Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummers: 9607565 \ EA VERZ 21-824 en 9613534 \ EA VERZ 22-4
beschikking van: 24 maart 2022
func.: 450
beschikking van de kantonrechter
In de zaak met nummer 9607565 \ EA VERZ 21-824 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SolidNature B.V.
gevestigd te Aalsmeer
verzoekster
nader te noemen: SolidNature
gemachtigde: mr. M.A. Molster
t e g e n
[verweerder / verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder / verzoeker]
gemachtigde: mr. N.M. Fakiri
en in de zaak met nummer 9613534 \ EA VERZ 22-4 van:
[verweerder / verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoeker
nader te noemen: [verweerder / verzoeker]
gemachtigde: mr. N.M. Fakiri
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SolidNature B.V.
gevestigd te Aalsmeer
verweerster
nader te noemen: SolidNature
gemachtigde: mr. M.A. Molster
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
SolidNature heeft op 28 december 2021 een verzoek met bewijsstukken ingediend op grond van artikel 7:677 lid 2 BW. [verweerder / verzoeker] heeft een verweerschrift met bewijsstukken ingediend.
[verweerder / verzoeker] heeft op 31 december 2021 een verzoek met bewijsstukken ingediend op grond van artikel 7:681 BW. SolidNature heeft een verweerschrift met bewijsstukken ingediend.
Op de mondelinge behandeling van 17 februari 2022 zijn beide zaken gevoegd behandeld. SolidNature is verschenen bij [naam 1] ( [functie] ), bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder / verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en door mr. Z. Eker als gemachtigde. [verweerder / verzoeker] is via de telefoon door de tolk M. Fayez bijgestaan. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, ieder aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is de beschikking bepaald op heden.
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
SolidNature houdt zich bezig met de productie, import, export en groothandel van natuursteen en daaraan verwante producten.
1.2.
[verweerder / verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1986, is op 6 oktober 2017 in dienst getreden bij SolidNature als productiemedewerker tegen een salaris van laatstelijk
€ 2.375,00 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
€ 2.375,00 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
1.3.
In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:
“Het is de werknemer niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever tijdens het dienstverband betaalde en/of onbetaalde werkzaamheden voor zichzelf dan wel voor derden te verrichten.”
“Het is de werknemer niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever tijdens het dienstverband betaalde en/of onbetaalde werkzaamheden voor zichzelf dan wel voor derden te verrichten.”
1.4.
Dit verbod is niet met een boete gesanctioneerd.
1.5.
[verweerder / verzoeker] is vanaf 5 oktober 2020 niet op het werk verschenen.
1.6.
SolidNature heeft op 26 oktober 2020 de loonbetaling opgeschort omdat er geen contact met [verweerder / verzoeker] was te krijgen.
1.7.
[verweerder / verzoeker] is op 17 december 2020 bij de bedrijfsarts geweest. Die heeft geoordeeld dat het verzuim van [verweerder / verzoeker] het gevolg is van een medische aandoening en 5 oktober 2020 als eerste ziektedag aangemerkt.
1.8.
Op 4 februari 2021 heeft SolidNature de loonbetaling met terugwerkende kracht hervat.
1.9.
[verweerder / verzoeker] is op 18 februari 2021 bij de bedrijfsarts geweest. Die heeft onder andere gerapporteerd:
“Beperkingen:Gebruik van dominante (rechter)arm/schouder is beperkt.Zwaar tillen, duwen, trekken is beperkt. Druk zetten of werken met zware gereedschappen is beperkt.Arbeidsmogelijkheden:Halve dagen werken in fysiek lichte werkzaamheden is mogelijk. Advies om 4x4 uur/week te werken (bij voorkeur woensdag niet) in aangepaste werkzaamheden (indien beschikbaar).Prognose:Naar verwachting binnen 2 maanden weer volledig belastbaar in eigen werk, mits voldoende ruimte voor verder herstel en passende behandeling.Interventie advies:Behandeling in reguliere zorg is nu nog onvoldoende.”
“Beperkingen:Gebruik van dominante (rechter)arm/schouder is beperkt.Zwaar tillen, duwen, trekken is beperkt. Druk zetten of werken met zware gereedschappen is beperkt.Arbeidsmogelijkheden:Halve dagen werken in fysiek lichte werkzaamheden is mogelijk. Advies om 4x4 uur/week te werken (bij voorkeur woensdag niet) in aangepaste werkzaamheden (indien beschikbaar).Prognose:Naar verwachting binnen 2 maanden weer volledig belastbaar in eigen werk, mits voldoende ruimte voor verder herstel en passende behandeling.Interventie advies:Behandeling in reguliere zorg is nu nog onvoldoende.”
1.10.
[verweerder / verzoeker] heeft zich op 1 maart 2021 ziek gemeld. Hij heeft die dag de bedrijfsarts bezocht. Die heeft onder andere gerapporteerd:
“Meneer heeft behandeling gericht op herstel, moet eerst voldoende herstellen voordat hij kan werken.Advies: Behandeladviezen volgen drie weken niet werken daarna starten met halve dagen en bij voldoende herstel na zes weken hele dagenArbeidsmogelijkheden: nu de komende drie weken niet.Prognose: De beperkingen zijn ontstaan door overbelasting van de armen en handen. Ik verwacht herstel bij een goed indeling in werk en rust en voldoende afwisseling
“Meneer heeft behandeling gericht op herstel, moet eerst voldoende herstellen voordat hij kan werken.Advies: Behandeladviezen volgen drie weken niet werken daarna starten met halve dagen en bij voldoende herstel na zes weken hele dagenArbeidsmogelijkheden: nu de komende drie weken niet.Prognose: De beperkingen zijn ontstaan door overbelasting van de armen en handen. Ik verwacht herstel bij een goed indeling in werk en rust en voldoende afwisseling
Interventieadvies: Gespecialiseerde behandeling is opgestart.”
1.11.
SolidNature heeft [verweerder / verzoeker] op 2 maart 2021 via whatsapp bericht:
“Beste [verweerder / verzoeker] , wij hebben de terugkoppeling ontvangen van de bedrijfsarts en dit tevens besproken met de Casemanager. Graag morgen om elf uur aanwezig zijn op kantoor voor een re-integratie bespreking en re-integratie plan van aanpak. De vier uur re-integratie per dag is nog steeds actief. (…)”
“Beste [verweerder / verzoeker] , wij hebben de terugkoppeling ontvangen van de bedrijfsarts en dit tevens besproken met de Casemanager. Graag morgen om elf uur aanwezig zijn op kantoor voor een re-integratie bespreking en re-integratie plan van aanpak. De vier uur re-integratie per dag is nog steeds actief. (…)”
1.12.
SolidNature heeft met ingang van 10 maart 2021 het loon van [verweerder / verzoeker] stopgezet, omdat hij ondanks meerdere oproepen niet op kantoor is verschenen noch op enigerlei wijze heeft gereageerd op de verzoeken om contact op te nemen met SolidNature en hij aldus zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften om hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten alsmede aan het opstellen van een plan van aanpak.
1.13.
[verweerder / verzoeker] heeft op 29 maart 2021 een consult bij de bedrijfsarts gehad. Die heeft onder andere gerapporteerd:
“Actuele status: Meneer heeft duidelijke medische beperkingen van reiken duwen en trekken en bewegen, die onvoldoende zijn verbeterd.Mijn advies is om meneer vrij te stellen van eigen werk en te faciliteren in behandeling:Prognose: Ik verwacht langer durende beperkingenInterventie advies: meneer heeft gespecialiseerde behandeling nodig voor dit werkgerelateerde probleem”
“Actuele status: Meneer heeft duidelijke medische beperkingen van reiken duwen en trekken en bewegen, die onvoldoende zijn verbeterd.Mijn advies is om meneer vrij te stellen van eigen werk en te faciliteren in behandeling:Prognose: Ik verwacht langer durende beperkingenInterventie advies: meneer heeft gespecialiseerde behandeling nodig voor dit werkgerelateerde probleem”
1.14.
L. Luijt, verzuimregisseur bij de arbodienst, heeft partijen bij e-mail van 29 maart 2021 bericht:
“Hierbij de terugkoppeling van de bedrijfsarts waarin gesteld word dat wn niet geschikt is voor eigen of fysiek belastend werk, echter dit betekend niet dat wn niet inzetbaar is voor niet fysieke arbeid, dus volgen cursus nederlands, gastheer of een adviserende rol of telefonisch werk is werknemer wel geschikt.Gaarne met elkaar in gesprek gaan om afspraken te maken over de aangepaste mogelijkheden.(…)”
“Hierbij de terugkoppeling van de bedrijfsarts waarin gesteld word dat wn niet geschikt is voor eigen of fysiek belastend werk, echter dit betekend niet dat wn niet inzetbaar is voor niet fysieke arbeid, dus volgen cursus nederlands, gastheer of een adviserende rol of telefonisch werk is werknemer wel geschikt.Gaarne met elkaar in gesprek gaan om afspraken te maken over de aangepaste mogelijkheden.(…)”
1.15.
[verweerder / verzoeker] heeft op 17 mei 2021 een consult bij de bedrijfsarts gehad. Die heeft gerapporteerd dat de beperkingen fors en ongewijzigd zijn, dat er sprake is van een beroepsziekte, dat de arbeidsmogelijkheden zeer beperkt zijn en dat hij langdurige beperkingen verwacht.
1.16.
Op 4 juni 2021 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder / verzoeker] en SolidNature, waarin is afgesproken dat [verweerder / verzoeker] op 7 juni 2021 zal starten met re-integratie en werkzaamheden als gastheer en het zetten van koffie zal uitvoeren.
1.17.
[verweerder / verzoeker] is op 7 juni 2021 niet op het werk verschenen.
1.18.
Op 22 juli 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 2] , verzuimregisseur, [verweerder / verzoeker] en SolidNature. Tijdens dat gesprek heeft SoldidNature [verweerder / verzoeker] de opties aangeboden om maandag het aangepaste werk te hervatten onder de voorwaarde dat de advocaat van [verweerder / verzoeker] de dagvaarding tot afgifte van het personeelsdossier zou intrekken of een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst te maken of alles te laten blijven zoals het is en de consequenties daarvan te dragen.
1.19.
De gemachtigde van [verweerder / verzoeker] heeft bij brief van 23 juli 2021 aangegeven dat [verweerder / verzoeker] met ingang van 26 juli 2021 bereid is om een cursus Nederlandse taal te volgen en verzocht mediation te starten omdat sprake is van een conflict tussen partijen.
1.20.
SolidNature heeft hier afwijzend op gereageerd.
1.21.
[verweerder / verzoeker] heeft op 16 augustus 2021 een consult bij de bedrijfsarts gehad. Die heeft onder andere gerapporteerd:
“Beperkingen: meneer heeft beperkingen in tillen en duwen en trekken en bovenhands werken en is gebonden aan lichte activiteiten zonder tijdsdruk en hectiek die onderhands en dicht bij het lichaam te verrichten zijn voor maximaal enige uren per week. Werkzaamheden dienen te onderbreken zijn gezien het wisselende karakter van de beperkingen, er is sprake van beperkingen in duurconcentratieArbeidsmogelijkheden: zie bij beperkingen: binnen de beperkingen zijn werkactiveiten mogelijk: er is echter ook sprake van een oplopend conflict en verstoorde verhoudingen: waar mediation zinvol zou zijn.Prognose: Op dit moment staat het conflict op de voorgrond en is er geen herstel van het aanvankelijke medische probleemInterventie advies: Mediation”
“Beperkingen: meneer heeft beperkingen in tillen en duwen en trekken en bovenhands werken en is gebonden aan lichte activiteiten zonder tijdsdruk en hectiek die onderhands en dicht bij het lichaam te verrichten zijn voor maximaal enige uren per week. Werkzaamheden dienen te onderbreken zijn gezien het wisselende karakter van de beperkingen, er is sprake van beperkingen in duurconcentratieArbeidsmogelijkheden: zie bij beperkingen: binnen de beperkingen zijn werkactiveiten mogelijk: er is echter ook sprake van een oplopend conflict en verstoorde verhoudingen: waar mediation zinvol zou zijn.Prognose: Op dit moment staat het conflict op de voorgrond en is er geen herstel van het aanvankelijke medische probleemInterventie advies: Mediation”
1.22.
SolidNature heeft een recherchebureau ingeschakeld, dat op 18 en 19 augustus 2021 beeldmateriaal van [verweerder / verzoeker] heeft gemaakt. Daarop is ondermeer te zien dat [verweerder / verzoeker] bij een afvalcontainer met bouwmaterialen tassen uit een auto tilt, stucwerk op het gezicht heeft, een tegelsnijderkoffer draagt en op een emmer slaat.
1.23.
Op 23 augustus 2021 heeft [verweerder / verzoeker] de bedrijfsarts bezocht. Die heeft gerapporteerd dat de arbeidsmogelijkheden bestaan uit lichte inspectieachtige taken, dat de prognose gezien het beloop onduidelijk is en dat inzet van mediation wordt geadviseerd.
1.24.
Direct volgend op dit consult heeft bij de arbodienst een gesprek plaatsgevonden, waarbij [verweerder / verzoeker] , zijn gemachtigde, SolidNature, haar gemachtigde en L. Luijt, de verzuimregisseur aanwezig waren. Tijdens dit gesprek is het beeldmateriaal aan de orde gekomen. Afgesproken is dat [verweerder / verzoeker] de komende twee weken gaat starten met 3x2 uur in aangepast werk, waarna in rustig tempo wordt opgebouwd naar eigen uren en dat indien herstel gaat plaatsvinden de opbouw in eigen werk kan worden opgestart. Verder is afgesproken dat partijen zullen meewerken aan mediation. [verweerder / verzoeker] zal met drie partijen komen waaruit SolidNature een keuze kan maken.
1.25.
Op 24 augustus 2021 is [verweerder / verzoeker] begonnen met aangepast werk voor de duur van 2 uur per dag.
1.26.
Vanaf 25 augustus 2021 is de loonstop opgeheven.
1.27.
Op 30 augustus 2021 heeft [verweerder / verzoeker] een plan van aanpak getekend.
1.28.
Bij kort geding vonnis van 1 september 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat SolidNature de loonstop kon toepassen op basis van artikel 7:629 lid 3 onder e BW.
1.29.
Naar aanleiding van het verzoek van [verweerder / verzoeker] van 16 juli 2021 heeft het UWV op 23 september 2021 een deskundigenoordeel gegeven over de vraag of het werk dat [verweerder / verzoeker] op 29 maart 2021 moest doen passend was voor hem. Het antwoord luidde dat het werk (telefonische werkzaamheden en werkzaamheden als gastheer en een taalcursus Nederlands) wel passend is.
1.30.
Met ingang van 5 oktober 2021 is tussen partijen een dispuut ontstaan over de vraag of [verweerder / verzoeker] acht uur moest werken gedurende de hele week of gedurende drie dagen per week. Na een schriftelijke waarschuwing van 8 oktober 2021 is [verweerder / verzoeker] met ingang van 11 oktober 2021 vijf dagen per week fulltime gaan werken.
1.31.
SolidNature heeft [verweerder / verzoeker] bij brief van 28 oktober 2021 een allerlaatste waarschuwing gegeven - kort gezegd - omdat hij meermalen afwezig was wegens doktersbezoeken zonder voorafgaande melding en omdat de directe lijnmanager van [verweerder / verzoeker] niet langer naar behoren leiding aan hem kan geven omdat alle re-integratie werkzaamheden die hij geeft niet worden aangenomen, hetgeen heeft geleid tot een escalatie op 27 oktober 2021, waarbij [verweerder / verzoeker] boos is weggelopen. SolidNature heeft [verweerder / verzoeker] gewaarschuwd dat zij zonder nieuwe waarschuwing of aankondiging per direct het loon zal stop zetten indien hij in de toekomst wederom weigert de passende werkzaamheden uit te voeren of anderszins verzuimt zijn re-integratieverplichtingen na te leven. Verder heeft SolidNature [verweerder / verzoeker] gewezen op het feit dat hij zich ervan bewust moet zijn dat de maat nu echt vol is en dat hij er rekening mee dient te houden dat elk ongepast gedrag van zijn zijde voor SolidNature de druppel zal zijn die de emmer doet vollopen, leidend tot een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Tevens heeft SolidNature in deze brief de vakantie aanvraag van [verweerder / verzoeker] voor de periode van 29 oktober 2021 tot en met 5 november 2021 goedgekeurd.
1.32.
Het door SolidNature ingeschakelde recherchebureau heeft op 1 november 2021 beeldmateriaal van [verweerder / verzoeker] gemaakt.
1.33.
Op 2 november 2021 is [verweerder / verzoeker] op staande voet ontslagen door SolidNature. Het ontslag is bij brief van 2 november 2021 bevestigd. Daarin staat onder andere:
“Hierbij bevestigen wij u dat wij u met ingang van heden, 2 november 2021 op staande voet hebben ontslagen wegens het overtreden van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. (…)Bij brief van 28 oktober jl. (…) hebben wij u een allerlaatste waarschuwing gegeven voor een loonstop alsmede een waarschuwing voor een ontslag op staande voet, indien sprake is van bijkomende omstandigheden die aan u zijn te wijten. (…)Wij hebben geconstateerd dat u op maandag 1 november jl. zware lichamelijke werkzaamheden heeft verricht voor een derde. Geconstateerd en op beeldmateriaal vastgelegd is dat u meerdere zware zakken met vermoedelijk zand of cement heeft gesjouwd en in een auto heeft gedaan. Ook is geconstateerd en vastgelegd dat u op uw knieën zware tegels met twee handen aanpakte en deze op de grond legde; u was met beide handen tegels aan het leggen in een tuin. Daarbij heeft u met uw rechterhand, de hand waaraan u naar uw zeggen geblesseerd bent, getimmerd op de tegels.Met deze handelingen heeft u (wederom) uw verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, zoals neergelegd in artikel 7 van uw arbeidsovereenkomst overtreden. Wij hebben u eerder hierop aangesproken in ons gesprek van 23 augustus jl. in het bijzijn van uw advocaat. U heeft onze instructies hieromtrent en onze laatste waarschuwing voor een ontslag op staande voet naast u neergelegd. Wij vinden uw handelwijze een grove en onacceptabele schending van uw verplichtingen als werknemer jegens ons als werkgever. (…) Uw handelwijze, bestaande uit het overtreden van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, is naast de arbeidsrechtelijke maatregelen die wij kunnen treffen en hadden getroffen wegens het overtreden van re-integratieverplichtingen, te weten een loonstop, een bijkomende omstandigheid die voor ons een dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. (…)Naast het ontslag op staande voet wijzen wij u op het volgende. Ook heeft u door uw werkzaamheden zoals beschreven in deze brief, uw genezing belemmerd, voor zover überhaupt als sprake zou zijn van een lichamelijke beperking, (…). Wij houden er ernstig rekening mee dat u uw lichamelijke beperking op grond waarvan u stelde ziek te zijn heeft verzonnen om niet te hoeven werken en toch loon van ons te kunnen ontvangen. Inden en voor zover dit komt vast te staan behouden wij ons het recht voor om al het aan u uitbetaalde loon van u terug te vorderen op grond van onverschuldigde betaling. (…)”
“Hierbij bevestigen wij u dat wij u met ingang van heden, 2 november 2021 op staande voet hebben ontslagen wegens het overtreden van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. (…)Bij brief van 28 oktober jl. (…) hebben wij u een allerlaatste waarschuwing gegeven voor een loonstop alsmede een waarschuwing voor een ontslag op staande voet, indien sprake is van bijkomende omstandigheden die aan u zijn te wijten. (…)Wij hebben geconstateerd dat u op maandag 1 november jl. zware lichamelijke werkzaamheden heeft verricht voor een derde. Geconstateerd en op beeldmateriaal vastgelegd is dat u meerdere zware zakken met vermoedelijk zand of cement heeft gesjouwd en in een auto heeft gedaan. Ook is geconstateerd en vastgelegd dat u op uw knieën zware tegels met twee handen aanpakte en deze op de grond legde; u was met beide handen tegels aan het leggen in een tuin. Daarbij heeft u met uw rechterhand, de hand waaraan u naar uw zeggen geblesseerd bent, getimmerd op de tegels.Met deze handelingen heeft u (wederom) uw verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, zoals neergelegd in artikel 7 van uw arbeidsovereenkomst overtreden. Wij hebben u eerder hierop aangesproken in ons gesprek van 23 augustus jl. in het bijzijn van uw advocaat. U heeft onze instructies hieromtrent en onze laatste waarschuwing voor een ontslag op staande voet naast u neergelegd. Wij vinden uw handelwijze een grove en onacceptabele schending van uw verplichtingen als werknemer jegens ons als werkgever. (…) Uw handelwijze, bestaande uit het overtreden van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, is naast de arbeidsrechtelijke maatregelen die wij kunnen treffen en hadden getroffen wegens het overtreden van re-integratieverplichtingen, te weten een loonstop, een bijkomende omstandigheid die voor ons een dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. (…)Naast het ontslag op staande voet wijzen wij u op het volgende. Ook heeft u door uw werkzaamheden zoals beschreven in deze brief, uw genezing belemmerd, voor zover überhaupt als sprake zou zijn van een lichamelijke beperking, (…). Wij houden er ernstig rekening mee dat u uw lichamelijke beperking op grond waarvan u stelde ziek te zijn heeft verzonnen om niet te hoeven werken en toch loon van ons te kunnen ontvangen. Inden en voor zover dit komt vast te staan behouden wij ons het recht voor om al het aan u uitbetaalde loon van u terug te vorderen op grond van onverschuldigde betaling. (…)”
1.34.
Partijen hebben op 7 december 2021 tijdens de mondelinge behandeling van het door SolidNature op 17 september 2021 ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vaststellingovereenkomst gesloten, waarin [verweerder / verzoeker] heeft berust in het einde van de arbeidsovereenkomst per 2 november 2021 en partijen zich ieder alle rechten ten aanzien van de rechtmatigheid van de opzegging hebben voorbehouden.
Verzoek en verweer in de zaak met nummer 9607565 \ EA VERZ 21-824
2. SolidNature verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder / verzoeker] te veroordelen tot betaling van:
a. € 5.012,07, zijnde de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van het loon over de periode van 2 november tot en met 31 december 2021;
b. € 54.711,61, zijnde de juridische kosten, te vermeerderen met de juridische kosten over december 2021 tot en met de datum van de mondelinge behandeling;
c. de proceskosten.
a. € 5.012,07, zijnde de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van het loon over de periode van 2 november tot en met 31 december 2021;
b. € 54.711,61, zijnde de juridische kosten, te vermeerderen met de juridische kosten over december 2021 tot en met de datum van de mondelinge behandeling;
c. de proceskosten.
3. [verweerder / verzoeker] voert daartegen gemotiveerd verweer.
Verzoek en verweer in de zaak met nummer 9613534 \ EA VERZ 22-4
4. [verweerder / verzoeker] verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat er geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen zijdens [verweerder / verzoeker] en aan hem ten laste van SolidNature een transitievergoeding van € 3.485,59, een billijke vergoeding van € 60.780,00 en een gefixeerde schadevergoeding van € 2.565,00 toe te kennen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met de proceskosten.
5. SolidNature voert daartegen gemotiveerd verweer.
6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Beoordeling in beide zaken
7. Anders dan SolidNature heeft aangevoerd, is het verzoek van [verweerder / verzoeker] gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 onder a BW tijdig gedaan, nu dat verzoek op 31 december 2021 bij de griffie is ontvangen.
8. Kern van het geschil in beide zaken betreft de vraag of het op 2 november 2021
gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. SolidNature stelt dat dat het geval is.
Volgens [verweerder / verzoeker] is dat niet het geval omdat er geen sprake is van een dringende reden.
gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. SolidNature stelt dat dat het geval is.
Volgens [verweerder / verzoeker] is dat niet het geval omdat er geen sprake is van een dringende reden.
9. Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet moet sprake zijn van een onverwijlde
opzegging wegens een dringende reden en die reden moet onverwijld aan de
werknemer zijn medegedeeld.
opzegging wegens een dringende reden en die reden moet onverwijld aan de
werknemer zijn medegedeeld.
10. Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor
een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen
van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet
kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling
van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het
geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij
behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de
werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de
dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de
persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die
een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen
van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet
kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling
van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het
geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij
behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de
werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de
dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de
persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die
een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
11. De dringende reden moet beoordeeld worden aan de hand van de ontslagbrief van 2
november 2021. Daaruit blijkt dat SolidNature als ontslaggrond heeft gegeven het
(wederom) overtreden van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden,
hetgeen volgens SolidNature een bijkomende omstandigheid oplevert naast de eerdere
overtredingen van de re-integratieverplichtingen, die hebben geleid tot een loonstop.
Uit de tekst van de brief blijkt dat [verweerder / verzoeker] niet verweten wordt dat hij door het
verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens ziekte zijn re-integratie heeft belemmerd
of zijn herstel in de weg heeft gestaan. Er staat immers geschreven dat SolidNature [verweerder / verzoeker]
er
naasthet ontslag op staande voet op wijst dat hij door de werkzaamheden zijn
genezing heeft belemmerd. SolidNature heeft dit ter zitting in nummer 2.16 van haar
pleitnota ook uitdrukkelijk bevestigd.
november 2021. Daaruit blijkt dat SolidNature als ontslaggrond heeft gegeven het
(wederom) overtreden van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden,
hetgeen volgens SolidNature een bijkomende omstandigheid oplevert naast de eerdere
overtredingen van de re-integratieverplichtingen, die hebben geleid tot een loonstop.
Uit de tekst van de brief blijkt dat [verweerder / verzoeker] niet verweten wordt dat hij door het
verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens ziekte zijn re-integratie heeft belemmerd
of zijn herstel in de weg heeft gestaan. Er staat immers geschreven dat SolidNature [verweerder / verzoeker]
er
naasthet ontslag op staande voet op wijst dat hij door de werkzaamheden zijn
genezing heeft belemmerd. SolidNature heeft dit ter zitting in nummer 2.16 van haar
pleitnota ook uitdrukkelijk bevestigd.
12. Beoordeeld dient te worden of [verweerder / verzoeker] het overeengekomen verbod op het verrichten
van nevenwerkzaamheden heeft overtreden en zo ja, of dit een dringende reden voor
ontslag oplevert. Vooropgesteld moet worden dat het verbod zeer ruim is geformuleerd
en er in wezen op neer komt dat [verweerder / verzoeker] gedurende zijn dienstverband met
SolidNature ook na werktijd geen enkele activiteit zou mogen ondernemen zonder
toestemming van SolidNature. De kantonrechter acht dat niet redelijk en te
verstrekkend. [verweerder / verzoeker] heeft met de overgelegde verklaringen van [naam 3] en
[naam 4] voldoende aangetoond dat hij hen op 18 en 19 augustus 2021 als
vriendendienst heeft geholpen met werkzaamheden bij een verbouwing waarvoor hij
niet betaald is. Op 1 november 2021 had [verweerder / verzoeker] vakantie. Uit de overgelegde
verklaring van [naam 5] blijkt voldoende dat [verweerder / verzoeker] toen als vriendendienst heeft
geklust in de tuin van de woning van [naam 5] , waarvoor hij niet betaald is. Anders dan
SolidNature meent, vallen de genoemde werkzaamheden naar het oordeel van de
kantonrechter niet onder het nevenactiviteitenbeding. Dat de vrienden van [verweerder / verzoeker]
mogelijk een derde hadden moeten inhuren als [verweerder / verzoeker] hen niet had geholpen,
waarvoor zij wel hadden moeten betalen, maakt dat niet anders. De gestelde overtreding
van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden levert dus geen dringende
reden op, noch afzonderlijk noch in samenhang met de eerder gegeven loonstop wegens
schending van de re-integratieverplichtingen. De slotsom is dat het ontslag op staande
voet niet rechtsgeldig is gegeven.
van nevenwerkzaamheden heeft overtreden en zo ja, of dit een dringende reden voor
ontslag oplevert. Vooropgesteld moet worden dat het verbod zeer ruim is geformuleerd
en er in wezen op neer komt dat [verweerder / verzoeker] gedurende zijn dienstverband met
SolidNature ook na werktijd geen enkele activiteit zou mogen ondernemen zonder
toestemming van SolidNature. De kantonrechter acht dat niet redelijk en te
verstrekkend. [verweerder / verzoeker] heeft met de overgelegde verklaringen van [naam 3] en
[naam 4] voldoende aangetoond dat hij hen op 18 en 19 augustus 2021 als
vriendendienst heeft geholpen met werkzaamheden bij een verbouwing waarvoor hij
niet betaald is. Op 1 november 2021 had [verweerder / verzoeker] vakantie. Uit de overgelegde
verklaring van [naam 5] blijkt voldoende dat [verweerder / verzoeker] toen als vriendendienst heeft
geklust in de tuin van de woning van [naam 5] , waarvoor hij niet betaald is. Anders dan
SolidNature meent, vallen de genoemde werkzaamheden naar het oordeel van de
kantonrechter niet onder het nevenactiviteitenbeding. Dat de vrienden van [verweerder / verzoeker]
mogelijk een derde hadden moeten inhuren als [verweerder / verzoeker] hen niet had geholpen,
waarvoor zij wel hadden moeten betalen, maakt dat niet anders. De gestelde overtreding
van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden levert dus geen dringende
reden op, noch afzonderlijk noch in samenhang met de eerder gegeven loonstop wegens
schending van de re-integratieverplichtingen. De slotsom is dat het ontslag op staande
voet niet rechtsgeldig is gegeven.
13. Nu er geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, is het verzoek van
SolidNature tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding en van haar juridische
kosten niet toewijsbaar.
SolidNature tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding en van haar juridische
kosten niet toewijsbaar.
14. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van [verweerder / verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding worden toegewezen.
14. Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd. De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
14. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 4.000,00, naast de hierna toe te kennen transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Daarbij moet voorop gesteld worden dat het opzeggen van de arbeidsovereenkomst zonder geldige dringende reden SolidNature ernstig valt aan te rekenen. Aan SolidNature kan verder worden verweten dat zij [verweerder / verzoeker] blijkens het in r.o. 1.11 weergegeven whatsapp bericht op 2 maart 2021 heeft opgeroepen voor het bespreken van het verrichten van passende werkzaamheden voor 4 uur per dag, terwijl de bedrijfsarts op 1 maart 2021 volledige rust had voorgeschreven (r.o. 1.10). Ook heeft SolidNature de noodzaak voor het inschakelen van een recherchebureau om [verweerder / verzoeker] in de privésfeer te volgen onvoldoende toegelicht. Indien zij wilde weten waarom zijn herstel langer duurde dan aanvankelijk gedacht, had zij de bedrijfsarts moeten inschakelen om dat te onderzoeken. Daarnaast neemt de kantonrechter in aanmerking dat partijen na de ziekmelding van [verweerder / verzoeker] in een dusdanig ernstig arbeidsconflict zijn geraakt, dat [verweerder / verzoeker] ook zelf niet meer in dienst wilde blijven bij SolidNature. Hoewel door [verweerder / verzoeker] is gesteld dat het niet de verwachting is dat hij binnen twaalf maanden een andere baan weet te vinden, kan, mede gelet op de huidige vraag op de arbeidsmarkt, zijn leeftijd en zijn door zijn vrienden waardevol geachte ervaring in de bouw, verwacht worden dat hij binnen afzienbare tijd, zodra hij arbeidsgeschikt is, een nieuwe baan zal kunnen vinden. Dat de ziekte is ontstaan door de werkomstandigheden bij SolidNature is, anders dan [verweerder / verzoeker] stelt, niet gebleken. De kantonrechter deelt evenmin de mening van [verweerder / verzoeker] dat SolidNature ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij geen uitleg aan de bedrijfsarts heeft gevraagd naar aanleiding van het consult op 29 maart 2021, nu het verslag en de toelichting van L. Luijt daarop voldoende duidelijk waren. Er bestond voor SolidNature geen verplichting om een deskundigenoordeel aan te vragen. Na het eerste advies van de bedrijfsarts op 16 augustus 2021 tot mediation hebben partijen op 23 augustus 2021 afspraken gemaakt over het inschakelen van een mediator, hetgeen geleid heeft tot een afspraak op 11 november 2021. Hierin kan SolidNature niets worden verweten. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding is ook van belang dat het gedrag van [verweerder / verzoeker] ten aanzien van zijn re-integratieverplichtingen dusdanig is geweest dat SolidNature genoodzaakt was om eerst zijn loon op te schorten en daarna vanaf 10 maart 2021 tot 24 augustus 2021 een langdurige loonstop in te voeren, die rechtens niet is aangetast. Tot slot neemt de kantonrechter de lengte van het dienstverband en de hoogte van het salaris in aanmerking. De verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na heden.
14. De kantonrechter heeft hiervoor al geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Tegen die achtergrond gaat het beroep van Solid Nature op artikel 7:673a lid 7 onder c BW niet op. SolidNature is derhalve op grond van artikel 7:673 lid 1 onder a BW een transitievergoeding verschuldigd aan [verweerder / verzoeker] . SolidNature heeft het door [verweerder / verzoeker] verzochte bedrag cijfermatig niet weersproken, zodat dat bedrag toewijsbaar is. Zij zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 3.485,59.
14. De gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding wordt toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 2 december 2021.
14. Ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW is SolidNature die vergoeding verschuldigd aan [verweerder / verzoeker] , omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, te weten € 2.565,00.
14. De gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding wordt toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 2 november 2021.
14. De proceskosten komen voor rekening van SolidNature, omdat zij in beide zaken in het ongelijk wordt gesteld. Gelet op de samenhang tussen beide zaken, wordt het salaris gemachtigde in de zaak met nummer 9607565 \ EA VERZ 21-824 op nihil gesteld.
BESLISSING
De kantonrechter:
In de zaak met nummer 9607565 \ EA VERZ 21-824
wijst het verzoek af;
veroordeelt SolidNature in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van
[verweerder / verzoeker] begroot op nihil;
[verweerder / verzoeker] begroot op nihil;
In de zaak met nummer 9613534 \ EA VERZ 22-4
veroordeelt Solid Nature om aan [verweerder / verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van
€ 4.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden;
€ 4.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden;
veroordeelt SolidNature om aan [verweerder / verzoeker] een transitievergoeding te betalen van
€ 3.485,59, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 december
2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
€ 3.485,59, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 december
2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
veroordeelt SolidNature om aan [verweerder / verzoeker] de vergoeding wegens onregelmatige
opzegging te betalen van € 2.565,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat
bedrag vanaf 2 november 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
opzegging te betalen van € 2.565,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat
bedrag vanaf 2 november 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
veroordeelt SolidNature in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verweerder / verzoeker] begroot op:
salaris € 996,00
griffierecht € 85,00
-----------------
totaal € 1.081,00
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
salaris € 996,00
griffierecht € 85,00
-----------------
totaal € 1.081,00
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt SolidNature in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het anders of meer verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. Sissing, kantonrechter en op 24 maart 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter