Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/698607 / HA ZA 21-242
Vonnis van 3 augustus 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNRECORDED B.V.,
gevestigd te Diemen,
eiseres,
advocaat mr. M.P. Vink te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OOSTENRIJK TOURINGCARS B.V.,
gevestigd te Diemen,
gedaagde,
advocaat mr. A.G.M. Lieshout te Utrecht.
Partijen zullen hierna Unrecorded en Oostenrijk Touringcars genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 februari 2022,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 11 april 2022.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 8 februari 2019 is een touringcar met passagiers van Oostenrijk Touringcars tegen de gevel van de winkel van Unrecorded aan de [adres] (hierna: de Winkel) op de hoek van de Keizersgracht in Amsterdam aangereden. Terwijl de touringcar de bocht probeerde te maken vanuit de Hartenstraat rechts afslaand de Keizersgracht op, kwam zij tegen de gevel van het hoekpand vast te zitten. Bij het loswrikken van de touringcar door herhaaldelijk voor- en achteruit te rijden, is de touringcar met een wiel door het trottoir gezakt. Daardoor werd een gang onder de straat zichtbaar die behoorde bij een souterrain. De bestuurder van de touringcar is vervolgens doorgereden.
2.2.
De touringcar had een rijklaar gewicht van 13,455 ton.
2.3.
Daarna is de straat voor de Winkel tot december 2019 afgezet geweest. Het heeft tot december 2019 geduurd voordat de straat door de gemeente hersteld is. De navolgende fotogeeft een beeld van de situatie gedurende die periode.
2.4.
Unrecorded was huurder van de Winkel en is in september 2019 verhuisd naar een ander pand.
2.5.
Op 15 februari 2019 heeft Unrecorded Oostenrijk Touringcars aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de verminderde bereikbaarheid van de Winkel.
3.Het geschil
3.1.
Unrecorded vordert samengevat - veroordeling van Oostenrijk Touringcars tot betaling van € 75.000,- als schadevergoeding in hoofdsom en € 1.525,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Oostenrijk Touringcars voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Unrecorded legt aan haar vordering ten grondslag dat Oostenrijk Touringcars aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van haar chauffeur. Deze handelde ten eerste onrechtmatig omdat hij niet mocht rijden in de Hartenstraat. In het centrum van Amsterdam geldt immers een verbod voor touringcars met een gewicht van meer dan 7,5 ton om zich te begeven buiten bepaalde verplicht gestelde doorgangsroutes. De Hartenstraat is geen onderdeel van die toegestane route en de touringcar woog met 13,455 ton ruimschoots meer dan het toegestane gewicht. Daarnaast reed de touringcar tegen de rijrichting in de Hartenstraat en bovendien op het trottoir, hetgeen voor touringcars verboden is. De schade kan op grond van artikel 6:170 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan Oostenrijk Touringcars toegerekend worden als werkgever van de chauffeur. Door het inzakken van het trottoir voor de Winkel was een gevaarlijke situatie ontstaan voor voetgangers. Door de gemeente is daarom het ingezakte gebied afgezet. Daardoor is het winkelende publiek maandenlang de toegang tot de Winkel belemmerd en waren twee van de drie etalageruiten niet goed zichtbaar. Unrecorded moet het hebben van passanten; daarom had deze belemmering van toegang en uitstraling een grote invloed op de omzet van Unrecorded. Het herstel van het trottoir heeft lang geduurd, doordat vergunningen moesten worden aangevraagd, die relatief veel tijd kosten omdat het om herstel van monumentale werken ging.
4.2.
Oostenrijk Touringcars voert als verweer het volgende aan:
- het handelen van de chauffeur heeft geen normen geschonden die strekken tot bescherming van de belangen van Unrecorded,
- de afzetting is niet van invloed geweest op de omzet van Unrecorded,
- de gestelde schade kan niet in redelijkheid worden toegerekend,
- in plaats van Oostenrijk Touringcars zou Unrecorded de gemeente of haar verhuurder moeten aanspreken, wegens de onredelijk lange duur van de herstelwerkzaamheden en
- de gevorderde schade is onvoldoende onderbouwd.
Subsidiair doet Oostenrijk Touringcars een beroep op eigen schuld en matiging.
aansprakelijkheid
4.3.
De rechtbank volgt Oostenrijk Touringcars niet in haar verweer, dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de belangen van Unrecorded. Het is Oostenrijk Touringcars om te stellen en te bewijzen dat dit verweer opgaat, nu zij er een beroep op doet. Daarvoor heeft ze niet voldoende aangevoerd. De gemeente Amsterdam heeft een verbod ingesteld voor zwaar verkeer (boven de 7,5 ton) in de binnenstad behoudens op bepaalde doorvoerroutes. Blijkens de toelichting is dat verbod ingesteld om de binnenstad en de bewoners te beschermen tegen de overlast van zwaar verkeer. Daarbij wordt onder overlast onder meer verstaan schade aan wegen, bruggen en kademuren. Het verbod strekt dan ook weldegelijk ter bescherming van die kwetsbare binnenstad en de wegen daarin. De schade aan de weg die zich hier heeft voorgedaan toont het belang van die bescherming. De chauffeur heeft dan ook onrechtmatig gehandeld – ook jegens Unrecorded - door in strijd met dat verbod met de 13,5 ton wegende touringcar in de Hartenstraat te rijden en dat handelen is hem toe te rekenen. Daarmee is de onrechtmatigheid van zijn handelen gegeven en de overige overtredingen door de chauffeur voegen daaraan niet wezenlijk toe. Op grond van artikel 6:170 BW is Oostenrijk Touringcars aansprakelijk voor de schade die door die fout aan Unrecorded is toegebracht.
toerekening schade
4.4.
Oostenrijk Touringcars voert aan dat de schade van Unrecorded niet aan haar kan worden toegerekend. Volgens haar was de schade veroorzaakt door inzakking van het trottoir en de afzetting uitzonderlijk en onwaarschijnlijk en staat zij in een te ver verwijderd verband van de fout. De chauffeur had deze niet kunnen voorzien of voorkomen. De rechtbank volgt Oostenrijk Touringcars daarin niet. Dit type schade aan het trottoir/wegdek is wel voorzienbaar wanneer men met een zwaar vervoermiddel in nauwe straatjes in de binnenstad rijdt. En in die binnenstad vol met monumentale panden is ook voorzienbaar dat herstel van schade geruime tijd kan nemen. Voorzienbaar is namelijk ook dat voor herstelwerkzaamheden in die kwetsbare binnenstad een vergunningentraject doorlopen moet worden dat gecompliceerd wordt door het vereiste van een monumentenvergunning. Ten slotte is omzetderving als gevolg van schade aan het wegdek in een smalle winkelstraat weldegelijk te verwachten, een vorm van schade waartegen de overtreden norm mede wil beschermen. Overige omstandigheden die Oostenrijk Touringcars heeft aangevoerd waarom geen toerekening zou moeten plaatsvinden leiden niet tot een ander oordeel. Dat het schade-toebrengende handelen van de chauffeur niet opzettelijk was doet er niet af aan dat hij een norm geschonden heeft die beoogt het belang te beschermen waaraan schade is toegebracht. Haar beroep als substantiële onderneming op de grote gevolgen voor haar draagkracht – wat daar ook van zij - kan er niet aan bijdragen dat de schade dan maar voor rekening van een andere onderneming moet blijven.
causaal verband
4.5.
Onbetwist staat vast dat de schade aan het trottoir/wegdek veroorzaakt is door het rijden van de touringcar. Oostenrijk Touringcars betwist echter dat Unrecorded minder klandizie had als gevolg van de afzetting en dat deze reden was voor de verhuizing van Unrecorded. De rechtbank constateert mede op grond van de overgelegde foto’s waarvan het daardoor gegeven beeld niet betwist is, dat de toegankelijkheid van de Winkel en de straat ervoor door de afzetting die daar tot december 2019 is geweest aanzienlijk beperkt was. Dat dit een effect had op de omzet aan passanten ligt voor de hand. Er bestaat dan ook een conditio sine qua non verband tussen omzetschade van Unrecorded en het onrechtmatig handelen waarvoor Oostenrijk Touringcars aansprakelijk is.
omvang schade
4.6.
Unrecorded vordert een schadevergoeding van € 75.000. Voor de onderbouwing verwijst Unrecorded naar een rapport van 14 januari 2020 van schade-expertisebureau EMN, dat deze schade heeft berekend door de omzetgegevens over de perioden voorafgaand aan 8 februari 2019 af te zetten tegen de omzetgegevens daarna. Het rapport stelt dat EMN op basis van de jaarrekening over 2018 het normale brutowinstpercentage kon herleiden en aan de hand van deze cijfers het verlies aan brutomarge over de gehele schadeperiode kon berekenen. Er worden vier posten onderscheiden, die tezamen optellen tot € 75.000,00:
4.6.1.
Het “omzetverlies afgelopen 8 maanden” wordt op € 80.000,00 gesteld met een brutowinstmarge in de praktijk van 54%, zodat het margeverlies op € 43.200,00 wordt berekend.
4.6.2.
Door de mindere verkopen zijn er veel onverkochte goederen overgebleven uit de wintercollectie. Dit verlies op goederenvoorraad van €12.000,00 met een restwaarde van € 3.000,- resulteert in een afwaardering op niet verkochte goederen van € 9.000.
4.6.3.
De Winkel zat in de opstartfase en de ingezette groei is afgeremd, zodat er een blijvende omzetderving is. De knik in de toekomstige groei door minder exposure wordt berekend op een omzetverlies van € 30.000,00 hetgeen tegen een marge van 54% resulteert in een verlies aan toekomstige marge van € 16.200,00.
4.6.4.
Tenslotte is er een post van € 6.600 voor extra gemaakte kosten voor de verhuizing en extra commerciële kosten/acties.
4.7.
Oostenrijk Touringcars heeft erop gewezen dat het rapport van EMN een partijrapport is: Oostenrijk Touringcars is bij de opstelling niet betrokken geweest. Bij het rapport zijn geen onderliggende stukken gevoegd zodat verificatie van de inhoud niet mogelijk is en de schadeposten zijn in het rapport niet nader onderbouwd. Daarbij is onduidelijk over welke acht maanden het omzetverlies wordt berekend. Unrecorded verhuisde 1 september 2019 naar een nieuwe winkel en van februari tot september is maar zeven maanden. Unrecorded heeft zich pas in maart 2018 in de Winkel gevestigd, nog geen jaar voor het incident op 8 februari 2019. Oostenrijk Touringcars betwist dat cijfers over zo’n korte periode voldoende basis kunnen bieden voor de aanname dat omzetverlies door de afzetting is veroorzaakt. Er kunnen allerlei oorzaken zijn. Ook voor de onder 4.6.4 genoemde schade ontbreekt elke verificatiemogelijkheid en is onduidelijk op welke cijfers dit gebaseerd is. Als Unrecorded het van de passanten en toeristen moet hebben, is er geen reden waarom de verkoop na de verhuizing niet direct weer op gang kwam. Ook is onduidelijk of rekening is gehouden met de effecten van de coronacrisis die al vanaf januari 2020 invloed had op de toeristenaantallen. Ten slotte ontbreekt elke onderbouwing van de extra reclame- en advertentiekosten en verhuiskosten. Daarbij betwist zij ook dat de afzetting de reden was van de verhuizing naar een andere winkel, onder meer omdat Unrecorded zelf heeft gesteld dat ze zich “met name” door het herstel van het trottoir genoodzaakt zag te verhuizen, er waren dus ook andere redenen.
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat Unrecorded niet al haar schade voldoende onderbouwd heeft tegenover de betwisting. Unrecorded heeft weinig inzicht geboden in de onderbouwing van haar schade door niets over te leggen aan facturen (met name voor post 4.6.4) en omzetcijfers. Zij verwijst voornamelijk naar het rapport van EMN, dat zelf ook weinig inzicht biedt in de gronden waarop het berust. De kosten genoemd in 4.6.4 zijn een gecombineerde post zodat niet duidelijk is welke kosten worden gevorderd en missen elke onderbouwing terwijl het wel om kosten gaat die eenvoudig te onderbouwen zouden moeten zijn. Deze post wordt daarom afgewezen. Ook de in 4.6.3 genoemde schadepost komt niet voor vergoeding in aanmerking. Tegenover de betwisting is onvoldoende onderbouwd dat dit type schade is geleden en een onderbouwing van de berekening van de omvang ontbreekt eveneens.
4.9.
Dat Unrecorded schade heeft geleden als gevorderd onder de overige posten kan wel vastgesteld worden op basis van hetgeen zij heeft aangevoerd. Dit betreft bedrijfsschade in de zin van gederfde omzet, zodat deze moeilijk nauwkeurig is vast te stellen. De rechtbank zal deze schade dan ook schatten op basis van de door partijen aangedragen feiten en omstandigheden. Blijkens de eerdere overwegingen neemt de rechtbank aan dat als gevolg van de afzetting de toegang tot de Winkel beperkt werd en dat dit invloed heeft gehad op de in de Winkel behaalde omzet. Bij de schatting kent de rechtbank waarde toe aan het EMN rapport. Weliswaar is dit eenzijdig in opdracht van Unrecorded opgesteld en is geen verifieerbare onderbouwing gegeven van de cijfers waarop het gebaseerd is, maar het betreft wel een door een onafhankelijke schade-expert opgesteld rapport, waarbij tot op zekere hoogte vertrouwen kan worden gesteld in de daarin opgenomen inschattingen. De rechtbank zal de door Unrecorded geleden schade vaststellen op € 45.000,00.
eigen schuld
4.10.
Oostenrijk Touringcars heeft nog aangevoerd dat Unrecorded meer had moeten doen om het schadeherstel te bespoedigen en meer had kunnen doen om aan het publiek duidelijk te maken dat de Winkel bereikbaar was. Hiertegenover heeft Unrecorded uitvoerig gemotiveerd aangevoerd dat de vertraging in het traject van de herstelwerkzaamheden niet aan één partij te wijten was, maar dat er verschillende partijen betrokken waren bij dit arbeidsintensieve traject. Dat een andere bewegwijzering een wezenlijk verschil gemaakt zou hebben is onvoldoende onderbouwd. Oostenrijk Touringcars heeft daarmee onvoldoende aangetoond dat de schade (mede) het gevolg is van omstandigheden die aan Unrecorded kunnen worden toegerekend.
matiging
4.11.
Tot slot doet Oostenrijk Touringcars een beroep op matiging van de schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW. Dat artikel bepaalt dat een rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan matigen, wanneer toekenning van een volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Dit criterium legt een hoge drempel. Deze wordt met de door Oostenrijk Touringcars aangevoerde argumenten niet genomen. De rechtbank volgt Oostenrijk Touringcars niet in haar visie dat er slechts sprake is van een lichte vorm van schuld bij de chauffeur. De chauffeur heeft immers een voor de bescherming van de kwetsbare binnenstad belangrijke regel geschonden en vervolgens verkeerd gereageerd. Daarbij is de schade niet primair veroorzaakt, zoals Oostenrijk Touringcars aanvoert, door een te zwak trottoir, maar door de schending van een toegangsregel die onder meer bestaat vanwege mogelijke zwaktes in de binnenstedelijke wegen. Ook de aard van de schade (bedrijfsschade) en de gestelde beperkte financiële draagkracht van Oostenrijk Touringcars geven onvoldoende grond om tot kennelijke onaanvaardbaarheid van de verplichting tot deze schadevergoeding te kunnen komen.
conclusie en kosten
4.12.
Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd behoeft geen behandeling omdat het niet tot een ander oordeel leidt. De vordering van Unrecorded tot betaling van een schadevergoeding ligt derhalve voor een bedrag van € 45.000,00 voor toewijzing gereed. De gevorderde wettelijke rente zal als niet weersproken worden toegewezen vanaf 15 januari 2020.
buitengerechtelijke incassokosten
4.13.
Unrecorded vordert een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.
4.14.
Oostenrijk Touringcars zal als de merendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten aan de zijde van Unrecorded tot op heden begroot op:
griffierecht € 2.076,00
kosten exploit € 83,85
salaris advocaat
€ 2.228,00(2 x tarief IV € 1.114,00)
€ 2.228,00(2 x tarief IV € 1.114,00)
totaal € 4.387,85
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Oostenrijk Touringcars om aan Unrecorded € 45.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 januari 2020 tot de dag van algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt Oostenrijk Touringcars in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Unrecorded begroot op € 4.387,85, te vermeerderen met de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat plus de explootkosten van betekening als niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak plaatsvindt en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad en
5.4.
wijst het overigens of meer gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2022. [1]