Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/721194 / KG ZA 22-694 IHJK/BB
Vonnis in kort geding van 5 september 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats 1] ,
3.
[eiser 3],
[eiser 3],
wonende te [woonplaats 2] ,
eisers bij dagvaarding van 9 augustus 2022,
advocaat mr. H.M. Punt te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
beiden woonplaats gekozen hebbende te [woonplaats 1] ,
gedaagden,
advocaat mr. T.S. Cnossen te Amsterdam.
1.De procedure
Bij de mondelinge behandeling van 22 augustus 2022 hebben eisers (hierna ook wel afzonderlijk [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] ) de vordering zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van eisers: [eiser 3] en [naam 1] (boekhouder) met mr. Punt;
aan de kant van gedaagden: [naam 2] (beheerder) met mr. Cnossen.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
[eiser 1] huurt vanaf 1 oktober 2006 van (de rechtsvoorganger van) gedaagden de bedrijfsruimte aan de [adres] . [eiser 2] en [eiser 3] zijn bestuurders en aandeelhouders van [eiser 1] . In het gehuurde wordt de horeca- en striptease club [naam club] geëxploiteerd met als bestemming seksinrichting.
2.2.
In een aanvulling op de huurovereenkomst van 24 mei 2007 is in artikel 6 het Pro volgende overeengekomen:
“Indien zich lopende de huurovereenkomst bijzondere omstandigheden voordoen (grootschalige sluiting pand in Wallengebied of terreuraanslag e.d.) zullen partijen met elkaar in overleg treden over herziening van de huurprijs. Indien partijen in een dergelijk geval in overleg geen overeenstemming kunnen bereiken dan zullen partijen elk een makelaar benoemen die uit het midden een derde onafhankelijke makelaar benoemen die vervolgens de aangepaste huurprijs vaststelt. De benoemde makelaar zal bij het vaststellen van de huurprijs als uitgangspunt nemen dat de huurprijs welke thans wordt gehanteerd een redelijke is met als uitgangspunt dat de omzet inclusief BTW thans € 2.400.000,-- op jaarbasis bedraagt. Partijen zullen slechts van deze mogelijkheid van huuraanpassing gebruik mogen maken indien op basis van de genoemde omstandigheden de omzet inclusief BTW op jaarbasis minder dan € 1.600.000,-- bedraagt.”
2.3.
[eiser 1] heeft tot en met maart 2020 de overeengekomen huur van € 59.573,71 per maand aan gedaagden betaald.
2.4.
Als gevolg van het coronavirus heeft [eiser 1] haar onderneming op last van de overheid op 15 maart 2020 (tijdelijk) moeten sluiten.
2.5.
[eiser 1] is in overleg getreden met gedaagden over de huurprijs, maar dit heeft niet tot een regeling tussen partijen geleid. Vervolgens hebben eisers bij brief van 1 mei 2020 van hun advocaat een beroep gedaan op artikel 6 van Pro de aanvulling op de huurovereenkomst en hebben zij gevraagd om in overleg te treden over herziening van de huurprijs. Daarbij is verzocht en gesommeerd om binnen een week een horecamakelaar aan te wijzen. Bij e-mail van 28 mei 2020 is dit verzoek herhaald.
2.6.
Op 9 juni 2020 heeft de toenmalig advocaat van gedaagden geantwoord dat [eiser 1] geen beroep op artikel 6 van Pro de aanvulling op de huurovereenkomst toekomt en is [eiser 1] (opnieuw) gesommeerd om de achterstallige huur over april, mei en juni 2020 te betalen.
2.7.
In opdracht van [eiser 1] heeft Duijn Horecamakelaars in een rapport van 23 juni 2020 de markthuurwaarde van het gehuurde gewaardeerd op
€ 69.750,00 per jaar.
€ 69.750,00 per jaar.
2.8.
[eiser 1] heeft op grond van dit rapport aan gedaagden medegedeeld dat zij van oordeel is dat zij door de coronacrisis vanaf 15 maart 2020 € 5.812,50 per maand (= € 69.750,00 per jaar) is verschuldigd in plaats van de overeengekomen huurprijs van € 59.573,71 per maand. Nu zij de overeengekomen huurprijs over de maand maart 2020 al volledig had betaald, heeft zij over april en mei niets betaald en vanaf juni 2020 tot nu steeds een bedrag van € 5.812,50 per maand.
2.9.
In een door gedaagden aanhangig gemaakt kort geding bij de kantonrechter van deze rechtbank is bij vonnis van 8 september 2020 de vordering van gedaagden tot ontruiming en betaling van de huurachterstand afgewezen, kort gezegd, omdat naar voorlopig oordeel van de kantonrechter gedaagden in schuldeisersverzuim verkeerden nu zij niet hadden voldaan aan artikel 6 van Pro de aanvulling op de huurovereenkomst.
2.10.
Bij brief van 22 september 2020 van hun toenmalig advocaat hebben gedaagden de huurovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2021 omdat dan de verlengde termijn van vijf jaar van de huurovereenkomst is verstreken, [eiser 1] zich niet als een goed huurder heeft gedragen en zij zich om verschillende redenen niet heeft gehouden aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. [eiser 1] heeft niet met deze opzegging ingestemd. Daarop zijn gedaagden een bodemprocedure bij de kantonrechter van deze rechtbank gestart waarin zij, kort gezegd, hebben gevorderd voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst per 30 september 2021 is geëindigd en eisers te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde en betaling van de huurachterstand.
2.11.
In een tussenvonnis van 4 april 2022 heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat artikel 6 van Pro de aanvulling op de huurovereenkomst van toepassing is en dat gedaagden ten onrechte geen medewerking hebben verleend aan de uitvoering daarvan. In rechtsoverweging 10 van het tussenvonnis is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“ (…) Conclusie is dan ook dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zo spoedig mogelijk een makelaar dienen aan te wijzen en dat vervolgens partijen de wederzijdse makelaars dienen te verzoeken een derde onafhankelijke makelaar te benoemen die de aangepaste huurprijs vaststelt. Daarbij zij opgemerkt dat in artikel 6 is Pro bepaald dat uitgangspunt is dat de overeengekomen huurprijs redelijk is bij een gemiddelde jaaromzet van € 2,4 miljoen per jaar, waaruit volgt dat deze dus omzet gerelateerd is. Het lijkt daarom op zijn plaats om bij de vaststelling van de aangepaste huurprijs uit te gaan van de gelet op de bestemming mogelijk te behalen omzet (gedurende de coronamaatregelen dus) en niet van de huurprijs van horecagelegenheden in de buurt zonder de bestemming seksinrichting. Bovendien lijkt het op voorhand aangewezen om daarbij de door [eiser 1] ontvangen corona gerelateerde uitkeringen, zoals de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) bij de omzet te betrekken.”
2.12.
Partijen hebben na het tussenvonnis in onderling overleg D. Helsen van Forvalue aangewezen als de deskundige om de aangepaste huurprijs vast te stellen. Op het moment van de zitting was het nog onduidelijk wanneer Helsen zijn onderzoek zal hebben afgerond.
2.13.
Gedaagden hebben ondertussen een provisionele vordering ingesteld strekkende tot betaling door [eiser 1] van het volledig overeengekomen huurbedrag van € 59.573,71 per maand per 1 maart 2022. De mondelinge behandeling van deze vordering heeft op 29 augustus 2022 plaatsgevonden.
2.14.
Verder hebben gedaagden de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd om conservatoir beslag te leggen op vermogensbestanddelen van eisers. Op 8 juli 2022 heeft de voorzieningenrechter het gevraagde verlof verleend, waarbij de vordering van gedaagden op eiseres is begroot op € 813.700,00. Daarop hebben gedaagden op 26 juli 2022 beslag gelegd ten laste van [eiser 1] en [eiser 3] op bankrekeningen en ten laste van [eiser 2] op onroerend goed.
De bankbeslagen ten laste van [eiser 1] hebben doel getroffen voor een bedrag van in totaal € 425.992,41 en de bankbeslagen ten laste van [eiser 3] voor een bedrag van € 209.993,59.
3.Het geschil
3.1.
Eisers vorderen samengevat - de opheffing van de op 26 juli 2022 gelegde beslagen, op straffe van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en de nakosten.
3.2.
Gedaagden voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
Gedaagden hebben hun vordering op eisers aangaande de huurachterstand in het beslagrekest begroot op € 813.744,11 (€ 653.120,09 vermeerderd met rente en kosten). Volgens hen is het onterecht dat eisers vanaf het begin van de coronacrisis in plaats van het overeengekomen huurbedrag van € 59.573,71 per maand slechts een bedrag van € 5.812,50 per maand betalen. Ter onderbouwing van hun vordering hebben zij gesteld dat voor de vaststelling van de gewijzigde huurprijs zou moeten worden uitgegaan van de formule waarbij bij een omzetverlies van 100% de huurprijs met 50% wordt verlaagd, zoals op 24 december 2021 door de Hoge Raad op prejudiciële vragen is geformuleerd (ECLI:NL:PHR:2021:902). Van een omzetverlies van 100% is volgens gedaagden geen sprake omdat eisers met tussenpozen ook open zijn geweest, maar de vordering bedraagt daarmee in ieder geval minimaal € 653.120,09 (50% van de overeengekomen huurprijs minus het huurbedrag dat eisers hebben betaald). In bijlage 6 bij het beslagrekest hebben gedaagden daarvan een overzicht gegeven.
4.3.
Dat voor het berekenen van de gewijzigde huurprijs zou moeten worden uitgegaan van een maximale huurkorting van 50% over de totale huurprijs is niet wat partijen zijn overeengekomen Dat geldt overigens ook voor de andere berekening in het beslagrekest, waarbij gedaagden zijn uitgegaan van een inschatting op basis van de volgens eisers behaalde omzet.
De kantonrechter heeft in haar tussenvonnis van 4 april 2022 overwogen dat op grond van artikel 6 van Pro de aanvulling op de huurovereenkomst de door partijen aangewezen wederzijdse makelaars een derde onafhankelijke makelaar dienen aan te wijzen die de aangepaste huurprijs vaststelt. Daarbij heeft de kantonrechter opgemerkt dat uit de formulering van artikel 6 volgt Pro dat de overeengekomen huurprijs omzet gerelateerd is en het daarom op zijn plaats lijkt om bij de vaststelling van de aangepaste huurprijs uit te gaan van de gelet op de bestemming mogelijk te behalen omzet en niet van de huurprijs van horecagelegenheden in de buurt zonder de bestemming seksinrichting. Ook lijkt het volgens de kantonrechter aangewezen om daarbij de door [eiser 1] ontvangen corona gerelateerde uitkeringen, zoals de TVL bij de omzet te betrekken. Voor de vaststelling van de gewijzigde huurprijs door de thans door partijen gezamenlijk aangewezen deskundige heeft dat als uitgangspunt te gelden.
4.4.
Verder is van belang voor welke periode de gewijzigde huurprijs zal gelden. Partijen verschillen daarover van mening. Volgens gedaagden dient de gewijzigde huurprijs te gelden voor de periode van april 2020 tot 1 maart 2022 omdat op dat moment de coronamaatregelen zijn opgeheven, zodat eisers vanaf 1 maart 2022 weer de volledig overeengekomen huurprijs van € 59.573,71 zijn verschuldigd. Volgens eisers is de gewijzigde huurprijs ook na 1 maart 2022 van toepassing omdat de gevolgen van de coronacrisis nog steeds voelbaar zijn en een omzet van € 1,6 miljoen op jaarbasis nog niet is gehaald. Eisers zijn van mening dat zolang de deskundige de gewijzigde huurprijs nog niet heeft vastgesteld de door hun ingeschakelde makelaar Duijn vastgestelde huurprijs van € 5.812,50 per maand geldt.
4.5.
De kantonrechter heeft in haar tussenvonnis van 4 april 2022 (rechtsoverweging 9) overwogen dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6 van Pro de huurovereenkomst: een (niet voorziene) van overheidswege opgelegde sluiting en/of ingrijpen van de overheid, buiten de schuld van eisers. De maatregelen die vanaf 15 maart 2020 zijn genomen, waardoor het gehuurde buiten de schuld van eisers is gesloten en als gevolg waarvan de toeristenstroom aanzienlijk is afgenomen en de omzet is gedaald onder de € 1,6 miljoen per jaar, zijn omstandigheden als hier bedoeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands aannemelijk dat de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat eisers vanaf 1 maart 2022 weer de volledig overeengekomen huurprijs van € 59.573,71 per maand zijn verschuldigd. Vooralsnog wordt daarom aangenomen dat vanaf dat moment geen sprake meer is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 6. Het enkele feit dat de omzet van [eiser 1] mogelijk nog steeds onder de € 1,6 miljoen op jaarbasis ligt is onvoldoende voor een beroep op artikel 6. Er moet allereerst sprake zijn van bijzondere omstandigheden.
Het kan zo zijn dat de gevolgen van de coronapandemie voor eisers nog niet voorbij zijn, maar de beperking van het gebruik van het gehuurde als gevolg van de overheidsmaatregelen wel. Van andere bijzondere omstandigheden die leiden tot omzetdaling en die daarom een wijziging van de huurprijs rechtvaardigen, is onvoldoende gebleken. Ook de Hoge Raad beschouwt, bij de beantwoording van de prejudiciële vragen, niet de coronapandemie als uitzonderlijke omstandigheid die een huurkorting rechtvaardigt, maar de omstandigheid dat een huurder – die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek – het gehuurde als gevolg van de corona-overheidsmaatregelen niet of in geringe mate kan exploiteren.
Het voorgaande maakt dat eisers vanaf de opheffing van de coronamaatregelen in beginsel geen beroep op artikel 6 meer Pro toekomt en zij geen recht meer hebben op een vermindering van de overeengekomen huurprijs. Dit betekent dat de vordering van gedaagden op eisers over de periode van maart tot en met juli 2022
€ 268.806,05 bedraagt (5x59.573,71-/-5x5.812,50) en de in het beslagrekest begrote vordering voor dit bedrag summierlijk ondeugdelijk is.
€ 268.806,05 bedraagt (5x59.573,71-/-5x5.812,50) en de in het beslagrekest begrote vordering voor dit bedrag summierlijk ondeugdelijk is.
4.6.
Voor de periode april 2020 tot 1 maart 2022 geldt dat de deskundige de gewijzigde huurprijs nog moet vaststellen, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden hetgeen de kantonrechter onder rechtsoverweging 10 van het tussenvonnis van 4 april 2022 heeft overwogen. Het is onvoldoende aannemelijk dat de deskundige daarbij het door Duijn Horecamakelaars vastgestelde bedrag van € 5.812,50 per maand in stand zal laten. Duijn Horecamakelaars heeft in haar taxatie het gehuurde namelijk vergeleken met horecazaken in de buurt met een geheel andere bestemming (bijvoorbeeld een broodjeszaak) dan de bestemming van [eiser 1] (seksinrichting), waarmee een veel hogere omzet te behalen valt. Daarnaast heeft Duijn Horecamakelaars in haar taxatie geen rekening gehouden met de aan [eiser 1] in verband met de coronamaatregelen uitgekeerde TVL. Dat was ook nog niet mogelijk omdat die gegevens toen nog niet bekend waren, maar dat zal de door partijen aangewezen deskundige wel moeten doen.
4.7.
Al met al is te verwachten dat de huurachterstand van eisers eerder in de buurt van de berekening van gedaagden zal komen dan in de buurt van de € 5.812,50 per maand waaraan eisers vasthouden. De vordering van gedaagden is op dit punt dan ook niet summierlijk ondeugdelijk.
4.8.
Ter zitting is verder niet aannemelijk gemaakt dat de bankbeslagen ten laste van [eiser 3] en de beslagen ten laste van [eiser 2] op het onroerend goed problemen veroorzaken. Dat is anders voor de beslagen op de bankrekeningen van [eiser 1] , nu die beslagen de onderneming lam leggen. Nu aannemelijk is dat de overige beslagen voldoende zekerheid bieden voor de vordering van gedaagden, zullen de beslagen op de bankrekeningen van [eiser 1] worden opgeheven. Aangezien deze beslagen rechtstreeks worden opgeheven is het opleggen van een dwangsom niet nodig.
4.9.
Omdat elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op de op 26 juli 2022 ten laste van [eiser 1] onder de ING bank, ABN Amro bank en Rabobank gelegde beslagen,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2022. [1]