgens plaatsgevonden met gesloten deuren op 30 september 2022.

Gehoord zijn:

verzoeksters en hun advocaat;
verweerder en zijn advocaat;
mw. F. Huizinga als vertegenwoordigster van de Raad.

2.De feiten

De vader en de moeder zijn de ouders van de minderjarige kinderen:

[minderjarige 1],

geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] 2007,

hierna te noemen [minderjarige 1]

[minderjarige 2],

geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 2] 2011,

hierna te noemen [minderjarige 2] ,

hierna ook gezamenlijk te noemen: de kinderen.

De kinderen wonen bij de moeder. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit.

Bij de moeder en de kinderen wonen ook de twee meerderjarige kinderen van de vader en de moeder, [verzoekster] en [naam] .

3.De verzoeken en het verweer

3.1.

De verzoeken

De moeder verzoekt te bepalen dat het gezag over de kinderen gewijzigd wordt, in die zin dat het gezag van de vader wordt beëindigd (zaaknummer C/13/721991 / FA RK 22/5277) en zij en [verzoekster] verzoeken samen [verzoekster] (mede) met het gezag over de kinderen te belasten (zaaknummer C/13/722403 / FA RK 22/5508) en te bepalen dat ieder de eigen proceskosten draagt.

De moeder en [verzoekster] hebben ter onderbouwing van de verzoeken onder meer het volgende aangevoerd. Tussen de vader en de moeder is sprake van een lange geschiedenis met diverse procedures. De omgang tussen de vader en de kinderen is op enig moment gestopt. [minderjarige 1] heeft verteld dat zij door haar halfbroer bij vader thuis seksueel is misbruikt. De vader gelooft dit niet. Veilig Thuis is ingeschakeld, maar de vader heeft zich teruggetrokken. De moeder woont met de kinderen en [verzoekster] en [naam] . Recent heeft de moeder gehoord dat de borstkanker die zij eerder had is teruggekomen en dat er veel uitzaaiingen zijn. Zij wordt nu alleen nog palliatief behandeld. Het is onduidelijk hoe lang de moeder nog te leven heeft. De kinderen willen na haar overlijden graag samenblijven en [verzoekster] wil graag voor hen zorgen. Zij kan dit financieel ook rond krijgen en met hen in de woning van de moeder blijven wonen, als de verhuurder daarmee akkoord gaat. [verzoekster] en [naam] hebben geen contact met de vader en willen dat ook niet. Wat de moeder betreft is het het meest in het belang van de kinderen, als de moeder en [verzoekster] samen het gezag over de kinderen zullen uitoefenen. Na het overlijden van de moeder, wil [verzoekster] formeel voor de kinderen kunnen zorgen. De moeder verzoekt daarom het gezag van de vader te beëindigen en de moeder en [verzoekster] verzoeken hen gezamenlijk met het gezag over de kinderen te belasten. Na het overlijden van de moeder, heeft [verzoekster] dan van rechtswege de voogdij over de kinderen en kan zij in de woning blijven wonen en samen met [naam] voor de kinderen zorgen, zoals zij altijd hebben gedaan. De zekerheid dat na haar overlijden [verzoekster] van rechtswege met het gezag zal zijn belast geeft de moeder en de kinderen rust en vertrouwen. Als oudste zus heeft [verzoekster] de rol van ouder al lang geleden op zich genomen. In de praktijk zorgt zij al veel langer dan ten minste één jaar gezamenlijk met de moeder voor de kinderen. Gelet op de ratio van artikel 1:253t, tweede lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW) hoeft het feit dat de moeder niet ten minste drie jaren aaneengesloten alleen met het gezag belast is geweest niet aan toewijzing van het verzoek in de weg te staan. Het is voor [verzoekster] niet mogelijk om na het overlijden van de moeder samen met de vader het gezag over de kinderen uit te oefenen. De moeder heeft er ook onvoldoende vertrouwen in dat het zal lukken om de kinderen bij elkaar in de huidige woning te laten wonen, als de vader na haar overlijden alleen met het gezag zal zijn belast. De vader zal altijd de vader van de kinderen blijven en de moeder en [verzoekster] staan achter contact tussen de vader en de kinderen. [verzoekster] moet wat de moeder betreft degene zijn die na het overlijden van de moeder de beslissingen over de kinderen mag nemen. [verzoekster] staat er voor open dat de kinderen contact met de vader hebben en zij kan dat begeleiden, al wil zij zelf geen contact met de vader hebben.

3.2.

Het verweer van de vader

De vader heeft verzocht de verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen. Ter onderbouwing heeft de vader onder meer het volgende aangevoerd. De vader is in het verleden, na de scheiding van de ouders, intensief ingeschakeld voor de zorg voor de kinderen, in verband met de ziekte van de moeder. In mei 2022 heeft de moeder geweigerd de kinderen met de vader op vakantie te laten gaan naar Marokko. Er loopt onderzoek bij Veilig Thuis naar seksuele betasting van [minderjarige 1] door de zoon van vader uit de relatie met zijn tweede vrouw. Zijn zoon ontkent. De vader heeft altijd klaargestaan voor het halen en brengen van de kinderen naar voetbal en fysiotherapie en heeft zich aan de vastgestelde omgangsregeling gehouden. De moeder creëert ten onrechte spanning met de vader, met het doel om hem zijn gezag te ontnemen. De kinderen zijn daarvan de dupe. [verzoekster] werkt en de zorg voor de kinderen en [naam] is naar zijn mening te zwaar voor haar. Vanuit pedagogisch oogpunt is het niet dan tijdelijk bij hoge noodzaak wenselijk dat zij mede met het gezag wordt belast over de kinderen. De vader is bereid de zorg voor de kinderen te dragen en wil daarbij graag samenwerken met [verzoekster] en [naam] , ook als zij gezamenlijk zelfstandig met de kinderen in de woning van de moeder willen blijven wonen. De vader vindt het in het belang van de kinderen dat zij na het overlijden van de moeder samen in hun huidige woning blijven wonen, als dat mogelijk is. Hij zal hen daar waar nodig bij helpen en ondersteunen. De vader wil graag zijn gezag over de kinderen houden en hij wil belangrijke beslissingen over hen kunnen nemen. De vader wil graag contact met de kinderen en betreurt het dat het contact is verbroken. Als er twijfels zijn over de opvoedcapaciteiten van de vader, houdt Veilig Thuis al een vinger aan de pols wat [minderjarige 1] betreft. Met [minderjarige 2] heeft de vader een goede relatie. In het uiterste geval kan middels een ondertoezichtstelling toezicht gehouden worden op de uitoefening van de op de vader rustende verantwoordelijkheden als hij de zorg voor de kinderen op zich neemt.

4.Het advies van de Raad

De Raad heeft naar voren gebracht dat de kwestie ten aanzien van het gezag los moet worden gezien van het contact tussen de vader en de kinderen. Wat het gezag betreft, is het voor de kinderen van belang dat er in hun situatie zo weinig mogelijk verandert door het overlijden van de moeder. De kinderen wonen met hun meerderjarige zussen en hun moeder, met hun vriendjes en vriendinnetjes en hun school in de buurt en daarin moet zo min mogelijk verandering komen. De Raad adviseert de juridische situatie daarop aan te passen. [verzoekster] is na het overlijden van de moeder degene die de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de kinderen gaat dragen. Daar past bij dat zij beslissingen over hen mag nemen.

Daarnaast is het belangrijk dat hun vader een rol als vader in hun leven kan spelen. Het is van belang, op dit moment met name voor [minderjarige 2] , dat er voorspelbaar en regelmatig contact met de vader is, waarbij de afspraken worden nagekomen. Gelet op alles wat er is gebeurd, is het belangrijk dat er hulpverlening wordt ingezet bij het hervatten van het contact tussen de vader en [minderjarige 2] , en mogelijk ook met [minderjarige 1] . Ook [verzoekster] moet worden ondersteund, omdat zij na het overlijden van de moeder verantwoordelijk zal zijn voor het vormgeven van het contact tussen de vader en de kinderen.

5.De beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag over hun kinderen belast zijn en blijven, ook na een echtscheiding. Het is aan de ouders om zich, ook na de verbreking van hun relatie, in te spannen om het gezamenlijk gezag over hun kinderen uit te oefenen en er voor te zorgen dat een kind contact heeft met beide ouders. De rechtbank kan in deze procedure geen beslissingen nemen over het contact tussen de vader en de kinderen, maar slechts over de voorliggende verzoeken die gaan over het gezag.

Niettegenstaande de beslissingen die de rechtbank hierna neemt over het gezag, hecht de rechtbank eraan het volgende op te merken. De vader blijft altijd de vader van de kinderen en hij en de kinderen hebben over en weer het recht op contact met elkaar. Door alles wat er in het verleden is gebeurd, is er op dit moment niet of nauwelijks contact tussen de vader en de kinderen. Dat is niet in hun belang. Het is een stap in de goede richting dat de ouders bij de mondelinge behandeling hebben afgesproken dat het contact tussen de vader en [minderjarige 2] zal worden hervat, eens per twee weken op zondag van 13.00 tot 15.00 uur. Een volgende stap zal moeten zijn dat de ouders zich wenden tot het Ouder- en Kindteam (OKT) dat al betrokken is en dat de ouders, de kinderen en ook [verzoekster] en [naam] kan ondersteunen en helpen bij het mogelijk maken en uitbreiden van het contact tussen de vader en de kinderen. Los van de beslissing die de rechtbank op de verzoeken zal nemen, dringt de rechtbank erop aan dat zowel verzoeksters als verweerder hierin hun verantwoordelijkheid nemen.

De rechtbank overweegt als volgt over de verzoeken ten aanzien van het gezag. Op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen kan de rechtbank volgens artikel 1:253n van het BW, voor zover hier van belang, het gezamenlijk gezag beëindigen, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan het gezag over de kinderen toekomt. Uit het feit dat de moeder ongeneeslijk ziek is, leidt de rechtbank de hiervoor genoemde wijziging van omstandigheden af.

Op grond van artikel 1:253n, tweede lid, van het BW, zijn de gronden van artikel 1:251a, eerste lid, van het BW, van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat het gezamenlijk gezag kan worden beëindigd, indien:

er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, of

wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Geen van partijen heeft gesteld dat sprake is van de grond die onder a) is genoemd en dat kan de rechtbank ook verder nergens uit afleiden. Daarom moet de rechtbank beoordelen of wijziging van het gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk is zoals bedoeld onder b).

Het is duidelijk dat de ouders veel van hun kinderen houden en dat zij beiden het beste voor hen willen. Hoewel zij het niet helemaal eens zijn over wat in dit geval het “beste” is, zijn de ouders het er wel over eens dat het in het belang van de kinderen is dat zij na het overlijden van de moeder met [verzoekster] en [naam] in hun huidige woning blijven wonen, zodat zij naar hun eigen school kunnen blijven gaan en in de buurt van hun vriendjes blijven wonen. De rechtbank is ook van oordeel dat dat het meest in het belang van de kinderen is. Het staat vast dat de kinderen een zware tijd tegemoet gaan, waarin zij hun moeder zullen verliezen. Dat is enorm ingrijpend en daarom is het van belang dat er midden in deze zware tijd niet nog meer dingen ingrijpend veranderen. De juridische situatie moet er daarom zoveel mogelijk op gericht zijn het leven van de kinderen in gezinsverband met hun oudere zussen na het overlijden van de moeder zo zeker mogelijk te stellen. [verzoekster] is feitelijk degene die na het overlijden van de moeder de verzorging en opvoeding van de kinderen op zich zal nemen, omdat de kinderen, conform de wens van alle betrokkenen, bij haar blijven wonen. Zij is daartoe ook financieel in staat gelet op haar vaste baan als docent. De rechtbank vindt het in het belang van de kinderen dat degene die hen feitelijk verzorgt en opvoedt, (op zijn minst mede) belangrijke beslissingen over hen mag en kan nemen.

In de ideale situatie zouden de vader en [verzoekster] gezamenlijk in staat zijn tot overleg en het nemen van belangrijke beslissingen over de kinderen en derhalve tot het gezamenlijk uitoefenen van het gezag. Die situatie is er op dit moment niet en de rechtbank heeft niet de verwachting dat dat binnenkort verandert, gelet op de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht. Om het mogelijk te maken dat [verzoekster] na het overlijden van de moeder de belangrijke beslissingen over de kinderen kan nemen dient het gezag van de vader dan ook te worden beëindigd zodat [verzoekster] samen met de moeder tot het overlijden van de moeder met het gezag kan worden belast en zij daarna van rechtswege het gezag uitoefent.

De rechtbank komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is dat het gezamenlijk gezag van de ouders wordt beëindigd. Na beëindiging van het gezamenlijk gezag komt het gezag over de kinderen toe aan de moeder.

Op grond van artikel 1:253t, eerste en tweede lid, van het BW kan de rechtbank op gezamenlijk verzoek van de met het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, hen gezamenlijk met het gezag over de kinderen belasten. Dit verzoek kan slechts worden toegewezen wanneer - samengevat -

zij tenminste één jaar voorafgaand aan het verzoek gezamenlijk de zorg voor de kinderen hebben gehad en

de ouder gedurende een periode van tenminste drie jaren aaneengesloten alleen met het gezag over de minderjarige belast is geweest.

In het derde lid van dit artikel is bepaald dat het verzoek wordt afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van een andere ouder (in dit geval de vader) gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.

Aan het bepaalde onder a) is voldaan, nu de moeder en [verzoekster] in de praktijk al lange tijd gezamenlijk de zorg voor de kinderen hebben. Gelet op de ratio van de bepaling onder b), het voorkomen dat van het instituut van de medevoogdij al te lichtvaardig gebruikt wordt in situaties dat ouders uit elkaar gaan, (MvT, Kamerstukken II 1993-1994, 23714.3, p. 3) staat het feit dat aan de driejaarstermijn niet is voldaan, aan toewijzing van het verzoek in dit geval niet in de weg. De moeder en [verzoekster] hebben het verzoek goed voorbereid en weloverwogen gedaan. Er is voorts geen sprake van gegronde vrees dat de belangen van de kinderen bij toewijzing van het verzoek worden verwaarloosd als bedoeld in het derde lid. Integendeel, het is juist in het belang van de kinderen dat al wordt geanticipeerd op hun situatie na het overlijden van de moeder.

De rechtbank zal daarom [verzoekster] gezamenlijk met de moeder belasten met het gezag over de kinderen. Na het overlijden van de moeder, zal [verzoekster] van rechtswege belast zijn met de voogdij over de kinderen. Dat betekent dat zij vanaf dat moment volledig verantwoordelijk is voor de verzorging en de opvoeding van de kinderen en dus ook verantwoordelijk zal zijn voor de uitvoering van de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen als bedoeld in artikel 1:377a van het BW, dat zij verplicht is de vader te informeren over de kinderen als bedoeld in artikel 1:377b van het BW en dat zij belast is met de vermogensrechtelijke afwikkeling van de nalatenschap ten behoeve van de kinderen. De rechtbank drukt [verzoekster] (en de moeder) daarom nu al op het hart aan die omgangsregeling te werken, indien nodig met hulp van het OKT.

Ten slotte overweegt de rechtbank dat de proceskosten zullen worden gecompenseerd vanwege de aard van deze familierechtelijke procedure.

Daarom wordt als volgt beslist.

6.De beslissing

De rechtbank:

- beëindigt het gezamenlijk gezag van
[de vader], geboren op [geboortedatum 3] 1971 te [geboorteplaats 2] (Marokko) en
[de moeder], geboren op [geboortedatum 4] 1975 te [geboorteplaats 3] (Italië) over
[minderjarige 1], geboren op [geboortedatum 1] 2007 te [geboorteplaats 1] en
[minderjarige 2], geboren op [geboortedatum 2] 2011 te [geboorteplaats 1] ;

- bepaalt dat aan
[de moeder] ,geboren op [geboortedatum 4] 1975 te [geboorteplaats 3] (Italië) het gezag over
[minderjarige 1], geboren op [geboortedatum 1] 2007 te [geboorteplaats 1] en
[minderjarige 2], geboren op [geboortedatum 2] 2011 te [geboorteplaats 1] toekomt;

- bepaalt vervolgens dat
[de moeder], geboren op [geboortedatum 4] 1975 te [geboorteplaats 3] (Italië) en
[verzoekster], geboren op [geboortedatum 5] 1999 te [geboorteplaats 1] , gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over
[minderjarige 1], geboren op [geboortedatum 1] 2007 te [geboorteplaats 1] en
[minderjarige 2], geboren op [geboortedatum 2] 2011 te [geboorteplaats 1] worden belast, voor zover de bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten;

- draagt de griffier op aantekening van deze gezagsbeslissingen te laten opnemen in het gezagsregister;

- compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.M. Marseille, voorzitter, tevens kinderrechter, mrs. H.P.E. Has en J. Schoemaker, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. G. Veldman, griffier, op 26 oktober 2022.

De voorzitter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen, daarom is deze beschikking ondertekend door de oudste rechter en de griffier^[1]