Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 22/4217
uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 oktober 2022 in de zaak tussen
de besloten vennootschap Flink B.V., te Amsterdam, verzoekster
(gemachtigde: mr. A.S.D. Lijkwan),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,verweerder
(gemachtigde: mr. R.H.M. Sipman).
Procesverloop
Met het besluit van 30 augustus 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat zij het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand aan de [adres pand] in Amsterdam vóór 14 september 2022 moet staken en gestaakt houden. Als zij dit niet doet, verbeurt zij een dwangsom van € 20.000,- ineens.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na de beslissing op haar bezwaar.
Verweerder heeft toegezegd de last onder dwangsom op te schorten tot de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2022. Namens verzoekster zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door hun gemachtigde
.Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 3] .
.Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 3] .
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Het bestreden besluit
2. Verweerder heeft de last onder dwangsom aan verzoekster opgelegd, omdat het gebruik als flitsbezorging vanuit een zogenaamde darkstore volgens verweerder in strijd is met de bepalingen uit het bestemmingsplan. De activiteiten van verzoekster zijn volgens verweerder niet als vorm van detailhandel als bedoeld in het bestemmingsplan aan te merken. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat verzoeksters activiteiten negatieve gevolgen hebben voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het pand. De locatie op de [adres pand] wordt gekenmerkt als een (overwegend) woonomgeving. De aanwezigheid van een darkstore met flitsbezorging zorgt voor grote overlast naar omwonenden toe. Vanwege de ruimtelijke gevolgen, het frequent laden en lossen (aanleveren voorraad), de frequentie van de bezorgdienst (ophalen en bezorgen bestellingen door koeriers) en het gebruik van de openbare ruimte voor de bedrijfsvoering, vindt verweerder een darkstore op deze locatie niet wenselijk. Legalisering is niet mogelijk, aldus verweerder.
Standpunt van verzoekster
3. De kern van verzoeksters betoog is dat er geen sprake is van een overtreding, omdat er geen strijd is met het bestemmingsplan. Wanneer naar de letterlijke lezing van de definitie van het begrip ‘detailhandel’ in het bestemmingsplan wordt gekeken, vallen alle activiteiten van verzoekster onder de bestemming detailhandel, aldus verzoekster.
Is er sprake van strijd met het bestemmingsplan?
4. Het bestemmingsplan dat van toepassing is, is het bestemmingsplan Oud West 2018. De bestemming die rust op het pand is ‘gemengd-2’. In artikel 5.1 van de planregels is aangegeven welk gebruik op deze gronden zijn toegestaan. Het gebruik als flitsbezorging vanuit darkstores valt hier niet onder. Wel is op deze gronden onder andere detailhandel, niet zijnde een supermarkt, inclusief bijbehorende ondergeschikte horeca in de eerste bouwlaag, kelder en souterrain toegestaan.
5. Detailhandel is in het bestemmingsplan gedefinieerd als: “het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen, het verhuren of het leveren van zaken aan in hoofdzaak personen die die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit, met inbegrip van ondergeschikte horeca”. [1]
6. Verzoekster betoogt dat haar activiteiten onder detailhandel vallen, gelet op de omschrijving in het bestemmingsplan en in de jurisprudentie gevormde criteria. Zij biedt dagelijkse artikelen (levensmiddelen) bedrijfsmatig te koop aan. Daarnaast brengt een letterlijke taalkundige uitleg van artikel 1.32 van de planregels met zich dat ook het leveren van goederen aan consumenten op zichzelf is aan te merken als het bedrijfsmatig te koop aanbieden. Verweerder heeft zich volgens verzoekster ten onrechte op het standpunt gesteld dat uitstalling ten verkoop (van het gehele winkelassortiment) een minimaal basisvereiste is om te kunnen kwalificeren als detailhandel als bedoeld in het bestemmingsplan. In het pand staan levensmiddelen en andere dagelijkse artikelen die de klanten kunnen kopen in schappen uitgestald. Een deel van het assortiment is rechtstreeks toegankelijk en bereikbaar
voor klanten in de vestiging. Op verzoek kunnen klanten toegang krijgen tot niet direct toegankelijke delen van de vestiging en zodoende het gehele assortiment van verzoekster in het pand bekijken. Daarnaast bestaat ook de mogelijkheid om online gekochte producten in de vestiging af te halen: het zogenoemde Click & Collect. Tot slot is het in deze vestiging van verzoekster ook mogelijk om aangeboden producten via de app Too Good To Go op te halen.
7. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster gebruikster is van het pand aan de [adres pand] in Amsterdam. Verzoekster exploiteert een dienst voor flitsbezorging en gebruikt dit pand als darkstore. Verder blijkt uit inspecties uitgevoerd door toezichthouders van de gemeente Amsterdam, laatstelijk op 8 augustus 2022, het volgende. Verzoekster heeft het raam afgeplakt met folie. Aan de buitenkant van het pand zijn posters opgehangen waarop staat dat je ter plaatse boodschappen kunt doen. In het pand staan aan de rechterkant een tiental fietsen geparkeerd die gebruikt worden om bestellingen rond te brengen. In de ruimte waar de fietsen staan geparkeerd, staan verschillende bezorgers te wachten op een bestelling. Er is ook een kleine kantine waar de bezorgers zich kunnen ophouden tot er een bestelling binnenkomt. Het pand is ingericht met voornamelijk stellages voor de opslag van food- en non-foodproducten. De opgeslagen producten worden per fiets bezorgd bij klanten die via een app hun bestelling plaatsen en betalen. Bezorging vindt plaats tussen 08:00 uur ’s ochtend en 24:00 uur ’s nachts. Verder is er in het pand, na ongeveer tien meter, een soort verkoopbalie waarachter een medewerker staat. Op de balie staat een kassa en een iPad waarop je als klant je bestelling kunt plaatsen. Deze bestelling wordt dan op hetzelfde moment door een medewerker voor de klant verzameld. Ook is het mogelijk om samen met een medewerker de gewenste boodschappen uit de schappen te halen. De boodschappen in de schappen zijn niet geprijsd. De boodschappen kunnen alleen door middel van pin worden betaald aan de kassa. Toezichthouders hebben tijdens de controle geen klanten binnen of aan de balie gezien.
Flitsbezorging
8.1.
De voorzieningenrechter is, in navolging van eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, van oordeel dat flitsbezorging niet gekwalificeerd kan worden als detailhandel. [2] Detailhandel veronderstelt dat op enig moment in het pand contact is tussen de klant en verzoekster. Daarvan is bij flitsbezorging geen sprake. Het pand fungeert, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, voor de flitsbezorging in de kern als opslag- en distributiecentrum, van waaruit goederen worden vervoerd naar klanten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt ook uit de definitie van detailhandel in het bestemmingsplan dat bij flitsbezorging geen sprake is van detailhandel, aangezien aan geen van de drie (alternatieve) criteria wordt voldaan. Uit de context en de verdere omschrijving van het begrip detailhandel, moet onder ‘verkoop’ in de definitie kennelijk worden verstaan een fysieke verkoop in de winkel. Er is bij flitsbezorging geen sprake van verkoop ter plaatse omdat de artikelen via het internet of de app worden besteld en betaald. Op het moment dat het personeel in het pand op de hoogte raakt van de bestelling, is de verkoop al afgerond. Verder bevindt zich in het pand wel een stellingkast met enkele producten, maar deze vormen geen uitstalling ten behoeve van de verkoop op internet of via de app. Evenmin is bij flitsbezorging sprake van levering van de goederen op de locatie. De bestelling wordt immers aan huis bezorgd en gaat pas bij het bezorgadres uit de handen van een medewerker van eiseres over op de klant. Dit betekent dat de activiteit flitsbezorging niet voldoet aan de definitie van detailhandel. Het opslaan van food- en nonfoodproducten is op zichzelf reeds in strijd met het bestemmingsplan. Dat geldt ook voor de combinatie met het distribueren van deze producten. Bedrijven zijn weliswaar toegestaan, maar alleen voor zover deze zijn genoemd in de Staat van Bedrijfsactiviteiten onder categorie A (zie artikel 26.3 sub a van het bestemmingsplan Oud West 2018). Opslag van food- en nonfoodproducten en de bezorging daarvan zijn niet genoemd in de Staat van Bedrijfsactiviteiten.
Click & Collect en Too Good To Go
8.2.
Het voorgaande is anders ten aanzien van de Click & Collect en Too Good To Go activiteiten van verzoekster. In dat geval vindt wel contact plaats in het pand zelf. Indien de klant een bestelling plaatst en betaalt via het internet, de Too Good To Go app of ter plaatse en daarna de bestelling zelf ophaalt dan wel meeneemt naar huis, vindt in ieder geval ter plaatse levering plaats. Wat deze activiteiten betreft, kan dan ook wél worden gesproken van detailhandel.
8.3.
Verzoeksters activiteiten vallen dus deels onder detailhandel. Verzoekster gebruikt het pand echter voornamelijk als opslag- en distributiepunt voor flitsbezorging. Dat is de kern van haar concept. De detailhandelsactiviteiten Too Good To Go en Click & Collect zijn ondergeschikt aan die van de flitsbezorgdienst. Zolang dat het geval is, kan niet geoordeeld worden dat geen sprake meer is van strijdig gebruik als opslag- en distributiecentrum. Verzoekster heeft geen gegevens overgelegd en ook niet toegelicht welk aandeel van de klanten zelf fysiek de boodschappen in het pand doet, gebruik maakt van Click & Collect of van Too Good To Go. Op zitting is namens verzoekster verklaard dat de omzet van de betreffende vestiging vier ton per maand bedraagt en dat er in het afgelopen half jaar meer dan duizend maal gebruik is gemaakt van Too Good To Go. Wat de verhouding is tussen de detailhandelsactiviteiten van verzoekster en de flitsbezorgdienst, is niet duidelijk geworden.
9. Uit het voorgaande volgt dat verzoekster het pand gebruikt in strijd met de bepalingen van het bestemmingsplan. Dit is een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. [3] Verweerder is daarom bevoegd om handhavend op te treden.
Moet verweerder van handhaving afzien?
10. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, is een bestuursorgaan in dat geval in de regel gehouden tot handhaving over te gaan door een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen. Dit is de beginselplicht tot handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Op de beginselplicht tot handhaving bestaan twee uitzonderingen: er bestaat concreet zicht op legalisering, of handhavend optreden is zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
11. Er is geen concreet zicht op legalisering, omdat de gemeenteraad in het Voorbereidingsbesluit darkstores met flitsbezorging heeft bepaald dat het verboden is in heel Amsterdam om het gebruik van gronden of bouwwerken te wijzigen naar darkstores met flitsbezorging. Verweerder mag al hierom geen vergunning verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan.
12. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat handhaving in dit geval niet onevenredig is. Verweerder wil de overtreding beëindigen omdat sprake is van onwenselijke ruimtelijke gevolgen. Dit past ook bij de bevoegdheid die verweerder hier gebruikt. Die gevolgen bestaan niet enkel uit de overlast die omwonenden ervaren, maar ook uit de objectief voorzienbare ruimtelijke gevolgen, zoals transportbewegingen en rumoer van de fietsbezorgers, laden en lossen ten behoeve van bevoorrading en activiteiten buiten winkeltijden, namelijk tot 24:00 uur in de avond. Dat, en de overlastmeldingen die hebben plaatsgevonden, maken het aannemelijk dat deze vorm van bedrijfsvoering een andere, zwaardere druk op de leefomgeving legt dan bijvoorbeeld de exploitatie van louter een detailhandelsbedrijf. Voor het beëindigen van de overtreding is het nodig dat verzoekster het gebruik van het pand als opslag- en distributiepunt staakt. Het is niet gebleken dat verzoekster daar zelf toe bereid is. In dat geval weegt het algemeen belang dat gediend is bij handhaving zwaarder dan verzoeksters belang bij het continueren van haar bedrijfsvoering.
Conclusie en gevolgen
13. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit in bezwaar hoogstwaarschijnlijk zal standhouden. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen.
14. Dat betekent dat verzoekster het pand niet meer mag gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat verzoekster een week wordt gegund om haar bedrijfsactiviteiten als opslag- en distributiepunt af te ronden en afspraken met leveranciers af te handelen. Dat betekent dat verzoekster het strijdig gebruik als opslag- en distributiepunt aan de [adres pand] in Amsterdam moet staken en gestaakt moet houden met ingang van donderdag 13 oktober 2022 om 24:00 uur.
15. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Hirzalla, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.G.J. Geerlings, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
6 oktober 2022.
De griffier is verhinderd omvoorzieningenrechter
deze uitspraak te ondertekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.