ECLI:NL:RBAMS:2022:6021

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/712127 / HA ZA 22-12

Vonnis in vrijwaring van 5 oktober 2022

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisers,

advocaat mr. K.G.O. Afriyieh te Haarlem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CONSULT & CO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. L.J. Sonneveld te 's-Gravenhage.

Eisers zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd en gedaagde Consult&co.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in vrijwaring van 28 december 2021, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 13 april 2022 waarin ambtshalve een mondelinge behandeling is bepaald,
het proces-verbaal van de op 9 september 2022 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald. Op dezelfde datum wordt vonnis gewezen in de hoofdzaak.

2.De feiten

2.1.

In de hoofdzaak vordert TrainMore onder andere betaling door [eiser 1] van € 19.000,- vanwege een boete die de dienst Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Arbeidsinspectie) aan TrainMore heeft opgelegd. De Arbeidsinspectie heeft deze boete opgelegd aan TrainMore vanwege overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ten aanzien van twee werknemers: [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ).

2.2.

TrainMore was de opdrachtgever van [eiser 1] . [eiser 1] heeft een schoonmaakbedrijf ( [naam bedrijf] ) en hij zorgt voor werknemers voor zijn opdrachtgevers. In dit geval waren dat werknemers die bij TrainMore gingen schoonmaken.

2.3.

Consult&co was de boekhouder van [eiser 1] en zij heeft met name de loonadministratie van [eiser 1] verzorgd. Als onderdeel van de werkzaamheden beoordeelde Consult&co op verzoek van [eiser 1] ook of documenten van een (aspirant) werknemer voldeden met het oog op tewerkstelling in Nederland.

2.4.

Op 20 september 2019 heeft [eiser 1] Consult&co een e-mail gestuurd om de gegevens van [naam 1] te controleren. Mevrouw [naam 3] van Consult&co heeft op dezelfde dag om 13:02 uur teruggemaild:

“(…) Yes, you may give him an employment contract. He has a residence permit in the EU for indefinite time. (…)”

2.5.

[naam 1] heeft een arbeidsovereenkomst gesloten met [naam bedrijf] die is gedateerd op 19 september 2019 en waarin staat, voor zover relevant:

“(…) De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, en wel:

van 19 september 2019 tot en met 30 april 2020 en eindigt op dat moment van rechtswege. (…)”

2.6.

In november 2019 is de Arbeidsinspectie na een melding een (administratief) onderzoek gestart naar de onderneming van [eiser 1] .

2.7.

Op 30 januari 2020 heeft de Arbeidsinspectie nog een bezoek gebracht aan TrainMore en ontdekte zij dat de aldaar op dat moment werkzame [naam 2] niet over de juiste papieren beschikte. In de verklaring van [naam 2] van 30 januari 2020 staat, voor zover relevant:

“(…) V: Wat moest u bij [naam bedrijf] invullen. Vroegen ze om uw paspoort et cetera?

A: Nee. (…)”

2.8.

Op 23 juli 2021 heeft de Arbeidsinspectie bij TrainMore aangekondigd voornemens te zijn om een boete aan haar op te leggen vanwege de inzet van de werknemers [naam 1] en [naam 2] . TrainMore heeft haar zienswijze hiertegen ingediend. Op 25 augustus 2021 heeft TrainMore een boetebeschikking ontvangen van in totaal € 19.000,-. De boete bestaat uit een bedrag van € 16.000,- vanwege het laten verrichten van schoonmaakwerkzaamheden door [naam 1] en [naam 2] zonder (geldige) tewerkstellingsvergunning en een bedrag van € 3.000,- vanwege het feit dat TrainMore als feitelijk werkgever geen identiteitsbewijs van deze werknemers had opgenomen in haar administratie. Daarnaast staat in de boetebeschikking, voor zover relevant:

“(…) In de administratie van het schoonmaakbedrijf is een overzicht van de gewerkte uren en dagen van de vreemdeling de heer [naam 1] aangetroffen. Uit dit overzicht is gebleken dat deze vreemdeling op diverse dagen, in de periode 19 september 2019 tot en met 8 oktober 2019, arbeid heeft verricht bij de vestiging TrainMore (…).”

2.9.

Op 24 augustus 2021 heeft [eiser 1] een boetebeschikking ontvangen van de Arbeidsinspectie vanwege de tewerkstelling van [naam 1] en [naam 2] . In de boetebeschikking (van zowel [naam 2] als [naam 1] ) staat, voor zover relevant:

“(…)
omschrijving overtreding en betreffende artikel: Boetebedrag

1. (…) € 4.000,00

(…) liet u door één arbeidskracht arbeid verrichten bestaande

uit schoonmaakwerkzaamheden bij uw opdrachtgever. Gelet

op het vorenstaande was u in dit geval de werkgever, zoals

bedoeld in artikel 1, onder b sub 1 van de Wav.

(…)

U kon niet aantonen dat voor de arbeid die door één

vreemdeling liet verrichten een tewerkstellingsvergunning

was afgegeven of dat de vreemdeling in het bezit was van

een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij

uw onderneming, terwijl deze wel was vereist. Dit is een

overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav,

bestuurlijk beboetbaar gesteld in artikel 18 van dezelfde wet.

2. (…) € 750,00

liet u als werkgever, zoals bedoeld in artikel 1, onder b

sub 1 van de Wav, door één arbeidskracht arbeid verrichten

bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden.

(…)

U heeft als formele werkgever geen kopie van het

identiteitsbewijs van deze vreemdeling verstrekt aan de

werkgever bij wie feitelijk de arbeid werd verricht.

U diende als formele werkgever, bij aanvang van de arbeid

door de vreemdeling er onverwijld voor te zorgen dat de

werkgever TrainMore (…) een afschrift van het document,

zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1⁰ tot en met 3⁰,

van de Wet op identificatieplicht, van de vreemdeling ontving.

U heeft aan voornoemde niet voldaan. Dit is een overtreding

van artikel 15, eerste lid, van de Wav, bestuurlijk beboetbaar

gesteld in artikel 18 van dezelfde wet. (…)”

2.10.

Op 17 september 2021 heeft TrainMore [eiser 1] en [eiser 2] gedagvaard.

2.11.

Op 16 december 2021 heeft [eiser 1] Consult&co een e-mail gestuurd waarin onder andere staat dat de Arbeidsinspecties boetes heeft opgelegd. [eiser 1] heeft Consult&co verzocht om haar aansprakelijkheidsverzekering aan te spreken om alle kosten en boetes die de Arbeidsinspectie heeft opgelegd te vergoeden.

3.Het geschil

3.1.

[eiser 1] vordert – na akte eiswijziging – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. Consult&co, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak aanhangig onder rolnummer C/13/707871 HA ZA 21-868, te veroordelen om aan [eiser 1] een bedrag van € 19.000,- aan [eiser 1] te betalen, mocht [eiser 1] voor betaling van dit bedrag in de hoofdzaak worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling in de hoofdzaak;

II. Consult&co te veroordelen tot betaling van € 9.500,- als schadebedrag vanwege de boete van de Arbeidsinspectie aan [eiser 1] ;

III. Consult&co te veroordelen tot betaling van de kosten in deze vrijwaringszaak, nakosten daaronder begrepen.

3.2.

[eiser 1] legt aan zijn vordering ten grondslag dat tussen hem en Consult&co een overeenkomst van opdracht bestond waarbij Consult&co voor [eiser 1] controleerde of de werknemers een juiste werkvergunning hadden. Consult&co is tekortgeschoten in de nakoming van deze opdracht, omdat zij [eiser 1] verkeerd heeft geadviseerd met betrekking tot zowel [naam 1] als [naam 2] . Het gevolg hiervan is dat de Arbeidsinspectie een boete heeft opgelegd aan zowel [eiser 1] als TrainMore, de opdrachtgever van [eiser 1] .

De vrijwaring is voorwaardelijk ingesteld, waarbij [eiser 1] vordert dat als de boete die TrainMore vordert in de hoofdzaak wordt toegewezen, Consult&co veroordeeld dient te worden tot betaling hiervan in vrijwaring.

Daarnaast heeft [eiser 1] (bij eisvermeerdering) betaling gevorderd van de boete van in totaal € 9.500,- die de Arbeidsinspectie aan [eiser 1] zelf heeft opgelegd wegens tewerkstelling van [naam 2] en [naam 1] .

3.3.

Consult&co voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser 1] in de proceskosten. Ten aanzien van [naam 2] voert Consult&co aan dat zij geen opdracht heeft gekregen om zijn papieren te checken. Dit is door [eiser 1] onvoldoende gesteld en onderbouwd.

Ten aanzien van [naam 1] erkent Consult&co dat zij een beoordelingsfout heeft gemaakt maar dit is onvoldoende voor het ontstaan van een schadevergoedingsplicht. Kort samengevat betoogt Consult&co dat er geen causaal verband bestaat tussen het handelen van Consult&co en de opgelegde boete, er geen causaal verband is tussen de proceskosten van de hoofdzaak en het handelen van Consult&co, en [eiser 1] niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht als bedoeld in artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW). Wat betreft de proceskosten van de vrijwaringszaak betoogt Consult&co dat deze kosten gecompenseerd moeten worden als enige vordering van [eiser 1] wordt toegewezen, omdat de vrijwaring ook gegrond is op de onvoldoende onderbouwde vordering ten aanzien van [naam 2] , en [eiser 1] Consult&co rauwelijks heeft gedagvaard.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In de hoofdzaak (met nummer C/13/707871 HA ZA 21-868) is [eiser 1] bij vonnis van heden (onder meer) veroordeeld tot betaling van € 19.000,- aan TrainMore vanwege een boete van de Arbeidsinspectie voor het tewerkstellen van twee vreemdelingen, [naam 1] en [naam 2] , zonder een tewerkstellingsvergunning. In de vrijwaringszaak is aan de orde of Consult&co daarvoor aansprakelijk is jegens [eiser 1] .

4.2.

Daarbij merkt de rechtbank op dat alleen [eiser 1] is veroordeeld tot betaling van dit bedrag in de hoofdzaak en [eiser 2] niet, zodat de vraag of Consult&co aansprakelijk is jegens [eiser 2] achterwege kan blijven. Bovendien heeft Consult&co ook betoogd dat zij geen overeenkomst had met [eiser 2] en alleen met [eiser 1] .

[naam 2]

4.3.

[eiser 1] stelt dat hij ten aanzien van [naam 2] een opdracht heeft gegeven aan Consult&co om zijn documenten voor een werkvergunning te controleren. Het is aan [eiser 1] om dit te onderbouwen, hij draagt de stelplicht en bewijslast van dit feit. Consult&co heeft gemotiveerd betwist dat zij een opdracht heeft gekregen om de documenten van [naam 2] te checken. Zij heeft de naam van [naam 2] niet in haar e-mailbox of in de loonadministratie gevonden. Bovendien heeft Consult&co erop gewezen dat [naam 2] aan de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat [eiser 1] hem niet om zijn paspoort heeft gevraagd. [eiser 1] heeft in reactie op deze betwisting geen stukken overgelegd zoals informatie uit de loonadministratie of een e-mail waaruit deze opdracht zou blijken. [eiser 1] heeft slechts aangevoerd dat er niemand gaat werken voordat het is gecontroleerd door Consult&co, [eiser 1] doet het altijd op die manier. Daarbij heeft [eiser 1] wel e-mails overgelegd van andere voorbeelden waarbij aan Consult&co werd gevraagd om papieren te controleren. In het kader van de gemotiveerde betwisting van Consult&co is deze onderbouwing van [eiser 1] onvoldoende. Hieruit kan niet worden afgeleid dat hij Consult&co specifiek een opdracht heeft gegeven om de stukken van [naam 2] te controleren. [eiser 1] heeft nog een bewijsaanbod gedaan om getuigen te horen over een eventueel telefonische opdracht, maar hier wordt niet aan toegekomen omdat ook [eiser 1] niet met zekerheid heeft kunnen stellen of de opdracht aan Consult&co dan wel per telefoon zou zijn gegeven.

De conclusie is dan ook dat betaling van de boetes ten aanzien van [naam 2] in ieder geval wordt afgewezen.

[naam 1]

4.4.

Consult&co erkent zij dat de opdracht heeft aanvaard om de documenten van [naam 1] te beoordelen en dat hierbij een beoordelingsfout is gemaakt. Dat betekent dat Consult&co in beginsel tegenover [eiser 1] aansprakelijk is voor de schade die daardoor is ontstaan. Consult&co betwist echter dat er causaal verband aanwezig is tussen haar handelen en de door [eiser 1] gestelde schade. De stelplicht en bewijslast van het causaal verband en de schade rusten op [eiser 1] .

4.5.

Consult&co heeft aangevoerd, in het kader van haar betwisting, dat [naam 1] al eerder had gewerkt dan het door haar gegeven advies op 20 september 2019. Dit heeft Consult&co onderbouwd met de arbeidsovereenkomst die is getekend op 19 september 2019 en waarin staat dat die overeenkomst is ingegaan op 19 september 2019 (zie 2.5), en met de boetebeschikking waarin staat dat [naam 1] in de
periode 19 september 2019tot en met 8 oktober 2019 arbeid heeft verricht (zie 2.8). Door 19 september 2019 als begindatum van de periode te noemen, ligt in de reden dat [naam 1] dus ook op die datum al heeft gewerkt, aldus Consult&co.

4.6.

[eiser 1] betoogt dat dit niet klopt, hij stelt dat een werknemer altijd pas aan het werk gaat na het advies van Consult&co. [naam 1] heeft dus niet voor 20 september 2019 gewerkt. [eiser 1] heeft aangeboden bewijs te overleggen van zijn interne administratie waaruit zou blijken op welke dagen en welke uren [naam 1] heeft gewerkt en/of telefoongegevens waaruit dit zou blijken.

4.7.

Aangezien [eiser 1] zich voor zijn vordering beroept op de rechtsgevolgen van deze door hem gestelde feiten en sprake is van een gemotiveerde betwisting, ligt de bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) bij [eiser 1] . [eiser 1] zal worden opgedragen om te bewijzen dat [naam 1] pas feitelijk tewerk is gesteld na het advies van Consult&co op 20 september 2019.

4.8.

In het geval [eiser 1]
slaagt in het leveren van het bewijsstaat vast dat [naam 1] pas na 20 september 2019 is begonnen met werken, na het advies van Consult&co. Alsdan staat het causaal verband tussen het handelen van Consult&co en de opgelegde boete aan zowel TrainMore als [eiser 1] in beginsel vast.

4.9.

Daarna dient echter dan ook nog het verweer van Consult&co beoordeeld te worden dat er een onderscheid bestaat in de boetes, namelijk dat een deel van de boete ziet op het werken zonder vergunning en een deel op het feit dat TrainMore geen kopie van het identiteitsbewijs in haar administratie had en [eiser 1] geen identiteitsbewijs heeft verstrekt aan TrainMore. Dit geldt zowel voor de boete die is opgelegd aan TrainMore (zie 2.8) als die aan [eiser 1] zelf (zie 2.9).

Consult&co heeft hiervoor aangevoerd dat zij in geen geval aansprakelijk is voor het deel van de boete dat ziet op de administratieplicht van het identiteitsbewijs door TrainMore en [eiser 1] . De rechtbank gaat hier in mee. [eiser 1] heeft gesteld geen verschil te zien in de boeteonderdelen, maar uit het citaat van 2.9 blijkt duidelijk dat de boete bestaat uit twee onderdelen en dat het deel van € 750,- (van de boete aan [eiser 1] ) en het deel van € 3.000,- (van de boete aan TrainMore) alleen ziet op het handelen van [eiser 1] /TrainMore; namelijk het verstrekken van, of het bewaren van het identiteitsbewijs.

Dit staat los van de beoordelingsfout van Consult&co. Daardoor bestaat er sowieso – los van de bewijsopdracht – geen causaal verband tussen dit boeteonderdeel en het handelen van Consult&co. Daarom zal dit deel van de boete – € 3.000,- van de boete die is opgelegd aan TrainMore en € 750,- van de boete die was opgelegd aan [eiser 1] – in ieder geval worden afgewezen.

Kortom, als de bewijsopdracht slaagt zal Consult&co uitsluitend voor het gedeelte van de boete dat ziet op het werken zonder vergunning door [naam 1] aansprakelijk zijn. Dat komt neer op bedrag van € 8.000 ten aanzien van de boete die is opgelegd aan TrainMore en € 4.000 ten aanzien van de boete die is opgelegd aan Consult&co.

4.10.

In het geval [eiser 1]
niet slaagt in het leveren van het bewijszal de vordering in beginsel worden afgewezen. De rechtbank gaat er dan vanuit dat [naam 1] is gestart met werken op 19 september 2019 op grond van de onderbouwing hiervan door Consult&co, en dus reeds voorafgaand aan het advies van Consult&co van 20 september 2019. Alsdan ontbreekt het causaal verband tussen het handelen van Consult&co en de opgelegde boete vanwege de tewerkstelling van [naam 1] .

Immers, ook indien het advies van Consult&co op 20 september 2019 dan was geweest dat [naam 1] niet mocht werken, dan had [naam 1] alsnog op één dag gewerkt, namelijk op 19 september 2019. Consult&co heeft voldoende onderbouwd dat de Arbeidsinspectie in dat geval ook voor die ene dag een boete had zullen opleggen. [eiser 1] heeft op de zitting weliswaar gesteld dat bij een correct advies van Consult&co op 20 september 2019 (dat [naam 1] niet mocht werken) zaken anders waren gelopen en er misschien geen boete was opgelegd, maar hiervoor heeft [eiser 1] onvoldoende aanknopingspunten geboden.

4.11.

De overige standpunten en verweren (schadebeperkingsplicht en proceskosten hoofdzaak en vrijwaring) zullen, voor zover nodig, worden besproken in het eindvonnis. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

draagt [eiser 1] op te bewijzen dat [naam 1] pas feitelijk tewerk is gesteld na het advies van Consult&co op 20 september 2019,

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
19 oktober 2022voor uitlating door [eiser 1] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat [eiser 1] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.4.

bepaalt dat [eiser 1] , indien hij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden november 2022 tot en met januari 2023 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.T. Hylkema in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan Parnassusweg 280,

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.T. Hylkema, rechter, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2022.^[1]