ECLI:NL:RBAMS:2022:5295

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9753570 CV EXPL 22-3923

vonnis van: 19 augustus 2022

fno.: 51306

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser in conventie, verweerder in reconventie

nader te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. S.L. Soedamah

t e g e n

de besloten vennootschap [gedaagde] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats]

gedaagde, eiser in reconventie

nader te noemen: werkgever

gemachtigde: mr. G.P. Poiesz

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 9 maart 2022, met producties;
- de conclusie van antwoord met (voorwaardelijke) eis in reconventie, met producties;
- het instructievonnis;
- dagbepaling mondelinge behandeling;

- de conclusie van repliek en antwoord in reconventie;

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 juli 2022. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [eiser] kenbaar gemaakt dat [eiser] niet bij de mondelinge behandeling aanwezig kon zijn, maar dat toestemming werd verleend voor het nemen van een beslissing op grond van de reeds overgelegde stukken. Voor werkgever is [naam] (directeur groot aandeelhouder) verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. De gemachtigde heeft het standpunt van werkgever nader toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen en heeft vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

1.1.

[eiser] (geboren op [geboortedatum] 1986) was sinds 20 maart 2017 als schoonmaker in dienst bij werkgever. Het salaris bedraagt gemiddeld € 1.061,64 per maand.

1.2.

[eiser] heeft een Ghanese nationaliteit en verblijft sinds 2010 in Nederland. Van 21 oktober 2015 tot 21 oktober 2020 beschikte hij over een verblijfkaart als EU/EER familielid. Met deze verblijfskaart mocht hij in Nederland werken zonder tewerkstellingsvergunning.

1.3.

Nadat de Duitse partner van [eiser] naar Ghana was vertrokken, heeft het IND vastgesteld dat het rechtmatig verblijf van [eiser] was geëindigd. De verblijfskaart van [eiser] werd niet verlengd.

1.4.

Op 7 december 2020 heeft werkgever ontdekt dat de verblijfskaart van [eiser] was verlopen en heeft [eiser] hier op aangesproken.

1.5.

Hierop heeft werkgever e-mails ontvangen van de vreemdelingenrechtadvocaat van [eiser] (‘Van Koesveld’). Hieruit blijkt dat er op 21 juli 2020 voor [eiser] een aanvraag voor ‘duurzaam verblijf burgers van de Unie’ is gedaan, maar dat het IND op dat moment nog niet op de aanvraag had beslist. Van Koesveld schrijft dat [eiser] in afwachting van de procedure onverkort gemachtigd was om in Nederland te werken. [eiser] kon het IND alleen niet bereiken voor een nieuwe sticker in zijn paspoort, vermoedelijk in verband met corona.

1.6.

Werkgever heeft [eiser] vervolgens wat tijd gegeven om documenten over te leggen waaruit zou blijken dat hij gerechtigd was om in Nederland te werken.

1.7.

Op 6 januari 2021 heeft het IND de aanvraag voor “duurzaam verblijf burgers van de Unie” afgewezen.

1.8.

Op 1 februari 2021 heeft werkgever [eiser] met onmiddellijke ingang en zonder behoud van loon op non-actief gesteld, omdat [eiser] nog geen documentatie had overgelegd waaruit bleek dat hij gerechtigd was om in Nederland arbeid te verrichten. Werkgever heeft hierbij kenbaar gemaakt dat [eiser] zijn werk mocht hervatten zodra hij een geldig verblijfsdocument kon overleggen.

1.9.

In de periode tussen 1 februari en 1 juli 2021 heeft werkgever niets van [eiser] vernomen. Werkgever kon hem niet bereiken. Zij heeft daarom op 26 april 2021 verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter.

1.10.

Op 5 juli 2022 zijn partijen buiten rechte tot overeenstemming gekomen over het einde van de arbeidsovereenkomst. Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin staat dat [eiser] met ingang van 1 februari 2021 is vrijgesteld van werk en dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen met ingang van 1 juli 2021. Daarnaast hebben partijen een zgn. “losse eindjes overeenkomst” gesloten, waarin [eiser] afstand heeft gedaan van het loon over de periode vanaf 1 februari 2021 tot en met 1 juli 2021.

1.11.

Bij e-mail van 13 juli 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] de vaststellingsovereenkomst ontbonden met een beroep op de wettelijke bedenktermijn van 14 dagen. Daarnaast heeft de gemachtigde kenbaar gemaakt dat [eiser] beschikbaar was voor werk.

1.12.

Op 13 augustus 2021 heeft werkgever alsnog een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter.

1.13.

Op enig moment heeft [eiser] een sticker in zijn paspoort gekregen met daarop de aantekening “Arbeid niet toegestaan.” [eiser] heeft hiertegen bezwaar tegen gemaakt bij het IND.

1.14.

Bij beschikking van 10 november 2021 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en [eiser] met ingang van 1 januari 2022 ontbonden op de h-grond. De kantonrechter heeft aan [eiser] een transitievergoeding toegekend van € 1.611,72 bruto.

1.15.

Op 13 december 2021 heeft het IND het bezwaar tegen de sticker in het paspoort van [eiser] gegrond verklaard. In het besluit staat onder meer :
“U hebt recht op de arbeidsmarktaantekening “arbeid toegestaan; tewerkstellingsvergunning is niet vereist”. Dit volgt uit het feit dat op grond van artikel 73 Vw de rechtsgevolgen van een intrekkingsbesluit worden opgeschort wanneer tijdig bezwaar is ingediend en op dit bezwaar nog niet is beslist.”

1.16.

Sinds 7 januari 2022 heeft [eiser] een nieuwe sticker in zijn paspoort, waarop staat dat hij mag werken zonder tewerkstellingsvergunning, in afwachting van een beslissing op een bezwaarschrift dat op 21 januari 2021 is ingediend.

1.17.

[eiser] is op 4 februari 2022 in hoger beroep gegaan tegen de beschikking van de kantonrechter van 10 november 2021.

Het geschil in conventie en in reconventie

in de hoofdzaak

2. [eiser] vordert dat werkgever bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van:

het maandsalaris van € 1.061,64, inclusief emolumenten, voor iedere maand vanaf de non-actiefstelling op 1 februari 2021 tot en met 1 januari 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Het maandsalaris van € 1.061,64, inclusief emolumenten, voor iedere maand vanaf 1 januari 2022, totdat werkgever [eiser] weer tewerkstelt, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

de proceskosten.

3. Daarnaast verzoekt [eiser] – na vermeerdering van eis – te bepalen dat de “losse eindjes overeenkomst” van 5 juli 2021, waarin [eiser] afstand doet van loon, te vernietigen.

in het incident

4. [eiser] vordert in het incident dat werkgever – bij wijze van voorlopige voorziening ex. art. 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot de onder 2 i. t/m iii. genoemde betalingen.

5. [eiser] legt, kort en zakelijk weergegeven, aan deze vorderingen ten grondslag dat zijn op non-actiefstelling en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onterecht zijn geweest. Op grond van het geldende vreemdelingenrecht had [eiser] immers het recht om in afwachting van zijn procedure bij het IND in Nederland te verblijven en te werken. Dit is inmiddels ook bevestigd door de beslissing van het IND van 13 december 2021 en de nieuwe sticker in [eiser] paspoort van 7 januari 2022. Nu [eiser] onterecht niet tot werk is toegelaten, heeft hij recht op doorbetaling van loon vanaf de op non-actiefstelling op 1 februari 2021, aldus [eiser] .

6. Het verweer van werkgever strekt tot afwijzing van de vorderingen. Werkgever heeft een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld, namelijk dat, indien de kantonrechter van oordeel is dat er sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst en de vorderingen van [eiser] worden toegewezen, [eiser] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door werkgever betaalde transitievergoeding.

7. Bij de beoordeling wordt – voor zover nodig – uitgebreider op de standpunten van partijen ingegaan.

Beoordeling

8. Werkgever heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de door [eiser] voorafgaand aan de zitting ingediende conclusie van dupliek in conventie. Naar de kantonrechter begrijpt doelt werkgever op het op 25 mei 2022 ingediende stuk aangeduid als “conclusie van repliek en conclusie van antwoord in reconventie” met productie. Nu [eiser] dit stuk tijdig heeft ingediend en werkgever daarop ter zitting heeft kunnen reageren, wordt dit bezwaar verworpen.

9. Eerst zal de vordering in de hoofdzaak worden behandeld en vervolgens de gevorderde voorlopige voorziening. Vanwege de samenhang tussen de conventie en de reconventie, worden deze gelijktijdig behandeld.

10. In dit geschil heeft [eiser] doorbetaling van loon gevorderd over de periode na de non-actiefstelling op 1 februari 2021 tot het moment dat werkgever hem weer tewerkstelt. Dit tijdvak wordt onderverdeeld in twee perioden: enerzijds de periode vanaf de non-actiefstelling op 1 februari 2022 tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2022 en anderzijds de periode daarna. Bij de beoordeling zal voor elk van deze perioden apart worden beoordeeld of [eiser] recht heeft op loon.

Periode 1 februari 2021 tot en met 31 december 2021

11. In deze periode bestond er tussen partijen een arbeidsovereenkomst, maar was [eiser] op non-actief gesteld en heeft hij niet gewerkt. De vraag of [eiser] tijdens de op non-actiefstelling recht had op loon, wordt beheerst door artikel 7:628, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Uitgangspunt is dat een werkgever loon moet doorbetalen aan een werknemer die geen arbeid verricht, tenzij het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van werknemer behoort te komen. Het is aan werkgever om dit te stellen en te onderbouwen.

12. Werkgever heeft in de eerste plaats naar voren gebracht dat [eiser] in elk geval over de periode tussen 1 februari 2021 en 1 juli 2021 geen aanspraak kan maken op loon omdat hij van dat loon in de ‘losse eindjes overeenkomst’ van 5 juli 2021 afstand heeft gedaan. Dit verweer slaagt niet.

13. Op zich is juist dat de ‘losse eindjes overeenkomst’, die tussen partijen separaat is opgemaakt als regeling van de bij de arbeidsovereenkomst behorende afspraken, geen beëindigingsovereenkomst is die wordt getroffen door het beroep van [eiser] op ontbinding ex artikel 7:670b lid 2 BW. Echter, voldoende is gebleken dat [eiser] de Nederlandse taal niet voldoende beheerst en werkgever niets heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [eiser] heeft begrepen wat in deze overeenkomst stond, en wat voor hem de gevolgen waren. Dit is in strijd met het goed werkgeverschap. Onder deze omstandigheden komt de werkgever geen beroep toe op de afstand van loon. Voor vernietiging van de overeenkomst bestaat geen grond. Hetgeen [eiser] daartoe heeft aangevoerd kan niet worden aangemerkt als bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden.

14. Wel staat als onbetwist vast dat [eiser] in de periode tussen 1 februari 2021 en 1 juli 2021 niet bereikbaar was voor werkgever, zodat aangenomen moet worden dat hij in die periode niet alleen niet beschikbaar, maar ook niet bereid was om arbeid te verrichten. Uit overgelegde stukken blijkt dat [eiser] zich eerst op 13 juli 2021 per e-mail beschikbaar heeft gesteld voor werk. Op deze grond kan [eiser] in elk geval tot 1 juli 2021 geen aanspraak maken op loon.

15. Met betrekking tot de periode na 1 juli 2021 is van belang het verweer van werkgever dat [eiser] geen aanspraak kan maken op loon omdat de omstandigheden waardoor [eiser] niet heeft gewerkt voor zijn eigen risico behoren te komen. Hierover wordt het volgende overwogen.

16. Op grond van vaste jurisprudentie komt een op non-actiefstelling doorgaans voor risico van werkgever. In dit geval is echter van belang dat niet de op non-actiefstelling er oorzaak van was dat [eiser] niet kon werken. Die oorzaak was gelegen in het feit dat [eiser] na het vervallen van zijn verblijfskaart op 21 oktober 2020 niet langer een geldig verblijfsdocument kon tonen. Omdat [eiser] de Ghanese nationaliteit heeft, is de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) van toepassing. Zonder geldig verblijfsdocument kon werkgever niet langer vaststellen of de situatie van [eiser] viel onder een van de uitzonderingen op het tewerkstellingsverbod van artikel 2 WAV.

17. [eiser] heeft tegen voorgaande ingebracht dat hij weliswaar geen verblijfsdocument had, maar dat dit er niet aan in de weg stond hem toe te laten tot werk. Hij was namelijk nog in afwachting van een procedure bij het IND en op grond van artikel 73 Vreemdelingenwet (Vw) mocht hij gedurende die procedure nog blijven werken, aldus [eiser] . Artikel 73 Vw bepaalt dat de rechtsgevolgen van een intrekkingsbesluit van het IND worden opgeschort indien er tijdig bezwaar is gemaakt en er op dat bezwaar nog niet is beslist. [eiser] stelt dat hij werkgever hier ook van op de hoogte heeft gebracht, zodat hij steeds beschikbaar is gebleven voor werk.

18. Uit artikel 3.1 Voorschrift vreemdelingen 2000 volgt dat een vreemdeling zijn rechtmatig verblijf kan aantonen met de daarin limitatief opgesomde documenten, neerkomende op een geldige verblijfsvergunning, ofwel een verblijfsticker in zijn paspoort waarin is aangetekend dat een velengingsaanvraag is ingediend en dat hij hangende die aanvraag mag werken.

19. Volgens de beslissing van het IND van 13 december 2021 en de naar aanleiding daarvan op 7 januari 2022 geplaatste sticker in zijn paspoort is het [eiser] inderdaad toegestaan om te werken in afwachting van een beslissing op een op 21 januari 2021 ingediend bezwaarschrift. Anders dan [eiser] stelt staat op deze sticker niet dat het hem sinds 21 januari 2021 is toegestaan te werken. Welke procedures er precies lopen en wat voor standpunten daarin zijn ingenomen is niet helemaal duidelijk. Dat werkgever [eiser] kon laten doorwerken na het verloop van zijn verblijfstitel, zoals [eiser] stelt, kan niet zonder meer worden vastgesteld.

20. Maar ook indien wel vast zou staan dat [eiser] vanaf 21 januari 2021 het recht had om te werken, kan dat niet aan werkgever worden tegengeworpen. Daarvoor heeft [eiser] voorafgaand aan en tijdens de op non-actiefstelling te weinig openheid van zaken gegeven. Afgaande op de overgelegde stukken heeft [eiser] eerst op 23 september 2021, in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aan werkgever kenbaar gemaakt dat hij een bezwaarschrift heeft ingediend. Het bezwaarschrift zelf is niet overgelegd en van de beslissing waarop het bezwaar ziet is alleen de laatste pagina overgelegd. Op grond van deze zeer summiere informatie, die bovendien pas enkele maanden na de op non-actiefstelling is verstrekt, kon werkgever het standpunt van [eiser] dat hem een beroep op artikel 73 Vw toekwam niet verifiëren. Dat hing immers ook af van de inhoud van het besluit waartegen bezwaar werd gemaakt en of dat besluit kwalificeert als een intrekkingsbesluit. Daarin heeft [eiser] onvoldoende inzicht gegeven. Vanwege het wettelijke verbod in artikel 2 WAV en de hoge boetes voor werkgever bij overtreding daarvan, kon niet in redelijkheid van werkgever worden verwacht dat zij zonder overtuigende onderbouwing en enkel op voorspraak van de advocaat van [eiser] aannam dat hij in Nederland mocht werken, terwijl op dat moment officiële verblijfsdocumentatie ontbrak.

21. De verblijfsstatus van [eiser] ligt buiten de invloedssfeer van werkgever. Nu alleen [eiser] hierover meer duidelijkheid had kunnen geven en hij dit niet voldoende heeft gedaan, komt de omstandigheid dat het niet duidelijk was of [eiser] in de periode tussen 1 februari 2021 en 31 december 2021 mocht werken - [eiser] kon in elk geval geen document tonen waaruit dat bleek - voor risico van [eiser] . Op grond van artikel 7:628, lid 1 BW kan [eiser] daarom geen aanspraak maken op loon over die periode. De beslissing van de IND van 13 december 2021 doet aan het voorgaande niet af.

22. De conclusie is dat de loonvordering over het tijdvak tussen 1 februari 2021 en 31 december 2021 wordt afgewezen.

Recht op loon tussen 1 januari 2022 tot wedertewerkstelling?

23. Voor de periode vanaf de ontbinding op 1 januari 2022 geldt het volgende. Met de ontbinding is de arbeidsovereenkomst tussen partijen beëindigd. Daarmee is ook een einde gekomen aan de grondslag voor betaling van loon. De vraag of de arbeidsovereenkomst destijds terecht is ontbonden, ligt in hoger beroep voor. Vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan die vraag niet in deze procedure door de kantonrechter worden beantwoord. De vordering tot doorbetaling van loon na 1 januari 2022 is daarom niet toewijsbaar.

24. Vanwege het voorgaande wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de voorwaardelijke vordering in reconventie.

Voorlopige voorziening ex. 223 Rv

25. De door eiser gevorderde voorlopige voorziening ex. artikel 223 Rv wordt afgewezen, omdat eiser hierbij geen belang heeft. Deze vorderingen zijn immers ook in de hoofdzaak ingesteld en hierop wordt in het vonnis beslist.

Proceskosten

26. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] met de proceskosten in belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst de vorderingen van [eiser] af;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten die aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot worden op € 248,- aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 62,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.