Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/706516 / HA ZA 21-779
Vonnis van 1 juni 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIGITAL REVOLUTION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht,
tegen
de vennootschappen naar buitenlands recht
MEDIA CONCEPT BÜROBEDARF GMBH,
gevestigd te Unterhaching (Duitsland),
gedaagde,
advocaat mr. R.A.C. Stoop te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Digital Revolution of 123inkt en Media Concept of Prindo genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens incidentele vordering tot voeging van 2 augustus 2021 met producties,
- het tussenvonnis van 9 februari 2022, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
1.2.
Daarna is vonnis bepaald. Dit vonnis is tegelijkertijd gewezen met het vonnis in de zaak tegen Google Ireland Ltd. en Google LLC.
2.De feiten
2.1.
Digital Revolution, beter bekent als 123inkt, is een internetonderneming die zich bezighoudt met de verkoop van printerbenodigdheden en kantoorartikelen via de webshop www.123inkt.nl.
2.2.
Media Concept is een Duits bedrijf dat zich eveneens bezig houdt met de verkoop van onder meer printerbenodigdheden en kantoorartikelen. Zij is in Nederland actief via de eigen website www.prindo.nl.
2.3.
Naast de eigen website bieden partijen hun producten ook aan via Google Shopping, een onderdeel van Google Ads. Google Shopping is een prijsvergelijkingswebsite waarop verkopers advertenties kunnen plaatsen van hun producten, die vervolgens op prijsniveau met elkaar worden vergeleken. De kosten van het adverteren worden bepaald via
pay per click: de verkoper betaalt een bepaald bedrag per keer dat een bezoeker op zijn advertentie klikt. Google Shopping werkt op basis van “een product feed”, waarbij de verkoper bepaalde informatie, bijvoorbeeld een foto, beschrijving en/of prijs van het product, digitaal aanlevert bij Google via het Google Merchant Center.
pay per click: de verkoper betaalt een bepaald bedrag per keer dat een bezoeker op zijn advertentie klikt. Google Shopping werkt op basis van “een product feed”, waarbij de verkoper bepaalde informatie, bijvoorbeeld een foto, beschrijving en/of prijs van het product, digitaal aanlevert bij Google via het Google Merchant Center.
2.4.
Digital Revolution heeft op 2 juni 2020 op Google Shopping een zoekopdracht gegeven voor de HP 410A tonercartridge Magenta. Als gevolg daarvan is op Google Shopping een prijsvergelijking weergegeven. Daarop is onder meer het volgende te zien.
2.5.
Na het klikken op de knop “Site bezoeken” op de regel van Prindo NL wordt de bezoeker vanuit Google Shopping doorgeleid naar een speciaal daarvoor ingerichte webpagina in de webwinkel van Media Concept, prindo.nl, zie de afbeelding hieronder. Op deze webpagina staat onder de prijs en levertijd vermeld: “Maximaal 1 product per bestelling per klant.”
2.6.
Indien een bezoeker op dat moment rechtstreeks (via de homepagina) de webwinkel van Media Concept had bezocht en daar de HP 410A tonercartridge Magenta had opgezocht, dan was het volgende op prindo.nl getoond.
2.7.
Digital Revolution heeft ook op andere data op Google Shopping een zoekopdracht gegeven naar door Media Concept en haarzelf aangeboden printerbenodigdheden. De door Media Concept op Google Shopping gehanteerde prijzen liggen steeds lager dan de prijzen die een klant betaalt als hij of zij rechtstreeks de webwinkel prindo.nl bezoekt. Daarnaast kan voor de lagere prijs steeds maar één product per bestelling worden aangekocht.
2.8.
Digital Revolution heeft Media Concept gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland en aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Media Concept zich met haar prijsbeleid schuldig maakt aan misleidende reclame, misleidende vergelijkend reclame en misleidende (oneerlijke) handelspraktijken. Bij vonnis van 25 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Digital Revolution afgewezen. Digital Revolution is hiertegen in hoger beroep gegaan.
2.9.
Op 18 februari 2020 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden eveneens de vorderingen van Digital Revolution tegen Media Concept afgewezen en het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Digital Revolution heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
2.10.
Op 26 juni 2020 heeft Digital Revolution Google Ireland Ltd. en Google LLC gedagvaard.
2.11.
Op 2 juli 2021 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van Digital Revolution verworpen en de zaak afgedaan met toepassing van artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie.
2.12.
Bij dagvaarding van 2 augustus 2021 heeft Digital Revolution onderhavige bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Media Concept.
3.Het geschil
3.1.
Digital Revolution vordert, kort gezegd, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Media Concept beveelt om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de misleidende aanbiedingen op Google Shopping te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 15.000,- per dag dat zij hieraan niet voldoet;
Media Concept beveelt om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis op de homepagina van de website www.prindo.nl een duidelijk leesbare rectificatie te plaatsen zoals omschreven in de dagvaarding, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag dat zij hieraan niet voldoet;
voor recht verklaart dat Media Concept aansprakelijk is voor de door Digital Revolution geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van Media Concept, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;
deze zaak voegt met de reeds bij de rechtbank aanhangige bodemprocedure tegen Google Ireland Ltd. en Google LLC (zaaknummer C/13/689645 / HA ZA 20-931);
Media Concept veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
Digital Revolution legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Media Concept zich schuldig maakt aan misleidende reclame (art. 6:194 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), ongeoorloofde vergelijkende reclame (art. 6:194a BW) en misleidende (oneerlijke) handelspraktijken (art. 6:193b BW). Media Concept adverteert namelijk op Google Shopping met ongeclausuleerde prijzen, terwijl er voor die prijzen wel degelijk beperkingen en voorwaarden gelden die worden verzwegen. Zo is (i) de op Google Shopping geadverteerde prijs alleen van toepassing als in Google Shopping op de knop “Site bezoeken” wordt geklikt om op prindo.nl te komen. Hetzelfde product is (ii) bij een regulier bezoek aan prindo.nl alleen tegen een hogere prijs verkrijgbaar. Bij (iii) de (lagere) Google Shopping prijs geldt een afnamebeperking, inhoudende dat er voor deze prijs één product per bestelling kan worden afgenomen. Mede doordat deze beperkingen en voorwaarden alleen worden gehanteerd door Media Concept en niet door de andere verkopers op Google Shopping, is sprake van ongeoorloofde prijsvergelijkende reclame en misleidende (oneerlijke) handelspraktijken. Als gevolg van dit onrechtmatig handelen lijdt Digital Revolution schade, bestaande uit omzetderving en imagoschade, die Media Concept aan haar dient te vergoeden.
3.3.
Media Concept voert verweer en concludeert tot afwijzen van de vorderingen, met veroordeling van Digital Revolution in de proceskosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Media Concept is gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft daardoor internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Brussel I bis. Op grond van artikel 7 lid 2 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Aan Media Concept wordt immers een onrechtmatige daad verweten, en het gestelde schadebrengende feit doet zich voor in Nederland.
4.2.
Uit artikel 4 lid 1 Rome II (EG-Verordening 864/2007) volgt dat het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad, het recht is van het land waar de schade zich voordoet. De gestelde schade doet zich voor in Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is op het geschil.
4.3.
Tot slot is op basis van artikel 102 van het Wetboek van Rechtsvordering de rechtbank Amsterdam bevoegd, omdat Google Shopping ook raadpleegbaar is in het arrondissement Amsterdam waardoor Digital Revolution (ook) in Amsterdam schade zou hebben geleden.
Misleidende reclame
4.4.
In deze zaak gaat het om de vraag of Media Concept met haar handelswijze zoals hiervoor omschreven de koper van printerbenodigdheden misleidt. Digital Revolution verwijt Media Concept dat zij bepaalde beperkingen en voorwaarden niet vermeldt op Google Shopping.
4.5.
Bij de beoordeling of sprake is van misleidende reclame moet het volgende voorop worden gesteld. Artikel 6:194 lid 1 BW verklaart onrechtmatig het openbaar maken of laten maken van misleidende mededelingen, bijvoorbeeld ten aanzien van de prijs en hoeveelheid, omtrent goederen of diensten die in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden. Tussen partijen is niet in geschil dat het op Google Shopping geadverteerde prijsaanbod van Media Concept een openbare mededeling is in de zin van artikel 6:194 lid 1 BW.
4.6.
Een enkele onjuistheid of onvolledigheid van de openbare mededeling is onvoldoende voor misleiding. Vereist is dat de mededeling het in aanmerking komende publiek misleidt of kan misleiden en het economisch gedrag van het publiek kan beïnvloeden. Een mededeling is in ieder geval misleidend als essentiële informatie ontbreekt (artikel 6:194 lid 2 BW). Essentiële informatie is informatie die het in aanmerking komende publiek nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen en waarvan weglating de gemiddelde afnemer er toe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van het publiek te stellen in ogenschouw genomen (artikel 6:194 lid 4 BW in combinatie met artikel 6:193d lid 4 BW).
4.7.
Het in aanmerking komende publiek bestaat in deze zaak uit consumenten. Bij de beoordeling van de vraag of deze klant door de advertentie van Media Concept op Google Shopping wordt of kan worden misleidt moet worden uitgegaan van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Partijen zijn het erover eens dat voor de gemiddelde klant de prijs van de betrokken merkproducten een belangrijke factor is. Dit wordt bevestigd door het gegeven dat de klant een prijsvergelijkingswebsite bezoekt, kennelijk met de bedoeling om de aanbieder met het goedkoopste product te achterhalen. Deze prijsbewuste klant bij een webshop, de consument, is dan ook kritisch en zal zich normaliter informeren over de voorwaarden van een prijsaanbod.
4.8.
Google Shopping toont de zoekresultaten van hetzelfde product, aangeboden door verschillende verkopers (zie 2.4). Daarbij geldt steeds dat de productprijs per stuk wordt getoond. Op Google Shopping vindt dus een vergelijking plaats van de prijs per eenheid van hetzelfde product. Vast staat dat de consument het op Google Shopping getoonde product, na doorklikken, ook daadwerkelijk tegen de Google Shopping prijs kan aanschaffen op prindo.nl. Er zijn geen verborgen kosten. In zoverre is geen sprake van misleiding.
4.9.
Digital Revolution stelt dat het publiek wordt misleidt omdat pas na het doorklikken op de site van Google Shopping (waarbij men wordt doorgeleid naar een speciale plek op prindo.nl) de voorwaarde wordt getoond dat van het product maar één artikel per klant per bestelling kan worden afgenomen. Volgens Digital Revolution is dit essentiële informatie die direct op de pagina van Google Shopping gemeld moet worden. De rechtbank volgt Digital Revolution daarin niet. De enkele omstandigheid dat deze voorwaarde niet op Google Shopping staat vermeld, betekent niet dat daarom sprake is van misleiding. De consument ziet direct na het doorklikken, bij aankomst op prindo.nl en voordat hij daadwerkelijk tot een koop overgaat, dat hij per keer maar één product kan afnemen (2.5). De consument wordt dus tijdig en correct geïnformeerd en kan, als deze voorwaarde haar niet aanstaat, besluiten om het product niet te kopen. Hierdoor kan niet worden gezegd dat de consument zijn aankoopbeslissing baseert op feitelijk onjuiste (prijs)informatie of dat de advertentie van Media Concept misleidend is. Dit geldt te meer omdat een dergelijke voorwaarde zal opvallen bij de consument, voor wie de prijs van een merkproduct en de daarbij behorende voorwaarden van belang zijn. Media Concept voert bovendien aan dat het op Google Shopping niet mogelijk is om beperkingen of voorwaarden te vermelden. Google Shopping biedt wel de mogelijkheid om aan te geven dat de prijs een aanbieding betreft of gekoppeld is aan de beschikbare voorraad, maar daarvan is in deze zaak geen sprake. De door Media Concept op Google Shopping gehanteerde prijs is immers de vaste (lagere) prijs voor gebruikers van Google Shopping. Nu de beperking tot één artikel per bestelling wel duidelijk voor aankoop op de eigen website wordt vermeld maakt het niet vermelden van deze voorwaarde op Google Shopping niet dat de consument wordt misleid.
Daar komt bij dat, zoals Media Concept terecht heeft betoogd, de consument keer op keer hetzelfde product kan bestellen voor de op Google Shopping geadverteerde prijs. Hoewel er een afnamebeperking geldt, kan de consument dus meer dan één product aanschaffen door meerdere keren dezelfde order te plaatsen op prindo.nl via Google Shopping. Hiermee faalt de stelling van Digital Revolution dat het misleidend is om de klant binnen te halen met een (eenmalig) prijslokker via Google Shopping, terwijl bij een (later plaatsvindend) direct bezoek aan de website van Media Concept een hogere prijs betaald moet worden. Op zichzelf is juist dat Media Concept de consument naar haar website lokt met de lagere prijs, maar omdat de consument ook daadwerkelijk die prijs betaalt en de aankoop kan blijven herhalen, is geen sprake van misleiding.
4.10.
Digital Revolution stelt verder dat het tijdig kunnen afzien van een aankoop op prindo.nl niet wegneemt dat de advertentie op Google Shopping evengoed misleidend is omdat de consument bij een rechtstreeks bezoek aan prindo.nl een hogere prijs betaalt voor hetzelfde product. Dit betoog slaagt evenmin. Uitgangspunt is dat de ondernemer vrij is om een bepaald product op verschillende afzetmarkten tegen verschillende verkoopprijzen aan te bieden (prijsdifferentiatie). Het staat Media Concept in beginsel dan ook vrij om haar producten via Google Shopping goedkoper aan te bieden dan via haar eigen website, wat zij ook doet. Digital Revolution wordt ook niet gevolgd in haar stelling dat sprake is van misleiding omdat Media Concept niet bekend maakt dat de speciale prijs via Google Shopping niet verkregen wordt als de consument rechtstreeks de website van Media Concept bezoekt. Een verkoper die aan prijsdifferentiatie doet is niet verplicht bij het aanbod te vermelden dat hetzelfde product door haar elders goedkoper wordt aangeboden.
4.11.
Dat een consument voor een zwarte cartridge de lage prijs betaalt omdat hij via Google Shopping op prindo.nl is gekomen, maar vervolgens de kleurencartridges op prindo.nl alleen tegen de duurdere prijs kan aanschaffen, maakt het voorgaande niet anders. Zoals hiervoor al is aangegeven, is na het doorklikken direct duidelijk onder welke voorwaarden één cartridge gekocht kan worden. Het is dan aan de consument om te bepalen of hij die zwarte cartridge bij Media Concept bestelt (tegen de op de pagina van Google Shopping genoemde prijs), en waar en tegen welke prijs hij de overige cartridges koopt, of dat hij toch liever alle cartridges in één keer bij een andere webwinkel bestelt. In dit kader is van belang dat het relevante publiek bestaat uit prijsbewuste consumenten die hun zoektocht naar een product zijn begonnen via een algemene prijsvergelijkingssite als Google Shopping. Verwacht mag worden dat deze consument voor de andere kleuren ook een prijsvergelijking met Google Shopping (dan wel met een andere prijsvergelijkingssite) zal maken en pas daarna zal beslissen om wel of niet te kopen.
4.12.
Tot slot betoogt Digital Revolution dat sprake is van misleiding omdat Media Concept aan
dynamic pricingdoet zonder de consument daarvan op de hoogte te stellen en ondanks dat Google Shopping daarvoor niet het juist platform is. Bij
dynamic pricingstelt de verkoper de prijs van het product voortdurend bij afhankelijk van het gedrag van de consument. Ook dit verwijt gaat niet op. Partijen zijn het erover eens dat
dynamic pricingop zichzelf is toegestaan. Daarnaast wordt op Google Shopping duidelijk de te betalen prijs van het product weergegeven en is dit ook de prijs die de consument uiteindelijk betaalt nadat hij via de knop “Site bezoeken” op prindo.nl een bestelling plaatst. Dat die prijs van tijd tot tijd kan verschillen maakt nog niet dat sprake is van misleiding.
dynamic pricingdoet zonder de consument daarvan op de hoogte te stellen en ondanks dat Google Shopping daarvoor niet het juist platform is. Bij
dynamic pricingstelt de verkoper de prijs van het product voortdurend bij afhankelijk van het gedrag van de consument. Ook dit verwijt gaat niet op. Partijen zijn het erover eens dat
dynamic pricingop zichzelf is toegestaan. Daarnaast wordt op Google Shopping duidelijk de te betalen prijs van het product weergegeven en is dit ook de prijs die de consument uiteindelijk betaalt nadat hij via de knop “Site bezoeken” op prindo.nl een bestelling plaatst. Dat die prijs van tijd tot tijd kan verschillen maakt nog niet dat sprake is van misleiding.
Ongeoorloofde vergelijkende reclame
4.13.
Volgens Digital Revolution maakt Media Concept zich met haar advertentie ook schuldig aan ongeoorloofde vergelijkende reclame.
4.14.
Bij de beoordeling of sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame moet het volgende voorop worden gesteld. Artikel 6:194a BW bevat een specifieke regeling voor vergelijkende reclame. Uitgangspunt van artikel 6:194a lid 2 BW is dat vergelijkende reclame geoorloofd is indien wordt voldaan aan alle in dat artikellid genoemde wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de desbetreffende goederen of diensten, zoals prijs, met elkaar te vergelijken.
4.15.
De advertentie van Media Concept voldoet aan alle criteria opgenomen in lid 2. In het voorgaande is reeds overwogen dat de advertentie is niet misleidend is (sub a). Verder wordt de prijs per stuk van exact dezelfde printerbenodigdheden met elkaar vergeleken, de vergelijking is controleerbaar, er is geen sprake van verwarring met het product van Digital Revolution en evenmin wordt haar goede naam geschaad. Nu de advertentie van Media Concept aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 6:194a lid 2 BW voldoet, is geen sprake van ongeoorloofde vergelijkende reclame.
4.16.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de advertentie van Media Concept niet kan worden aangemerkt als misleidende reclame of als ongeoorloofde vergelijkende reclame. Van misleidende (oneerlijke) handelspraktijken (art. 6:193b BW) is gezien het voorgaande eveneens geen sprake.
4.17.
Bij deze uitkomst komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de vraag of Media Concept zelf op Google Shopping de vergelijking maakt, of dat Google Shopping dat doet.
Slotsom en proceskosten
4.18.
De slotsom is dat Media Concept zich met haar advertentie niet schuldig maakt aan misleidende reclame en ongeoorloofde vergelijkende reclame. Dit brengt met zich mee dat Media Concept zich ook niet schuldig maakt aan misleidende (oneerlijke) handelspraktijken, zodat van onrechtmatig handelen door Media Concept evenmin sprake is. De vorderingen van Digital Revolution zullen daarom worden afgewezen.
4.19.
Digital Revolution zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Media Concept worden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat €
1.126,00(2,0 punten × tarief € 563,00)
1.126,00(2,0 punten × tarief € 563,00)
Totaal € 1.793,00
4.20.
Nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Digital Revolution in de proceskosten, aan de zijde van Media Concept tot op heden begroot op € 1.793,-,
5.3.
veroordeelt Digital Revolution in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Digital Revolution niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink, rechter, bijgestaan door mr. S.P.F. Sneeboer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022.