Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/712182 / KG ZA 22-11 MDvH/LO
Vonnis in kort geding van 17 februari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 6 januari 2022,
advocaat mr. N. Amini Abyaneh te Zeist,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DIEMEN,
zetelend te Diemen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UITHOORN,
zetelend te Uithoorn,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OUDER-AMSTEL,
zetelend te Ouderkerk aan de Amstel,
gedaagden,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd en gedaagden zullen gezamenlijk (in enkelvoud) worden aangeduid als de Gemeente.
1.De procedure
Ter zitting van 20 januari 2022 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van [eiseres] : [naam 1] , bestuurder en aandeelhouder, en [naam 2] , staflid, met mr. Amini Abyaneh en mr. D. Post;
aan de kant van de Gemeente: [naam 3] , inkoper jeugdzorg (via een videoverbinding), en [naam 4] , contractmanager, met mr. Van der Hoeven.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is een zorgorganisatie, die met gespecialiseerde behandelaars (zoals GZ-psychologen, orthopedagogen en systeemtherapeuten) kinderen, jongeren, volwassenen en gezinnen met complexe hulpvragen behandelt en begeleidt.
2.2.
[eiseres] levert sinds 2015 zorg aan de Gemeente, in het kader van een aanbesteding Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp (ESJH). De laatst geldende overeenkomst tussen [eiseres] en de Gemeente was een raamovereenkomst Specialistische Jeugdhulp Segment B, die (na verlenging) is geëindigd op 31 december 2021.
2.3.
In 2018-2019 heeft [eiseres] ook een raamovereenkomst met de Gemeente gesloten voor Specialistische Jeugdzorg Segment C, Dit betreft Hoog Specialistische Jeugdhulp (HSJH). Deze overeenkomst is geëindigd op 31 december 2020.
2.4.
[eiseres] levert ook zorg in het kader van de Wmo 2015 (Wet maatschappelijke ondersteuning). Zij heeft daartoe een raamovereenkomst ‘Ambulante ondersteuning, Dagbesteding, Kortdurend Verblijf, Hulp bij het huishouden en Trekker Alliantie’ gesloten met de Gemeente. Ook deze overeenkomst liep (na verlengingen en overbruggingen) tot en met 31 december 2021.
2.5.
Op dit moment levert [eiseres] Wmo-zorg aan de Gemeente op grond van een overbruggingsovereenkomst, die loopt van 1 januari tot 1 juli 2022.
2.6.
In 2017 hebben journalisten van Follow the Money, KRO-NCRV’s Pointer en Reporter Radio een onderzoek uitgevoerd naar een aantal zorgaanbieders die in 2017 meer dan 10% winst boekten uit hun activiteiten. De winst van [eiseres] bedroeg 10,4%.
2.7.
Het onderzoek van de journalisten heeft ertoe geleid dat de Gemeente accountantskantoor KPMG Advisory N.V. opdracht heeft gegeven een onderzoek uit te voeren naar een aantal zorgaanbieders, waaronder [eiseres] . In de periode november 2019 tot en met januari 2020 heeft KPMG een onderzoek uitgevoerd bij [eiseres] , over de maanden oktober 2018 en april 2019. Dit onderzoek was gericht op de volgende onderdelen:
- onderbouwing van het tarief, zoals opgenomen in de individuele Betaalovereenkomst Specialistische Jeugdhulp Amsterdam;
- aannemelijkheid van de levering van zorg.
Het onderzoek heeft geleid tot een conceptrapportage. Een definitief rapport is niet opgemaakt. In de conceptrapportage van 10 december 2020 staat onder meer het volgende:
“(…)
Doel en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden
(…)
Aangezien wij slechts verslag doen van bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden, betekent dit dat geen accountantscontrole, beoordelingsopdracht of andere assuranceopdracht is uitgevoerd in overeenstemming met de Nederlandse controle- en overige standaarden. Dit houdt in dat onze rapportage geen zekerheid verstrekt over de opzet en het bestaan van de administratieve organisatie en interne controle rond de zorgproductie en de betrouwbaarheid van de rapportage onderhanden werk en de financiële rechtmatigheid van de facturatie. Wij hebben niet de effectiviteit van de procedures rond de administratieve organisatie en interne controle getoetst noch geven wij daarover een inhoudelijk oordeel.
(…)
Wij hebben alle reacties, alsmede de reacties van KPMG, integraal opgenomen in dit rapport .
De toereikendheid en de geschiktheid van de te verrichten werkzaamheden zijn de verantwoordelijkheid van de gebruikers van deze rapportage met wie de werkzaamheden zijn overeengekomen. Derhalve doen wij geen uitspraak over de toereikendheid en geschiktheid van de verrichte werkzaamheden in relatie tot het doel waarvoor deze worden verricht, noch voor enig ander doel.
(…)
Managementrapportages
[eiseres] geeft aan dat zij niet werken op de wijze van de hierboven opgenomen vraagstelling.
(…)
[eiseres] geeft aan te werken met een halfjaarlijkse managementreview, de financiële paragraaf hiervan kent een eigen en andere invulling. Kwartaalcijfers worden opgesteld en maandelijks wordt de zorgproductie gemonitord op geleverde zorg, echter vooral op ontvangen budgetten van diverse financiers en de nog voorhanden ruimte. (…) [eiseres] werkt niet winstgericht en kosten gedreven. [eiseres] geeft aan dat er zeker winst is, echter dat die volgt uit de gehanteerde bestuurswijze, niet met een vooropgezet winstoogmerk. Als voorbeeld hiervan geeft [eiseres] aan dat dit ook blijkt uit de bijna € 500.000 die [eiseres] vrijwillig heeft bijgedragen aan het oplossen van de financiële problemen van de gemeente Amsterdam, afdeling Jeugdwet.
[eiseres] geeft aan dat op basis van bovengenoemde maandelijks beleidsbeslissingen genomen worden.
(…)
Werkelijk kosten
Wij hebben begrepen dat [eiseres] werkt op basis van de noodzakelijke inzet van zorg en de mate waarin dit haalbaar is binnen het te verkrijgen budget van de betreffende financier waar de client onder ressorteert. [eiseres] geeft aan dat er niet sec gewerkt wordt met een tarief per tijdseenheid. Zij geven verder aan dat omdat [eiseres] een relatief kleine instelling is én de directie al 16 jaar aan het roer staat bij alle financiële zaken, dit uitstekend werkt. [eiseres] geeft aan dat voor grote zorgorganisaties met diverse locaties (en bijv. locatiebudgetten), diverse managementlagen en een veelvoud aan beslissingsbevoegden het zinvol zal zijn om veel meer in te zoomen op kostprijzen. [eiseres] is van mening dat dit voor hen niet zinvol is.
[eiseres] geeft aan dat de werkelijke kosten voor cliënten binnen het financieringskader jeugdwet vooral worden bepaald naar rato van het deel van de omzet dat voor de diverse financiers/gemeenten binnen dit zorgperceel wordt geleverd.
(…)”.
2.8.
Op 14 mei 2020 heeft de Gemeente een anonieme melding ontvangen van het Informatie Knooppunt Zorgfraude (IKZ), die via het incidentenregister van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) is gedaan op 30 maart 2020. Deze melding zag op zorgindicaties die niet meer actueel zouden zijn en waarvoor de Gemeente mogelijk wel betaalde.
2.9.
Op 25 juni 2020 heeft de Gemeente nog een anonieme melding ontvangen van het IKZ, die via het incidentenregister van de NZa is gedaan op 2 juni 2020. Daarin werd melding gemaakt van onterechte onttrekkingen aan het bedrijfsvermogen en van het zomaar ontslaan of wegpesten van personeel.
2.10.
In 2020 heeft de Gemeente een nieuwe aanbesteding uitgeschreven voor HSJH, maar heeft deze opdracht niet aan [eiseres] gegund. [eiseres] werd voorgesteld als onderaannemer van Stichting JA!. Vanwege de IKZ-meldingen en het onderzoek van KPMG heeft de Gemeente [eiseres] gescreend op het bestaan van een integriteitsrisico. Daartoe heeft zij bij brief van 19 januari 2021 een aantal nadere vragen gesteld aan [eiseres] .
2.11.
[eiseres] heeft bij brief van 27 januari 2021 uitgebreid geantwoord op de vragen van de Gemeente en heeft stukken, zoals jaarrekeningen van [naam holding] (de enig aandeelhouder van [eiseres] ), overgelegd. Ook heeft [eiseres] op grond van de Wob (Wet Openbaarheid Bestuur) een verzoek gedaan de integrale tekst en inhoud van de anonieme melding aan haar ter beschikking te stellen. De Gemeente heeft toen besloten om [eiseres] toe te laten als onderaannemer. Het Wob-verzoek is afgewezen.
2.12.
In maart 2021 heeft de Gemeente via het PGB fraudeteam een proces-verbaal van de inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ontvangen (de Inspectie), waarin een vermoeden van fraude met PGB-gelden werd geuit. Een deel van die informatie was bij de Gemeente al bekend, en een ander deel betrof feiten van langer dan vijf jaar geleden. Om die reden is na deze melding geen nadere actie ondernomen.
2.13.
Op 22 oktober 2021 heeft de Gemeente opnieuw een bericht ontvangen van het IKZ over een anonieme melding in het incidentenregister van NZa op 6 september 2021. De omschrijving van de melding luidt als volgt:
“* fraudulente bedrijfsstructuur:
Binnen [eiseres] bevindt zich een andere b.v. genaamd dalicare. Sommige medewerkers van [eiseres] zijn gecontracteerd onder dalicare, op deze manier zorgt [naam 1] (eigenaar [eiseres] ) ervoor dat [eiseres] altijd minder dan 50 medewerker heef om zo de OR wetgeving te omzeilen om inspraak en Financiële inzicht te belemmeren.
Bij de gemeente wordt alles vanuit [eiseres] maximaal gedeclareerd, terwijl de medewerkers van dalicare een veel lager salaris krijgen dan [eiseres] medewerkers, maar de dalicare medewerkers worden naar de gemeente voorgeschoteld als zijnde [eiseres] medewerkers.
Daarnaast worden niet alle zorguren benut. Voorbeeld: als een client een indicatie heeft van 3 uur, krijgt cliënt vanuit [eiseres] maar 2,5 uur zorg, maar wordt wel de volledige 3 uur gedeclareerd (tel uit je winst).
Er werken mensen in het bedrijf die geen zorgopleiding hebben afgerond (of niet skj geregistreerd) maar wel cliënten met zware caseloads behandelen terwijl zij daar absoluut niet voor bevoegd zijn.
Andere leuke weetjes over [eiseres] :
onterecht werd er maandelijks jarenlang en zonder medeweten van de medewerkers 4,50eu van de salaris afgehaald zonder hier toestemming voor te hebben gegeven. Na klachten is de onterechte incassering gestopt zonder compensatie en niemand weet waar het geld heen is.
[naam 1] , de eigenaar van [eiseres] heeft 6 huizen terwijl zij enkel een (relatief kleine) zorgbedrijf heeft. Hoe zou dat nou kunnen?
Ik heb lang getwijfeld om dit te melden, maar samen met andere […] hebben we besloten dat dit niet meer verder kan. De belastingbetaler en de cliënten zijn hiervan de dupe, en dit moet stoppen!”
2.14.
In oktober 2021 heeft de Gemeente een aanbestedingsprocedure gestart voor de Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp. Bij gunning zou een overeenkomst worden aangegaan voor de duur van één jaar, met een eenzijdige mogelijkheid voor de Gemeente tot verlenging van maximaal viermaal één jaar. Alle inschrijvende partijen die voldoen aan de geschiktheidseisen zoals deze volgen uit de Aanbestedingsleidraad Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp AIS-2021-0001 van de Gemeente, zouden in aanmerking komen voor het sluiten van de raamovereenkomst. Er zijn geen aanvullende gunningscriteria en er is geen nadere selectie onder de inschrijvingen. In artikel 3.9.5 van de aanbestedingsleidraad staat het volgende:
“(…) Voor de uitvoering van haar integriteitsbeleid heeft de gemeente onder meer de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) vastgesteld. Zie voor meer informatie:
https://www.amsterdam.nl/bestuur-en-organisatie/volg-beleid/veiligheid/integer-handelen/beleidsstukken-bio/
(…) Door het indienen van een inschrijving verklaart de inschrijver (i) kennis te hebben genomen van de BIO en (ii) akkoord te zijn met de BIO, (iii) in te stemmen met het uitvoeren van de integriteitsscreening, als onderdeel van de aanbestedingsprocedure, en met de eventuele extra bewakingsmaatregelen die hieruit volgen. (…)
De screening als onderdeel van de aanbestedingsprocedure zal plaatsvinden aan de hand van onder andere de bewijsstukken voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) en stukken die (op nader verzoek) door Ondernemer worden aangeleverd alsmede op basis van openbare en gesloten bronnen. Mocht er aanleiding zijn om verder onderzoek te doen, dan zal dit onderzoek worden uitgevoerd door de gespecialiseerde screeningsafdeling van de gemeente (de Screeningsunit). In het kader van het onderzoek is het onder omstandigheden mogelijk dat er een Bibob-advies wordt aangevraagd bij het landelijk Bureau Bibob. Mocht dit het geval zijn, zal de inschrijver hier vooraf van op de hoogte worden gesteld. De uitkomst van de screening of het Bibob-advies kan ertoe leiden dat een inschrijver wordt uitgesloten op basis van verplichte en/of facultatieve uitsluitingsgronden of dat extra bewakingsmaatregelen in de naar aanleiding van deze aanbesteding te sluiten Overeenkomst worden opgenomen. (…)”.
2.15.
[eiseres] heeft op 27 oktober 2021 (tijdig) ingeschreven op de aanbesteding.
2.16.
Bij brief van 25 november 2021 heeft de Gemeente aangekondigd voornemens te zijn [eiseres] uit te sluiten van de aanbesteding op grond van artikel 2.87 lid 1 sub c Aanbestedingswet (Aw). In die brief motiveert zij dit voornemen als volgt:
“(…)
[eiseres] B.V. heeft een inschrijving gedaan op deze aanbesteding en deze is door de gemeente gecontroleerd op volledigheid en geldigheid. Hierbij heeft de gemeente ook onderzoek gedaan naar [eiseres] in het kader van de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) (…). Hieruit volgt de conclusie dat de gemeente
niettot gunning van de opdracht aan [eiseres] zal overgaan omdat zij ernstige risico indicatoren ziet in het kader van integriteit. [eiseres] wordt uitgesloten op grond van artikel 2.87 Aw sub c.
[eiseres] B.V. heeft een inschrijving gedaan op deze aanbesteding en deze is door de gemeente gecontroleerd op volledigheid en geldigheid. Hierbij heeft de gemeente ook onderzoek gedaan naar [eiseres] in het kader van de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) (…). Hieruit volgt de conclusie dat de gemeente
niettot gunning van de opdracht aan [eiseres] zal overgaan omdat zij ernstige risico indicatoren ziet in het kader van integriteit. [eiseres] wordt uitgesloten op grond van artikel 2.87 Aw sub c.
In het eerste kwartaal van 2021 is [eiseres] , in het kader van de aanbesteding Hoog Specialistische Jeugdhulp door de gemeente Amsterdam bericht over twijfels die de gemeente heeft omtrent de integriteit van [eiseres] . Gelet op deze twijfel en de reactie van [eiseres] daarop, heeft de gemeente na zorgvuldige afweging besloten [eiseres] nog een kans te geven. Op basis van de toen beschikbare informatie heeft de gemeente de volgende conclusie getrokken: “
Alle beschikbare informatie levert op dit moment geen zwaarwegende bezwaren op om aan Stichting JA! Te bevestigen dat [eiseres] B.V. als onderaannemer kan worden ingezet. Een volgend verzoek, namelijk het toetreden van [eiseres] B.V. tot Stichting JA!, zal te zijner tijd opnieuw worden beoordeeld op basis van de dan beschikbare informatie.”
Alle beschikbare informatie levert op dit moment geen zwaarwegende bezwaren op om aan Stichting JA! Te bevestigen dat [eiseres] B.V. als onderaannemer kan worden ingezet. Een volgend verzoek, namelijk het toetreden van [eiseres] B.V. tot Stichting JA!, zal te zijner tijd opnieuw worden beoordeeld op basis van de dan beschikbare informatie.”
(…)
Onlangs, begin november 2021, ontving de gemeente opnieuw een fraudemelding vanuit het Informatieknooppunt Zorgfraude (IKZ). Deze melding geeft (opnieuw) risico signalen op de onderwerpen:
1) Fraudulente bedrijfsstructuur
2) Vermoeden van onjuiste besteding van zorggelden
3) Onjuiste behandeling van personeel
4) Onvolledig levering van zorg
In de melding wordt onder andere een vermoeden geuit van het ontwijken van wetgeving door medewerkers formeel te betrekken van een andere partij tegen een lager tarief, in plaats van ze zelf aan te nemen. Tevens wordt aangegeven dat bij minder geleverde zorg wel het maximale bedrag wordt gedeclareerd en dat niet al het personeel over de juiste diploma’s beschikt. Ook wordt aangegeven dat er meerdere meldingen zijn binnengekomen bij IKZ in d afgelopen twee jaar.
Vanwege deze melding, gecombineerd met de beschikbare informatie, als opname in het pointer register en eerdere twijfels aangaande de integriteit van [eiseres] , wil de gemeente geen samenwerkingsrelatie aangaan met [eiseres] . Niet voor Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp, maar ook niet voor lopende opdrachten of aankomende opdrachten.
De gemeente verneemt graag zo spoedig mogelijk (…) een inhoudelijke reactie van [eiseres] op dit voornemen.
(…)”.
2.17.
Bij brief van 7 december 2021 heeft [eiseres] gereageerd op het voornemen van de Gemeente tot uitsluiting. In de brief staat dat [eiseres] zich niet herkent in de zorgen van de Gemeente, dat er geen sprake is van een integriteitsrisico en dat [eiseres] geen “ernstige fout in de uitoefening van het beroep” heeft gemaakt, zoals artikel 2.87 Aw en de BIO eisen voor uitsluiting. [eiseres] vindt het niet terecht dat zij op basis van een IKZ-melding wordt uitgesloten, zonder dat de melding verder is onderzocht. Zij verzoekt de Gemeente dan ook haar voornemen te heroverwegen. [eiseres] heeft daarbij de Gemeente uitgenodigd om langs te komen en onderzoek te doen, waaraan [eiseres] alle medewerking zal verlenen.
2.18.
De Gemeente heeft in een brief van 22 december 2021 aan [eiseres] laten weten bij haar beslissing tot uitsluiting te blijven, dat zij zich niet slechts op anonieme IKZ-meldingen heeft gebaseerd, maar ook op het onderzoek door KPMG en de melding van de inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Tevens heeft de Gemeente gemeld dat deze beslissing van kracht blijft zolang [eiseres] niet zelf door middel van een onafhankelijk onderzoek door een accountant de signalen die de Gemeente heeft weerlegt.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de Gemeente te verbieden de inschrijving van [eiseres] uit te sluiten van de inkoopprocedure voor Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp;
de Gemeente te gebieden tot het aanbieden van een Overeenkomst Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp, zoals beschikbaar gesteld in Negometrix, althans de Gemeente te gebieden de inschrijving van [eiseres] alsnog inhoudelijk te beoordelen, op straffe van een dwangsom;
de Gemeente te verbieden op basis van de informatie die ten grondslag ligt aan het huidige besluit tot uitsluiting van de inkoopprocedure Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp jegens [eiseres] de consequenties te verbinden ten aanzien van andere vormen van zorg, hulp, begeleiding en ondersteuning en andere dienstverlening die door de Gemeente bij [eiseres] worden ingekocht en zullen worden ingekocht;
subsidiair:
elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend en juist acht en recht doet aan de belangen van [eiseres] ;
primair en subsidiair:
de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
De Gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vraag die voorligt is of de Gemeente [eiseres] terecht heeft uitgesloten van de aanbesteding. Het toetsingskader wordt gevormd door artikel 2.87 lid 1 sub c en 2.88 Aw, de BIO en paragraaf 3.9.5 van de Aanbestedingsleidraad, waarin voor de uitsluitingsgronden wordt verwezen naar de artikelen 2.86 en 2.87 Aw, en waarin de BIO van toepassing is verklaard. Artikel 2.87 en 2.88 Aw vormen in het Nederlandse recht de omzetting naar nationaal recht van artikel 45 van Richtlijn 2004/18/EG.
4.2.
Op grond van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw kan een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure indien de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken dat de inschrijver in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Artikel 2.87 lid 2 sub b Aw schrijft voor dat de aanbestedende dienst bij toepassing van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw uitsluitend ernstige fouten betrekt die zich in de drie jaar voorafgaand aan het indienen van de inschrijving hebben voorgedaan.
4.3.
Het begrip “ernstige fout bij de beroepsuitoefening” is verder uitgewerkt in het arrest HvJ EU 13 december 2012, C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801 (Forposta). Voor de vaststelling dat sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening in de zin van die bepaling (artikel 45 van de Richtlijn) is geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist. Het begrip “ernstige fout” ziet gewoonlijk op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. De vaststelling van een “ernstige fout” vergt een concrete en individuele beoordeling van het gedrag van de betrokken marktdeelnemer.
4.4.
Ook artikel 5 van de BIO geeft de gemeente de mogelijkheid een partij uit te sluiten van gunning indien die partij een ernstige fout in de uitoefening van het beroep heeft begaan. Een ernstige fout in de uitoefening van het beroep wordt in de BIO verder uitgewerkt als volgt:
“4. Onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep verstaat de gemeente het in de uitoefening van het beroep of bedrijf:
a. handelen of nalaten waardoor de lichamelijke integriteit van werknemers of andere personen ernstig in gevaar wordt gebracht;
b. direct of indirect gebruikmaken van in Nederland verboden vormen van kinderarbeid;
c. begaan van overtredingen op het gebied van milieuwetgeving;
d. handelen in strijd met door de daartoe bevoegde autoriteit vastgestelde import-, export-, aankoop-, vervoers- en/of investeringsverboden;
e. als gevolg van grove nalatigheid, opzet of bewuste roekeloosheid onrechtmatig handelen waardoor ernstige schade is of kan ontstaan;
f. het begaan van gedragingen in strijd met voor het beroep of bedrijf van Partij relevante wet- en regelgeving, mededingingsrecht, tuchtregels, toezichtsregels, gedragsregels of gedragscodes;
g. het verrichten van werkzaamheden die in strijd zijn met de openbare orde;
h. alle andere delicten en gedragingen of omstandigheden die naar hun aard zijn aan te merken als ernstige fout in de uitoefening van het beroep.
(…)”.
4.5.
Behalve dat sprake moet zijn van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep, geldt op grond van artikel 2.87 Aw en de BIO dat het aan de gemeente is om die ernstige fout aannemelijk te maken. Het aannemelijk maken is in artikel 5 BIO als volgt uitgewerkt:
“Het aannemelijk maken van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep
6. De gemeente kan een ernstige fout in de uitoefening van het beroep in ieder geval, maar niet uitsluitend, aannemelijk maken:
a. doordat de ernstige fout in de uitoefening van het beroep wordt erkend door de betrokken Partij;
b. door eigen (betrouwbare en verifieerbare) ervaring van voor de gemeente werkzame ambtenaren, ambtsdragers of door de gemeente ingehuurd personeel;
c. door een rechterlijke uitspraak, bindend advies of arbitraal vonnis;
d. door een strafrechtelijke transactie of civielrechtelijke schikking;
e. door een uitspraak of beschikking van een bevoegde autoriteit, waaronder begrepen een uitspraak of beschikking van een tuchtrechter, toezichthouder of geschillencommissie;
f. door een Bibob-advies;
g. door te wijzen op door de bevoegde autoriteiten ingesteld strafrechtelijk onderzoek of strafvervolging.”
4.6.
Daarnaast geldt op grond van artikel 2.87a lid 1 Aw dat de aanbestedende dienst de inschrijver in de gelegenheid dient te stellen te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd, is het aan haar om te beoordelen of sprake is van een ernstige beroepsfout, en vervolgens of de inschrijver voldoende maatregelen heeft genomen. Die beslissing kan echter wel aan rechterlijke toetsing worden onderworpen.
4.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is aan geen van deze vereisten (het aannemelijk maken, en de ernstige fout in de beroepsuitoefening en het in de gelegenheid stellen te bewijzen dat de inschrijver voldoende maatregelen heeft genomen) voldaan. De Gemeente heeft aan de uitsluitingsbeslissing ten grondslag gelegd dat zij in het eerste kwartaal van 2021, in het kader van de aanbesteding HSJH, na zorgvuldige afweging heeft besloten [eiseres] nog een kans te geven, dat zij begin november 2021 opnieuw een anonieme melding vanuit het IKZ heeft ontvangen, en dat zij gelet op de eerdere twijfels en de opname in ‘het pointer register’ geen samenwerkingsrelatie wil aangaan met [eiseres] . Volgens de Gemeente geeft de laatste melding vanuit het IKZ signalen van een fraudulente bedrijfsstructuur, het vermoeden van onjuiste besteding van zorggelden, onjuiste behandeling van personeel en onvolledige levering van zorg. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat als deze vermoedens juist zijn, sprake is van een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw. Met de stukken waarop de Gemeente haar beslissing baseert is echter geenszins een ernstige beroepsfout
aannemelijkgemaakt. Het ‘pointer register’ betreft een lijst van een televisieprogramma uit 2017 van zorgverleners die meer dan 10% winst hadden gemaakt. Behalve dat dit buiten de termijn van drie jaar van artikel 2.87 lid 2 sub b Aw valt, was er bij [eiseres] sprake van (slechts) 0,4% aan winst boven de grens van 10%. De Gemeente heeft KPMG een onderzoek laten uitvoeren, maar KPMG is niet verder gekomen dan een concept-rapport zonder duidelijke conclusie. Aan de melding die aanleiding was voor het onderzoek naar KPMG is dan ook geen gevolg gegeven. Wat dan overblijft aan ‘bewijsmateriaal’ zijn een drietal anonieme meldingen, waarvan de inhoud niet eerder dan in deze procedure – 24 uur voor de zitting – aan [eiseres] bekend is gemaakt, en een proces-verbaal van de Inspectie waarvan de inhoud noch bij [eiseres] , noch bij de voorzieningenrechter bekend is. Ter zitting is duidelijk geworden dat iedereen – anoniem – een IKZ-melding kan doen en dat deze meldingen ongefilterd en zonder nader onderzoek worden doorgezet naar – in dit geval – de Gemeente. Een IKZ-melding moet derhalve met de nodige zorgvuldigheid worden bekeken. De ‘signalen’ zijn ook volgens de website van het IKZ niet meer dan vermoedens, en vormen nog geen bewijs dat sprake is van fraude, en dus een ernstige fout, mede gelet op de uitwerking van het begrip ‘ernstige fout’ in de jurisprudentie en in de BIO. Daaruit volgt dat sprake moet zijn van “doelbewust misleidend” of opzettelijk onrechtmatig gedrag van de inschrijvende partij.
aannemelijkgemaakt. Het ‘pointer register’ betreft een lijst van een televisieprogramma uit 2017 van zorgverleners die meer dan 10% winst hadden gemaakt. Behalve dat dit buiten de termijn van drie jaar van artikel 2.87 lid 2 sub b Aw valt, was er bij [eiseres] sprake van (slechts) 0,4% aan winst boven de grens van 10%. De Gemeente heeft KPMG een onderzoek laten uitvoeren, maar KPMG is niet verder gekomen dan een concept-rapport zonder duidelijke conclusie. Aan de melding die aanleiding was voor het onderzoek naar KPMG is dan ook geen gevolg gegeven. Wat dan overblijft aan ‘bewijsmateriaal’ zijn een drietal anonieme meldingen, waarvan de inhoud niet eerder dan in deze procedure – 24 uur voor de zitting – aan [eiseres] bekend is gemaakt, en een proces-verbaal van de Inspectie waarvan de inhoud noch bij [eiseres] , noch bij de voorzieningenrechter bekend is. Ter zitting is duidelijk geworden dat iedereen – anoniem – een IKZ-melding kan doen en dat deze meldingen ongefilterd en zonder nader onderzoek worden doorgezet naar – in dit geval – de Gemeente. Een IKZ-melding moet derhalve met de nodige zorgvuldigheid worden bekeken. De ‘signalen’ zijn ook volgens de website van het IKZ niet meer dan vermoedens, en vormen nog geen bewijs dat sprake is van fraude, en dus een ernstige fout, mede gelet op de uitwerking van het begrip ‘ernstige fout’ in de jurisprudentie en in de BIO. Daaruit volgt dat sprake moet zijn van “doelbewust misleidend” of opzettelijk onrechtmatig gedrag van de inschrijvende partij.
4.8.
[eiseres] heeft ter zitting toegelicht dat zij vermoedt dat de anonieme meldingen afkomstig zijn van een (of meer) rancuneuze ex-medewerker(s). Juist rond de periode van de meldingen waren werknemers vertrokken met een vaststellingsovereenkomst. De stafmedewerker van [eiseres] en de directeur hebben ter zitting – voor zover mogelijk – bovendien ook al enige op het eerste gezicht plausibele verklaringen gegeven voor wat er in de meldingen staat: bijvoorbeeld dat [eiseres] ook een opleiding biedt aan zorgmedewerkers die (nog) niet over de juiste papieren beschikken, en dat het dus niet gaat om ongeschoold personeel, maar om mensen die een leer/zorgtraject volgen. Verder is er discussie geweest met de Gemeente en met KPMG over de wijze van financieren. De Gemeente heeft het systeem daarvoor in korte tijd vier keer aangepast, en had een groot begrotingstekort. [eiseres] heeft toen vrijwillig € 500.000 betaald om de Gemeente te helpen dit probleem op te lossen. [eiseres] heeft naar aanleiding van vragen van de Gemeente aangeboden het aantal zorguren dat zij heeft gemaakt te laten zien, maar de Gemeente financiert niet op uren. De Gemeente betaalt een bepaald bedrag per cliënt en de zorgaanbieder moet voor dat bedrag zorgen dat de cliënt geholpen wordt. Dat maakt het lastig voor [eiseres] om aan te tonen dat zij wel degelijk zorgvuldig en juist omgaat met de ‘zorggelden’, aldus steeds de verklaring ter zitting.
4.9.
In ieder geval is niet gebleken dat de Gemeente nader onderzoek heeft verricht naar de laatste IKZ-melding, althans de IKZ-meldingen die kennelijk de aanleiding zijn geweest voor de rigoureuze beslissing die zij nu heeft genomen. Het onderzoek dat wel heeft plaatsgevonden, heeft plaatsgevonden begin 2021 (zie 2.10 en 2.11). De Gemeente heeft [eiseres] toen een aantal concrete vragen voorgelegd, bijvoorbeeld om een verklaring te geven voor bepaalde posten in de jaarrekening. [eiseres] heeft daar uitgebreid op gereageerd en heeft voor alle onduidelijkheden een verklaring gegeven, die op voorhand niet onaannemelijk lijkt. De Gemeente heeft naar aanleiding van de screening besloten om [eiseres] toe te laten als onderaannemer van Stichting JA!. Kennelijk is er uit die screening dus geen ernstige beroepsfout naar voren gekomen. Het betoog van de Gemeente dat zij met haar brief van 25 november 2021 [eiseres] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld haar zorgen (de IKZ-meldingen) te weerleggen, wordt niet gevolgd. Met de algemene formulering van de signalen, zonder de concrete melding erbij te doen, was het voor [eiseres] niet duidelijk wat de Gemeente haar precies verweet en zij kon daar dan ook niet goed op reageren. Het inmiddels door [eiseres] ingeschakelde accountantsbureau Grant Thornton heeft volgens [eiseres] ook verklaard dat zij niet met een onderzoek kan starten als zij niet weet wat er precies onderzocht moet worden. Niet valt in te zien waarom de Gemeente de (inhoud van de) IKZ-meldingen niet meteen met [eiseres] kon delen (en heeft gedeeld), zoals zij nu – vlak voor de zitting – wel heeft gedaan.
4.10.
Al met al heeft de Gemeente niet meer dan vermoedens. Niet gebleken is dat die vermoedens nader zijn onderzocht, en zij kunnen dan ook niet leiden tot de conclusie dat de Gemeente aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een ernstige fout in de beroepsuitoefening. Ook heeft zij [eiseres] onvoldoende in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij voldoende maatregelen heeft genomen om haar betrouwbaarheid te bewijzen. Weliswaar heeft zij [eiseres] de kans geboden om zelf een onafhankelijk onderzoek te doen uitvoeren om de signalen te weerleggen, maar doordat daarbij onvoldoende concreet is aangegeven om welke ‘signalen’ het ging, was dat voor [eiseres] niet goed mogelijk; zij stelt terecht dat het voor haar onvoldoende duidelijk was wat zij dan moest weerleggen. Inmiddels heeft de Gemeente in het kader van deze procedure de integrale teksten van de anonieme meldingen overgelegd, en heeft [eiseres] een onafhankelijk onderzoek in gang gezet.
4.11.
De conclusie is dat de Gemeente [eiseres] niet had mogen uitsluiten van de aanbesteding. Behalve dat niet aan de (wettelijke) vereisten is voldaan, heeft [eiseres] ook een groot en spoedeisend belang bij haar vorderingen. Zij draagt immers nog zorg voor een groot aantal cliënten. Indien de relatie met de Gemeente zou worden beëindigd, moeten die cliënten worden overgedragen, en heeft dat mogelijk ook consequenties voor de financiële positie en de onderneming – en mogelijk het voortbestaan – van [eiseres] . De gevolgen van beëindiging zijn dus groot, terwijl het onafhankelijke onderzoek nog van start moet gaan. De vorderingen van [eiseres] zullen dan ook worden toegewezen zoals hierna in de beslissing vermeld. Er wordt geen aanleiding gezien aan de veroordeling een dwangsom te verbinden, nu de Gemeente heeft toegezegd een veroordeling te zullen nakomen.
4.12.
Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 119,21
- griffierecht 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.811,21
4.13.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt de Gemeente de inschrijving van [eiseres] uit te sluiten van de inkoopprocedure voor Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp, op basis van de informatie die ten grondslag ligt aan het huidige besluit tot uitsluiting, en verbiedt de Gemeente aan die informatie consequenties te verbinden ten aanzien van overeenkomsten of inkooptrajecten met betrekking tot andere vormen van zorg, (jeugd)hulp, begeleiding, ondersteuning en andere dienstverlening die door de Gemeente bij [eiseres] wordt ingekocht of zal worden ingekocht,
5.2.
gebiedt de Gemeente tot het aanbieden van een Overeenkomst Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp, zoals beschikbaar gesteld in Negometrix, binnen zeven dagen na dit vonnis,
5.3.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.811,21, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2022. [1]