ECLI:NL:RBAMS:2022:5397

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/704282 / HA ZA 21-617

Vonnis van 3 augustus 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 4] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

eiseressen,

advocaat mr. F.D. Stibbe te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. F.A. van de Wakker te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna afzonderlijk [eiseres 1] , [eiseres 2] , [eiseres 3] en [eiseres 4] worden genoemd, en gezamenlijk [eiseressen]
Gedaagde zal hierna de Bank worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 juni 2021, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,

het tussenvonnis van 26 januari 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 juni 2022 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseressen] zijn verbonden in een groep. [eiseres 1] en [eiseres 4] verrichten holding activiteiten. [eiseres 2] exploiteert een groot- en detailhandel in parfums, cosmetica en beautyproducten. [eiseres 3] exploiteert een kapsalon.

2.2.

[eiseressen] hebben in augustus 2018 een overeenkomst van opdracht gesloten met een financieel controller, de heer [naam] (hierna: de controller). De taken van de controller bestonden onder andere uit het voeren van diverse administraties en het doen van de fiscale aangiftes van [eiseressen]

2.3.

De controller had bij de Bank twee zakelijke bankrekeningen op naam van zijn onderneming [naam bedrijf] . Deze rekeningnummers eindigen op [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2] . De controller had ook een particuliere bankrekening bij de Bank op naam van hemzelf en zijn (voormalige) partner.

2.4.

De zakelijke bankrekening eindigend op [rekeningnummer 1] heeft de controller op 31 oktober 2017 geopend bij de Bank. Hiertoe zijn de controller en de Bank op 19 januari 2018 een overeenkomst zakelijk betaalpakket aangegaan. Op 30 januari 2018 kreeg de controller de risicokwalificatie ‘laag’ van de Bank. De Bank agendeerde de volgende review op 30 januari 2023, in lijn met de beoordelingstermijn van vijf jaar voor lage risico’s.

2.5.

Op 12 september 2018 vroeg de controller de tweede zakelijke rekening eindigend op [rekeningnummer 2] aan bij de Bank. Deze werd door de Bank op basis van een geautomatiseerd meldsysteem aan de controller verstrekt.

2.6.

De controller kon tot december 2018 zelfstandig geld overmaken vanaf de rekeningen van [eiseressen] Die bevoegdheid is door [eiseressen] ingetrokken nadat zij ontdekte dat de controller een factuur tweemaal aan zichzelf had overgemaakt en hij zichzelf voor vermeende overuren te veel geld had uitbetaald. De controller was nog steeds bevoegd tot het klaarzetten van betalingen in batches. Die batches werden vervolgens gecontroleerd door medewerkers van [eiseressen] en daarna overgemaakt.

2.7.

Op 1 april 2020, na een intern onderzoek, ontdekten [eiseressen] dat de controller geld heeft weggesluisd naar zijn zakelijke bankrekening bij de Bank. [eiseressen] meldden de oplichting bij de Bank, waarop de Bank de bankrekeningen van de controller blokkeerde. Op 2 april 2020 hebben [eiseressen] aangifte van oplichting gedaan bij de politie.

2.8.

De controller heeft bij de politie bekend dat hij in totaal in de periode 31 augustus 2018 tot en met maart 2020 een bedrag van € 811.046,48 heeft overgemaakt naar zijn zakelijke bankrekeningrekeningnummer eindigend op [rekeningnummer 1] bij de Bank.

2.9.

De controller heeft de volgende bedragen naar zichzelf overgemaakt:

2.11.

[eiseressen] hebben de Bank per brief van 2 februari 2021 aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade en de Bank verzocht haar stukken toe te sturen met betrekking tot de bankrelatie met de controller. De Bank heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen en geweigerd de verzochte stukken te verstrekken.

3.Het geschil

3.1.

[eiseressen] vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voorwaardelijk, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat [eiseressen] gehouden zijn om het bewijs bij te brengen zoals omschreven in randnummer 42 van de dagvaarding, de Bank veroordeelt om binnen tien dagen na dit vonnis afschrift van de betrokken stukken aan [eiseressen] ter hand te stellen, op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag dat de Bank nalaat dit te doen,

II. voor recht verklaart dat de Bank haar zorgplicht jegens [eiseressen] in de periode 31 augustus 2018 tot 1 april 2020 heeft geschonden en gehouden is de dientengevolge door [eiseressen] geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de ongebruikelijke transacties vanaf de data dat deze hebben plaatsgevonden, althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening

III. de Bank veroordeelt in de proceskosten.

3.2.

[eiseressen] leggen aan hun vordering ten grondslag dat de Bank haar zorgplicht jegens [eiseressen] als derde heeft geschonden. Op de Bank rust de verplichting om ongebruikelijke betaaltransacties op te merken. Die verplichting en de wijze waarop die kan worden uitgevoerd volgt uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de DNB leidraad Wwft en SW. Bij de Bank moet bekend zijn geweest dat de controller ongeveer € 2.000,- netto per maand verdiende op zijn zakelijke bankrekening. Het lag niet in de lijn der verwachting dat de controller grote omzetten zou gaan realiseren. Als er dan uit het niets op 31 augustus 2018 een turbulent betalingsverkeer tot stand komt, dan kan het niet anders dan dat, als de Bank voldoet aan haar verplichtingen uit de Wwft, die overboekingen gelet op de aard en omvang daarvan zogenaamde ‘alerts’ hebben veroorzaakt bij de Bank. Het moet dus wel dat de Bank wist van de ongebruikelijke transacties. Maar, zelfs als zij het niet wist, komt er een moment waarop subjectieve wetenschap kan worden verondersteld. Gelet op het profiel van de controller, het ongebruikelijke betalingsverkeer, de omschrijvingen van de betalingen die wezen op overboekingen aan de Belastingdienst, de alerts/interne meldingen en de ‘
customer due diligence’ die volgens de Bank de gehele bancaire relatie plaatsvindt mag bewustheid worden verondersteld vanaf 31 augustus 2018. Bovendien heeft de Bank een schikking getroffen met het openbaar ministerie wegens het niet nakomen van haar verplichtingen uit de Wwft. Het zou kunnen dat zij haar systemen nog steeds niet op orde heeft en dat dit de reden is dat er geen alert is opgekomen. Als blijkt dat de Bank nog steeds die verplichtingen schendt dan is sprake van een dergelijk ernstige schending dat geen beroep kan worden gedaan op het relativiteitsvereiste.

3.3.

De Bank betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Zij voert aan dat de zorgplicht voor derden enkel kan worden geschonden indien bij de Bank sprake was van subjectieve wetenschap en zij desalniettemin niet heeft gehandeld om het risico op schade weg te nemen of te beperken. Dergelijke subjectieve wetenschap heeft ze niet gehad. Bij de Bank zijn voor 1 april 2020 geen alerts, meldingen of andere signalen binnen gekomen die aanleiding gaven om aan te nemen dat sprake was van onregelmatigheden op een van de bankrekeningen van de controller. De Bank is op de hoogte geraakt van de mogelijk ongebruikelijke transacties toen [eiseressen] haar hiervan op de hoogte stelde. Zij heeft toen adequaat gehandeld door de zakelijk bankrekening van de controller te blokkeren. Daarnaast heeft de Bank aan al haar verplichtingen uit de Wft en de Wwft voldaan. Zelfs als zij die verplichtingen had geschonden, dan kan [eiseressen] daar geen beroep op doen want de verplichtingen uit de Wwft strekken niet ter bescherming van derden tegen vermogensschade door frauduleus betalingsverkeer. Tot slot meent de Bank dat bij [eiseressen] sprake is van een dermate grote eigen schuld dat, zelfs als de Bank aansprakelijk is voor de door [eiseressen] geleden schade, deze volledig voor rekening van [eiseressen] moet komen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Banken spelen een centrale rol in het betalings- en effectenverkeer en financiële dienstverlening. Zij zijn op die gebieden bij uitstek deskundig en beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen de eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan, maar ook jegens derden. De maatschappelijke functie van een bank brengt een bijzondere zorgplicht met zich tegenover derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens derden hangt af van alle omstandigheden van het concrete geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels in de Wft en de daarop gegronde nadere regelgeving (vgl. Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, Safe Haven en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, ABN AMRO / Van den Berg).

4.2.

In deze zaak was de Bank de betaaldienstverlener van de controller en niet van [eiseressen] , zodat [eiseressen] ten opzichte van de Bank is te kwalificeren als een derde. De zorgplicht van banken jegens derden is algemeen geformuleerd en is niet beperkt tot bepaalde derden. De zorgplicht van de Bank jegens [eiseressen] strekt tot bescherming tegen de schade zoals [eiseressen] die heeft geleden, namelijk schade als gevolg van fraude met een bankrekening. Dat de Bank zich dit soort belangen behoort aan te trekken, ook ter bescherming van professionele slachtoffers, strookt met de omstandigheid dat banken een wettelijke taak hebben bij de bestrijding van financieel-economische criminaliteit (vgl. het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1611, Foot Locker). Verder bestaat de bijzondere zorgplicht jegens derden onafhankelijk van de mate van onoplettendheid, onvoorzichtigheid en roekeloosheid die een derde valt te verwijten. Deze aspecten kunnen wel worden meegewogen in de mate van eigen schuld die de derde te verwijten valt.

4.3.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad over de (bijzondere) zorgplicht jegens derden volgt dat de bank in dat soort gevallen niet zonder meer aansprakelijk is, maar pas wanneer zij over zodanige kennis beschikt of voor haar anderszins aanleiding bestaat dat zij in het belang van betrokken derden tot actie overgaat. Van de bank kan, buiten de gevallen van wetenschap of serieuze aanwijzingen voor onregelmatigheden, in principe niet worden verlangd dat zij (nader) onderzoek doet naar mogelijke fraude. Het moet gaan om subjectieve wetenschap bij de bank van ongebruikelijke activiteiten en van het daaraan verbonden gevaar (zie Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, Van den Berg).

4.4.

De rechtbank stelt voorop dat de primaire verantwoordelijkheid om fraude te voorkomen bij de ondernemer zelf ligt en niet bij de bank. Onder omstandigheden, als de bank wist van (mogelijke) fraude en niets heeft gedaan om dit te voorkomen, kan zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door een derde geleden schade. Voor een dergelijk oordeel moet dus wel vast staan dat sprake was van subjectieve wetenschap bij de bank.

4.5.

Anders dan [eiseressen] betogen is geen sprake van een moment waarop wetenschap bij de Bank kan worden verondersteld. Dit geldt temeer daar de Bank verplicht is gevolg te geven aan een ten gunste van haar rekeninghouder gegeven betaalopdracht en op grond van artikel 7:542 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in beginsel niet is gehouden om de (automatische) overboekingen te controleren. Daarnaast heeft de Bank onbetwist aangevoerd dat aan haar zijde ook niet de zogenaamde ‘naam-nummer controle’ speelde, want deze controle wordt gedaan door de bank waar het geld vandaan wordt overgemaakt, in dit geval dus de bank van [eiseressen]

4.6.

Dat bij de Bank voorafgaand aan de melding van [eiseressen] op 1 april 2021 sprake zou zijn van subjectieve wetenschap is niet komen vast te staan. De Bank heeft aangevoerd dat zij geen alerts of meldingen heeft ontvangen en dat er in het geheel geen dossier is over de controller. Dat gebeurt namelijk niet automatisch bij het openen van een rekening, maar enkel als er meldingen binnenkomen. Zij kan dan ook geen stukken in het geding brengen waaruit blijkt dat zij geen alerts heeft ontvangen omdat er geen dossier is over de controller. De Bank heeft ter zitting ook nog aangevoerd dat op haar verplichtingen onder publiekrechtelijke regelgeving rusten waaruit volgt dat het grote negatieve consequenties voor haar heeft, indien dergelijke alerts er wel waren en zij hier niet eerlijk over is.

4.7.

Van de Bank mag, als de partij die de rekening van de controller beheert en monitort en in dat kader dus ook beschikt over de relevante gegevens, worden verwacht dat zij voldoende onderbouwd toelicht dat zij geen alerts heeft ontvangen. In dit geval heeft de Bank voldoende toegelicht waarom er in dit geval niets kan worden overgelegd. De rechtbank gaat mee in deze uitleg van de Bank. Van de Bank kan niet worden verwacht dat zij inzichtelijk maakt op basis van welke
business ruleszij meldingen ontvangt. Op deze manier zou zij immers inzicht geven in haar wijze van fraude opsporing. Van de Bank kan niet worden verwacht dat zij meer informatie geeft dan zij heeft gedaan.

4.8.

De rechtbank begrijpt dat [eiseressen] zich in een lastige bewijspositie bevinden omdat het voor hen moeilijk is om te onderbouwen of de Bank meldingen heeft ontvangen, aangezien zij geen inzicht hebben in de systemen van de Bank. Van hen had echter wel verwacht mogen worden bij voorbeeld dat zij contact hadden opgenomen met de controller met de vraag of op enig moment vragen aan hem zijn gesteld door de Bank over zijn rekeningverloop. Hiermee hadden [eiseressen] mogelijk hun stelling nader kunnen onderbouwen.

4.9.

Tot slot geldt dat, anders dan [eiseressen] betogen, het niet zo is dat als de Bank een Wwft-verplichting schendt en daardoor eventuele ongebruikelijke transacties onopgemerkt blijven, hieruit volgt dat zij een op haar rustende zorgplicht jegens derden heeft geschonden.
Zelfs als de Bank geen melding heeft ontvangen omdat haar systeem niet op orde is, strekt de dan geschonden norm niet tot bescherming tegen de door [eiseressen] geleden schade.

4.10.

Het voorgaande betekent dat de Bank de op haar rustende zorgplicht jegens derden niet heeft geschonden. Dat betekent dat de vordering onder II. zal worden afgewezen. Die afwijzing heeft tot gevolg dat [eiseressen] geen belang hebben bij hun vordering onder I.; ook die vordering zal worden afgewezen.

4.11.

[eiseressen] worden, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld. Deze worden aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
€ 1.126,00(2 punten x € 563,00)

Totaal € 1.793,00

4.12.

De nakosten worden begroot en toegewezen op de wijze als hierna in de beslissing staat vermeld.

4.13.

De Bank heeft tot slot verzocht dat [eiseressen] wordt veroordeeld in de kosten van de gelegde beslagen. De Bank heeft niet duidelijk gemaakt welke kosten zij bedoeld en het dossier bevat geen overzicht van gemaakte beslagkosten. Deze kosten zullen dan ook niet worden meegenomen in de proceskostenveroordeling.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 1.793,00,

5.3.

veroordeelt [eiseressen] in de na dit vonnis aan de zijde van de Bank ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw,

5.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door
mr. Z.S. Lintvelt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2022.