Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/716400 / KG ZA 22-322 MDvH/MV
Vonnis in kort geding van 28 juni 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEXMA FOOD B.V.,
gevestigd te Kerkrade,
eiseres bij dagvaarding van 18 mei 2022,
advocaat mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OMV GAS MARKETING TRADING & FINANCE B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
advocaten mr. V.V. Jacobs en mr. B.J.M. van Oorschot te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Mexma en OMV worden genoemd.
1.De procedure
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 31 mei 2022 heeft Mexma de dagvaarding toegelicht. OMV heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de zijde van Mexma: [naam 1] en [naam 2] met mr. Hoogveld;
aan de zijde van OMV: [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] met mr. Jacobs en
mr. Van Oorschot.
Na verder debat is het kort geding twee weken aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. Bij brief van 10 juni 2022 van mr. Hoogveld is verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op 28 juni 2022.
mr. Van Oorschot.
Na verder debat is het kort geding twee weken aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. Bij brief van 10 juni 2022 van mr. Hoogveld is verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op 28 juni 2022.
2.De feiten
2.1.
Mexma is een fabrikant en leverancier van tortilla’s (wraps). OMV is een leverancier van aardgas.
2.2.
Bij e-mail van 28 maart 2019 is OMV namens Mexma verzocht een offerte uit te brengen voor de levering van gas voor de jaren 2022 en 2023. Die e-mail luidt – voor zover van belang – als volgt:
“
(…)Kenmerken en criteria voor deze aanvraag zijn als volgt:● Jaarvolume ca. 450.000 m3, 1 GXX aansluiting;
“
(…)Kenmerken en criteria voor deze aanvraag zijn als volgt:● Jaarvolume ca. 450.000 m3, 1 GXX aansluiting;
● Prijsconstructie o.b.v. ICE Endex settlement prijzen End of Day, minimaal 4 clicks/kalenderjaar;
● Bandbreedte minimaal 25%, voorkeur gaat echter uit naar bandbreedtevrij contract;
● Géén take or pay verplichtingen;
● Géén stilzwijgende verlenging;
● Géén eisen t.a.v. bankgarantie, borgstelling, eveneens niet i.r.t. MtM exposure;
● Betalingstermijn; 30 dagen.Mexma Food B.V. houdt zich het recht voor om, zonder opgaaf van redenen, de opdracht of een deel daarvan niet te gunnen.”
2.3.
Bij e-mail van 2 april 2019 heeft OMV als volgt geantwoord:
“
In de bijlage vind je de aanbieding van OMV voor de levering van aardgas aan MEXMA FOOD B.V.De gevraagde key punten hebben we meegenomen in de offerte.- Levering 2022 + 2023- ICE ENDEX settlement mogelijkheid 5x % clicks- Bandbreedtevrij- Geen ToP- Geen automatische verlenging- 30 dagen na factuur betaling- Geen financiele garanties
“
In de bijlage vind je de aanbieding van OMV voor de levering van aardgas aan MEXMA FOOD B.V.De gevraagde key punten hebben we meegenomen in de offerte.- Levering 2022 + 2023- ICE ENDEX settlement mogelijkheid 5x % clicks- Bandbreedtevrij- Geen ToP- Geen automatische verlenging- 30 dagen na factuur betaling- Geen financiele garanties
(…)”
.2.4. Bij de e-mail van 2 april 2019 heeft OMV een concept contract gevoegd. Op 10, 17 en 18 april 2019 hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over de tekst van dat contract. In haar laatste e-mail heeft OMV vermeld akkoord te zijn met de voorgestelde tekst.
.2.4. Bij de e-mail van 2 april 2019 heeft OMV een concept contract gevoegd. Op 10, 17 en 18 april 2019 hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over de tekst van dat contract. In haar laatste e-mail heeft OMV vermeld akkoord te zijn met de voorgestelde tekst.
2.5.
Op 29 april 2019 is het contract getekend. Op het contract zijn de algemene voorwaarden van OMV van toepassing.
2.6.
Artikel 5.2 van het contract luidt als volgt:
“
De Klant informeert de Leverancier onmiddellijk indien sprake is van een significante wijziging in het verwacht verbruik. Wijzigingen van het Gecontracteerd Jaarvolume worden minimaal 10 Werkdagen voorafgaand aan het jaar van levering schriftelijk verzocht en moeten door de Leverancier worden bevestigd en expliciet worden goedgekeurd.”
“
De Klant informeert de Leverancier onmiddellijk indien sprake is van een significante wijziging in het verwacht verbruik. Wijzigingen van het Gecontracteerd Jaarvolume worden minimaal 10 Werkdagen voorafgaand aan het jaar van levering schriftelijk verzocht en moeten door de Leverancier worden bevestigd en expliciet worden goedgekeurd.”
Artikel 7.1 van het contract luidt als volgt:
“
Er is geen Jaarlijkse Afname Bandbreedte voor Profiel Leveringspunten en Telemetrie Leveringspunten. Ter vermijding van misverstanden, dit betekent dat het verbruik van de Klant onbegrensd kan fluctueren als gevolg van zijn normale bedrijfsvoering, zonder financiële consequenties. Dit brengt geen beperking mee in de informatieverplichting van de Klant.”
“
Er is geen Jaarlijkse Afname Bandbreedte voor Profiel Leveringspunten en Telemetrie Leveringspunten. Ter vermijding van misverstanden, dit betekent dat het verbruik van de Klant onbegrensd kan fluctueren als gevolg van zijn normale bedrijfsvoering, zonder financiële consequenties. Dit brengt geen beperking mee in de informatieverplichting van de Klant.”
2.7.
Bij e-mail van 22 juli 2021 heeft Mexma het volgende aan OMV meegedeeld:
“
Voor de leveringsjaren 2022 en 2023 hebben wij een contract voor de levering van gas met OMV. Door uitbreiding van onze productiecapaciteit gaan wij meer gas verbruiken dan we nu doen, en het leek ons goed jullie daarvan vroegtijdig op de hoogte te stellen. We schatten momenteel voor 2022 een verbruik van ca 1 miljoen m3 en voor 2023 1.2 miljoen m3.”
“
Voor de leveringsjaren 2022 en 2023 hebben wij een contract voor de levering van gas met OMV. Door uitbreiding van onze productiecapaciteit gaan wij meer gas verbruiken dan we nu doen, en het leek ons goed jullie daarvan vroegtijdig op de hoogte te stellen. We schatten momenteel voor 2022 een verbruik van ca 1 miljoen m3 en voor 2023 1.2 miljoen m3.”
2.8.
Bij e-mail van 2 augustus 2021 heeft OMV Mexma een addendum bij het contract toegezonden “
voor de aanpassing van het gecontracteerde jaarvolume voor 2022 en 2023”.
voor de aanpassing van het gecontracteerde jaarvolume voor 2022 en 2023”.
2.9.
Bij e-mail van 4 augustus 2021 heeft Mexma OMV het onder meer als volgt geantwoord:
“
Eerlijk gezegd ben ik verbaasd over de vraag om een extra addendum te maken. In het contract is sprake van een informatieplicht igv wijzigingen in het volume, en daar wilde ik aan voldoen, meer niet. In het contract kan ik geen enkele aanwijzing vinden dat er nu extra volume gefixeerd zou moeten worden. Er is immers geen bandbreedte (art. 7.1). We zien dan ook geen reden om een addendum te ondertekenen.”
“
Eerlijk gezegd ben ik verbaasd over de vraag om een extra addendum te maken. In het contract is sprake van een informatieplicht igv wijzigingen in het volume, en daar wilde ik aan voldoen, meer niet. In het contract kan ik geen enkele aanwijzing vinden dat er nu extra volume gefixeerd zou moeten worden. Er is immers geen bandbreedte (art. 7.1). We zien dan ook geen reden om een addendum te ondertekenen.”
Bij e-mail van diezelfde dag heeft OMV haar standpunt gehandhaafd dat het addendum ondertekend moet worden.
2.10.
Bij e-mail van 19 augustus 2021 heeft OMV Mexma onder meer meegedeeld:
“
Schommelingen in het gasverbruik, bijvoorbeeld veroorzaakt door temperatuureffecten, tijdelijke storingen of (ongepland) onderhoud, worden opgevangen door de volumebandbreedte gedurende een leveringsjaar, mits deze schommelingen voortvloeien uit normale bedrijfsuitoefening conform artikel 5.2 van het contract[bedoeld zal zijn, 7.1, vzr]
. Een uitbreiding van de fabriek met twee extra productielijnen, waardoor het af te nemen gasvolume in 2023 en 2024[bedoeld lijkt te zijn: 2022 en 2023, vzr]
met respectievelijk 121% en 165% zal toenemen, maar waardoor ook het aantal machines en werknemers met meer dan 60% zal toenemen, is echter geen situatie die als “normale bedrijfsuitoefening” kan worden aangemerkt en valt derhalve niet onder de volumebandbreedte.”
“
Schommelingen in het gasverbruik, bijvoorbeeld veroorzaakt door temperatuureffecten, tijdelijke storingen of (ongepland) onderhoud, worden opgevangen door de volumebandbreedte gedurende een leveringsjaar, mits deze schommelingen voortvloeien uit normale bedrijfsuitoefening conform artikel 5.2 van het contract[bedoeld zal zijn, 7.1, vzr]
. Een uitbreiding van de fabriek met twee extra productielijnen, waardoor het af te nemen gasvolume in 2023 en 2024[bedoeld lijkt te zijn: 2022 en 2023, vzr]
met respectievelijk 121% en 165% zal toenemen, maar waardoor ook het aantal machines en werknemers met meer dan 60% zal toenemen, is echter geen situatie die als “normale bedrijfsuitoefening” kan worden aangemerkt en valt derhalve niet onder de volumebandbreedte.”
2.11.
Bij e-mail van 7 oktober 2021 heeft OMV Mexma onder meer het volgende bericht:
“
(…)
(…)
you have requested to increase the annual contracted quantity (the “ACQ”)(…)Section 7.1 of the Contract does not apply to changes in the ACQ. The Bandwidth clause merely states that the actual volume consumed may vary unlimited as a result of the Customer’s ordinary course of business covering fluctuations in gas consumption, for example caused by temperature effects, temporary malfunctions or (unplanned) maintenance, provided that such fluctuations result from normal business behavior. An expansion of the factory with two extra production lines, which will increase the gas volume to be purchased by 121% and 165% in 2022 and 2023 respectively, but will also result in an increase in the number of machines (…) is not a situation that can be classified as “normal business behavior” and is therefore not covered by the volume bandwidth clause.
(…).”
2.12.
Bij e-mail van 25 oktober 2021 heeft de advocaat van OMV aan de advocaat van Mexma onder meer als volgt bericht:
“
(…)
“
(…)
In dat verband komt aan artikel 7.1 van de Overeenkomst geen betekenis toe – die bepaling ziet namelijk niet op wijzigingen in het Gecontracteerde Jaarvolume, maar op fluctueringen binnen dat volume.
(…)”.
2.13. Op 23 november 2021 heeft de advocaat van Mexma OMV gesommeerd de overeenkomst na te komen. Ook daarna is nog tussen de advocaten van partijen gecorrespondeerd. Onderdeel van die correspondentie is de brief van 2 december 2021 van de advocaat van OMV waarin het aanbod is gedaan “
as a gesture of goodwill and without prejudice” om het gecontracteerde jaarvolume te verhogen met 15%. Mexma heeft dit aanbod niet geaccepteerd.
2.13. Op 23 november 2021 heeft de advocaat van Mexma OMV gesommeerd de overeenkomst na te komen. Ook daarna is nog tussen de advocaten van partijen gecorrespondeerd. Onderdeel van die correspondentie is de brief van 2 december 2021 van de advocaat van OMV waarin het aanbod is gedaan “
as a gesture of goodwill and without prejudice” om het gecontracteerde jaarvolume te verhogen met 15%. Mexma heeft dit aanbod niet geaccepteerd.
2.14.
Voor de maanden januari, februari en maart 2022 heeft OMV facturen gestuurd ter hoogte van respectievelijk € 77.090,49, € 72.4984,48 en € 100.102,16. OMV heeft die facturen opgesteld voor het verbruik van Mexma boven het gecontracteerde jaarvolume, vermeerderd met de door OMV aangeboden 15% . Mexma heeft hiertegen geprotesteerd en die facturen niet volledig voldaan. Als gevolg hiervan heeft OMV aangekondigd de overeenkomst per 25 april 2022 dan wel 25 mei 2022 te beëindigen. Mexma heeft toen besloten het restant van de facturen (€ 43.876,41) onder protest te voldoen.
3.Het geschil
3.1.
Mexma vordert – kort gezegd – het volgende:
I. OMV te veroordelen tot tijdige en volledige nakoming van de overeenkomst, met dien verstande dat OMV tijdens de looptijd van die overeenkomst het door Mexma afgenomen gas, ongeacht het volume, aan Mexma levert, tegen de overeengekomen en door Mexma volledig gefixeerde prijzen, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag;
II. OMV te veroordelen om aan Mexma € 43.876,41 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf
4 april 2022 tot de dag van voldoening.
I. OMV te veroordelen tot tijdige en volledige nakoming van de overeenkomst, met dien verstande dat OMV tijdens de looptijd van die overeenkomst het door Mexma afgenomen gas, ongeacht het volume, aan Mexma levert, tegen de overeengekomen en door Mexma volledig gefixeerde prijzen, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag;
II. OMV te veroordelen om aan Mexma € 43.876,41 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf
4 april 2022 tot de dag van voldoening.
3.2.
Mexma stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Zij wilde een overeenkomst sluiten met zekerheid over de gasprijs én met zoveel mogelijk flexibiliteit om af te kunnen wijken van het gecontracteerde jaarvolume. Mexma wenste dus een zo hoog mogelijke bandbreedte, en liefst geen. Dit blijkt uit haar e-mail van 28 maart 2019 (zie 2.2):
“
Bandbreedte minimaal 25%, voorkeur gaat echter uit naar bandbreedtevrij contract”. De bandbreedte wordt normaal gesproken uitgedrukt in percentages van het gecontracteerd volume en geeft aan hoeveel meer of minder gas er mag worden gebruikt tegen de vooraf afgesproken, vaste prijs. Vervolgens heeft OMV echter een bandbreedtevrij contract aangeboden. Dit betekent dat de prijs voor al het gas dat Mexma afneemt kan worden gefixeerd. De mededeling van Mexma in juli 2021 dat haar productiecapaciteit zal toenemen (zie 2.7) is door OMV ten onrechte opgevat als een verzoek tot wijziging van het contract, waarvoor volgens OMV een addendum noodzakelijk was. Een door Mexma ingeschakelde onafhankelijke energiedeskundige (S. Kapinga van ECM) heeft bevestigd dat OMV ten onrechte aanspraak maakt op een aanpassing van het contract omdat er geen bandbreedte is bedongen. De discussie tussen partijen heeft geleid tot een patstelling. Mexma is gedwongen de te hoge facturen van OMV te voldoen omdat zij anders wordt afgesloten van gas. Dit betekent dat Mexma tot en met maart 2022 een bedrag van € 43.678,41 onverschuldigd heeft betaald. Door de dreiging van OMV om de overeenkomst te beëindigen als de te hoge facturen niet worden voldaan, heeft Mexma een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen.
“
Bandbreedte minimaal 25%, voorkeur gaat echter uit naar bandbreedtevrij contract”. De bandbreedte wordt normaal gesproken uitgedrukt in percentages van het gecontracteerd volume en geeft aan hoeveel meer of minder gas er mag worden gebruikt tegen de vooraf afgesproken, vaste prijs. Vervolgens heeft OMV echter een bandbreedtevrij contract aangeboden. Dit betekent dat de prijs voor al het gas dat Mexma afneemt kan worden gefixeerd. De mededeling van Mexma in juli 2021 dat haar productiecapaciteit zal toenemen (zie 2.7) is door OMV ten onrechte opgevat als een verzoek tot wijziging van het contract, waarvoor volgens OMV een addendum noodzakelijk was. Een door Mexma ingeschakelde onafhankelijke energiedeskundige (S. Kapinga van ECM) heeft bevestigd dat OMV ten onrechte aanspraak maakt op een aanpassing van het contract omdat er geen bandbreedte is bedongen. De discussie tussen partijen heeft geleid tot een patstelling. Mexma is gedwongen de te hoge facturen van OMV te voldoen omdat zij anders wordt afgesloten van gas. Dit betekent dat Mexma tot en met maart 2022 een bedrag van € 43.678,41 onverschuldigd heeft betaald. Door de dreiging van OMV om de overeenkomst te beëindigen als de te hoge facturen niet worden voldaan, heeft Mexma een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen.
3.3.
OMV heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat Mexma uitgaat van een onjuiste lezing van het contract. Voor de gecontracteerde volumes (neergelegd in artikel 5.1 van het contract) hebben partijen de prijs (op verschillende momenten) vastgelegd (gefixeerd). Bijna een jaar na de laatste prijsfixatie heeft Mexma OMV op de hoogte gesteld van een significante stijging in het te verwachten gasverbruik vanwege een grote uitbreiding van haar productiecapaciteit (het gaat om twee extra productielijnen). Die mededeling kan niet anders worden begrepen dan een verzoek het gecontracteerde jaarvolume te verhogen. In de tweede zin van artikel 5.2 van het contract staat dat dergelijke wijzigingen door OMV moeten worden bevestigd en expliciet moeten worden goedgekeurd. Mexma heeft dus ten onrechte aangevoerd dat artikel 5.2 alleen een meldingsplicht kent. Met een beroep op de bandbreedtebepaling van artikel 7.1 heeft Mexma ook ten onrechte geweigerd het addendum te tekenen. Die bandbreedtebepaling ziet immers alleen op fluctuaties in het gebruik als gevolg van de normale bedrijfsvoering. Alleen in dat geval mag het gasverbruik onbegrensd fluctueren. Artikel 7.1 ziet niet op significante en structurele stijgingen waarvan in dit geval sprake is. Ook een belangenafweging dient te leiden tot afwijzing van de vorderingen. De door Mexma voorgestane uitleg van de overeenkomst (die inhoudt dat OMV onbeperkte volumes zou moeten leveren tegen een gefixeerde prijs) zou tot grote financiële risico’s voor OMV leiden, die geen enkel rationeel handelend bedrijf zou nemen.
OMV bestrijdt tot slot dat Mexma een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Levering van gas gaat immers gewoon door, ondanks het verschil van mening over de uitleg van de overeenkomst. Mexma heeft niet onderbouwd dat zij niet in staat is de volledige facturen voor de duur van de bodemprocedure te betalen. Bij geldvorderingen in kort geding – dus ook bij de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 43.678,41 – is grote terughoudendheid geboden, aldus steeds OMV.
OMV bestrijdt tot slot dat Mexma een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Levering van gas gaat immers gewoon door, ondanks het verschil van mening over de uitleg van de overeenkomst. Mexma heeft niet onderbouwd dat zij niet in staat is de volledige facturen voor de duur van de bodemprocedure te betalen. Bij geldvorderingen in kort geding – dus ook bij de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 43.678,41 – is grote terughoudendheid geboden, aldus steeds OMV.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Partijen verschillen van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst. Bij de uitleg (van een schriftelijk contract) komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke (rechts)kennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook komt betekenis toe aan de context van de desbetreffende bepaling, de wijze van totstandkoming, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.
4.2.
In de onder 2.2 tot en met 2.4 van dit vonnis genoemde e-mailwisseling hebben partijen overeenstemming bereikt over wat zij wilden afspreken. Uit die e-mailwisseling volgt dat de voorkeur van Mexma uitging naar een bandbreedtevrij contract. OMV heeft die wens, blijkens haar e-mail van 2 april 2019, zonder nadere voorwaarden en zonder verder overleg of discussie gehonoreerd. In het bij die e-mail gevoegde concept contract is het latere artikel 7.1 reeds opgenomen. In de e-mails van na die datum is alleen nog onderhandeld over de tekst van artikel 7.2. Voor het overgrote deel (en in ieder geval wat betreft de bepalingen die thans relevant zijn) is de tekst van het getekende contract hetzelfde als de tekst van het concept contract.
4.3.
De bepalingen in het contract zijn niet altijd consistent en (belangrijke) termen, zoals ‘bandbreedtevrij’, ‘fluctueren’ en ‘normale bedrijfsvoering’ zijn niet gedefinieerd. In artikel 7.1 staat onder meer “
Er is geen Jaarlijkse Afname Bandbreedte (…)”. Ook dit is niet nader gedefinieerd in het contract, behalve dat uit artikel 7.1 zelf volgt dat dit betekent dat het gebruik onbegrensd kan fluctueren zonder financiële consequenties. Voor Mexma was het begrip ‘bandbreedtevrij contract’ overigens volstrekt helder; zij ging uit van de gangbare uitleg in de markt en verwijst hiervoor naar de door haar in het geding gebrachte stukken van deskundige Kapinga. Ook verwijst Mexma in dit verband naar de website van OMV waarop een vaste prijs met of zonder bandbreedte wordt aangeboden. OMV heeft niet toegelicht dat ‘bandbreedtevrij contract’ (ook) een andere betekenis kan hebben en, zo ja, welke.
Er is geen Jaarlijkse Afname Bandbreedte (…)”. Ook dit is niet nader gedefinieerd in het contract, behalve dat uit artikel 7.1 zelf volgt dat dit betekent dat het gebruik onbegrensd kan fluctueren zonder financiële consequenties. Voor Mexma was het begrip ‘bandbreedtevrij contract’ overigens volstrekt helder; zij ging uit van de gangbare uitleg in de markt en verwijst hiervoor naar de door haar in het geding gebrachte stukken van deskundige Kapinga. Ook verwijst Mexma in dit verband naar de website van OMV waarop een vaste prijs met of zonder bandbreedte wordt aangeboden. OMV heeft niet toegelicht dat ‘bandbreedtevrij contract’ (ook) een andere betekenis kan hebben en, zo ja, welke.
4.4.
OMV heeft in de aanloop naar dit kort geding niet altijd eenduidige stellingen ingenomen over de uitleg van het contract. Na de melding van Mexma op 22 juli 2021 negeerde OMV aanvankelijk het beroep van Mexma op artikel 7.1 en nam zij het standpunt in dat sprake was van een verzoek tot het wijzigen van het Gecontracteerd Jaarvolume, als bedoeld in de tweede zin van artikel 5.2. Nadien nam OMV het standpunt in dat de melding van Mexma niet kon worden aangemerkt als het fluctueren als gevolg van de normale bedrijfsvoering, als bedoeld in artikel 7.1. Op 25 oktober 2021 (zie 2.12) nam OMV het standpunt in dat artikel 7.1 niet ziet op fluctueringen in het Gecontracteerd Jaarvolume, maar op fluctueringen binnen dat volume.
4.5.
De stellingen van OMV die, voor zover zij erop neerkomen dat Mexma slechts binnen het Gecontracteerd Jaarvolume (evenmin een in de overeenkomst gedefinieerd begrip) de prijs mag fixeren conform de afspraken in het contract, snijden voorshands geen hout. De afspraak zoals gemaakt in de e-mailwisseling voorafgaand aan de ondertekening van het contract is immers duidelijk: Mexma vroeg een bandbreedtevrij contract en OMV bood dat aan. Dit geldt ook voor artikel 7.1. De bepalingen in het contract waarop OMV zich beroept (artikel 5.2, tweede zin en de artikelen 6.2 en 6.2.2) doen afbreuk aan wat partijen in de kern hebben afgesproken – en overduidelijk ook hebben bedoeld om af te spreken (zie de e-mailcorrespondentie) – te weten: bandbreedtevrij. De bepalingen waarop OMV zich beroept zijn kennelijk standaardbepalingen die per ongeluk zijn blijven staan en/of niet zijn aangepast aan de kernafspraak, en daarmee zinledig. Mexma heeft weliswaar geen vragen gesteld over deze (in het licht van de kernafspraak onbegrijpelijke) bepalingen, maar dat is onvoldoende reden om deze nu aan haar te kunnen tegenwerpen; zij zijn immers niet te begrijpen in het licht van artikel 7.1. Bovendien lijkt OMV zelf ook niet goed te weten wat ze met die bepalingen aan moet, gezien haar niet altijd eenduidige uitleg. Daar komt bij dat Mexma zich in dit kort geding terecht heeft beroepen op de zogenoemde contra preferentem regel: onduidelijkheden en inconsistenties in het contract komen voor rekening en risico van OMV, als de opsteller van het contract. Dat is in dit geval – naast de overige genoemde omstandigheden – een factor die meeweegt bij de uitleg van het (schriftelijke) contract.
4.6.
Blijft over dat in artikel 7.1 van het contract staat dat “
het verbruik van de Klant onbegrensd kan fluctueren als gevolg van zijn normale bedrijfsvoering”. Vraag is of hierin een beperking van het begrip bandbreedtevrij (‘onbegrensd fluctueren van het verbruik’) moet worden gelezen, zoals OMV (uiteindelijk) heeft aangevoerd en, zo ja, welke. Zoals hiervoor reeds overwogen is ook het begrip ‘normale bedrijfsvoering’ niet gedefinieerd in het contract. OMV heeft gesteld dat het in dit geval gaat om uitbreiding van de productiefaciliteiten en dat dit niet valt onder ‘normale bedrijfsvoering’. Mexma betwist dit; zij betwist bovendien dat het verhoogde verbruik waarvan
thanssprake is het gevolg is van uitbreiding van de productiefaciliteiten; ook haar verwachte groei past volledig in haar normale bedrijfsvoering. Verder voert zij aan dat OMV op deze wijze eenzijdig en op basis van arbitraire criteria beslist wanneer de bedrijfsvoering van Mexma nog wel of niet meer ‘normaal’ is.
het verbruik van de Klant onbegrensd kan fluctueren als gevolg van zijn normale bedrijfsvoering”. Vraag is of hierin een beperking van het begrip bandbreedtevrij (‘onbegrensd fluctueren van het verbruik’) moet worden gelezen, zoals OMV (uiteindelijk) heeft aangevoerd en, zo ja, welke. Zoals hiervoor reeds overwogen is ook het begrip ‘normale bedrijfsvoering’ niet gedefinieerd in het contract. OMV heeft gesteld dat het in dit geval gaat om uitbreiding van de productiefaciliteiten en dat dit niet valt onder ‘normale bedrijfsvoering’. Mexma betwist dit; zij betwist bovendien dat het verhoogde verbruik waarvan
thanssprake is het gevolg is van uitbreiding van de productiefaciliteiten; ook haar verwachte groei past volledig in haar normale bedrijfsvoering. Verder voert zij aan dat OMV op deze wijze eenzijdig en op basis van arbitraire criteria beslist wanneer de bedrijfsvoering van Mexma nog wel of niet meer ‘normaal’ is.
4.7.
Normale bedrijfsvoering is geen vastomlijnd begrip. Het kan heel goed aldus worden uitgelegd, zoals Mexma stelt, te weten dat in haar geval het produceren en distribueren van tortilla’s (wraps) de ‘normale bedrijfsvoering’ is, waarbij het niet uitmaakt hoe zij dat doet en met welke productiefaciliteiten. Mexma heeft geen vragen gesteld over het opnemen van dit begrip in het contract. Zij vond het kennelijk vanzelfsprekend dat het begrip zo zou moeten worden uitgelegd en dat dit begrip pas relevant werd als zij iets geheel anders zou gaan doen. Aan het eind van de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft de voorzieningenrechter kenbaar gemaakt dat zij zich zou kunnen voorstellen dat uitbreiding van de productiefaciliteiten niet zonder meer onder ‘normale bedrijfsvoering’ zou vallen, maar bij nader inzien is dat niet vanzelfsprekend. Voorshands wordt dan ook geoordeeld dat onder de ‘normale bedrijfsvoering’ van Mexma valt (al) het produceren van tortilla’s (wraps), ook met (uitgebreide) productiefaciliteiten. Ook hier geldt dat het kennelijk voor OMV ook niet heel duidelijk was waar dit op zag (OMV beriep zich immers pas in tweede instantie op het begrip ‘normale bedrijfsvoering’). Mede in het licht van de contra preferentem-regel (zie hiervoor) dient Mexma dan ook voorshands het voordeel van de twijfel te krijgen. Bovendien betwist Mexma dat het toegenomen verbruik (nu al) het gevolg is van uitbreiding van de productiefaciliteiten en OMV heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat dit wel het geval is.
4.8.
Nu de uitleg van Mexma voorshands wordt gevolgd, ligt vordering I voor toewijzing gereed. Mexma heeft hierbij een spoedeisend belang. Voorshands factureert OMV maandelijks een te hoog bedrag en OMV dreigt de gaskraan te sluiten indien Mexma dit te hoge bedrag niet voldoet. Mexma heeft dus een spoedeisend belang bij het verkrijgen van duidelijkheid. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als in de beslissing vermeld. Toewijzing van vordering II vloeit logischerwijze voort uit toewijzing van vordering I. De hoogte van het teruggevorderde (te veel berekende) bedrag is door OMV niet bestreden.
4.9.
OMV zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mexma worden begroot op:
- dagvaarding € 103,33
- griffierecht € 2.837,00
- salaris advocaat €
1.016,00
1.016,00
Totaal € 3.956,33
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt OMV om de op 29 april 2019 met Mexma gesloten overeenkomst voor de verkoop en levering van aardgas en de uitvoering van programmaverantwoordelijkheid tijdig en volledig na te komen, met dien verstande dat OMV tijdens de looptijd van die overeenkomst het door Mexma afgenomen aardgas ongeacht het volume aan Mexma levert, tegen de overeengekomen en door Mexma gefixeerde prijzen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, voor iedere dag dat niet of niet geheel aan deze veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 500.000,00,
5.2.
veroordeelt OMV om aan Mexma te voldoen € 43.678,41, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, vanaf 4 april 2022, tot aan de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt OMV in de proceskosten, aan de zijde van Mexma tot op heden begroot op € 3.956,33,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022. [1]