ECLI:NL:RBAMS:2022:3084

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rekestnummer: C/13/702546 / KG RK 21-1163 MDvH/RS

Beschikking van 30 maart 2022

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

MERLIN ENTERTAINMENTS GROUP LIMITED,

gevestigd te Poole, Verenigd Koninkrijk,

verzoekster,

advocaat mr. M.R. Oranje te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MONUMENTEN L&P B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaat mr. A. de Fouw te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Merlin en L&P worden genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Merlin heeft op 26 mei 2021 een verzoekschrift op de voet van artikel 1027 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tot benoeming van een derde-deskundige in een huurprijsvaststellingsprocedure ingediend, waarbij tevens is verzocht de behandeling van het verzoekschrift aan te houden totdat de kantonrechter uitspraak heeft gedaan in een tussen partijen aanhangige bodemprocedure.

1.2.

Op 8 juni 2021 heeft de griffier aan L&P verzocht om op het verzoek tot aanhouding te reageren. Op 6 augustus 2021 heeft L&P ingestemd met de verzochte aanhouding.

1.3.

Op 23 december 2021 heeft Merlin het vonnis van de kantonrechter toegezonden en verzocht om voortzetting van de behandeling van het verzoekschrift. Op 31 december 2021 heeft L&P verzocht om de behandeling van het verzoekschrift te blijven aanhouden, omdat zij het niet eens is met het vonnis van de kantonrechter en zij de uitkomst van het door haar in te stellen hoger beroep wenst af te wachten. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter besloten om partijen te horen op het verzoekschrift.

1.4.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft L&P op 25 februari 2022 een vijftal producties en op 2 maart 2022 een verweerschrift ingediend.

1.5.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 maart 2022. Daarbij waren aanwezig:

- aan de zijde van Merlin: [naam 1] ( [functie 1] ), met mr. Oranje en
mr. C.M. Boks;

- aan de zijde van L&P: [naam 2] ( [functie 2] ) en

A. Eikelhoff (partij-deskundige), met mr. De Fouw en mr. K. Keij.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, Merlin aan de hand van een pleitnota.

1.6.

De beschikking is bepaald op heden.

2.Het verzoek

2.1.

Tussen Merlin en (de rechtsvoorganger van) L&P is op 3 maart 2005 een huurovereenkomst tot stand gekomen, waarbij Merlin van L&P een bedrijfsruimte huurt gelegen aan [adres] (hierna: het gehuurde). Het betreft een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:230a Burgerlijk Wetboek (BW). De huurovereenkomst is aangegaan voor een initiële termijn van 15 jaar en 4 maanden, van 1 maart 2005 tot en met 30 juni 2020. Na afloop van de initiële termijn is de overeenkomst met 10 jaar verlengd tot en met
30 juni 2030.

2.2.

L&P heeft op 29 oktober 2019 aan Merlin kenbaar gemaakt de huurprijs van het gehuurde per 1 juli 2020 te willen aanpassen aan de markt conform artikel 10 van de huurovereenkomst, waarin partijen het volgende zijn overeengekomen:

“Onverminderd een huurprijsaanpassing op grond van 4.5 zijn beide partijen bevoegd om aanpassing van de huurprijs aan de markt te verlangen. Die aanpassing kan voor het eerst plaatsvinden met ingang van 1 juli 2020 en vervolgens steeds na een periode van 10 jaar na de laatste huurprijsaanpassing aan de markt. Indien een van de partijen van deze bevoegdheid gebruik wil maken, stelt hij de andere partij daarvan door middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst, in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs moet ingaan. Wanneer partijen binnen twee maanden na ontvangst van de kennisgeving niet tot overeenstemming over de huurprijsaanpassing aan de markt zijn gekomen, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. De deskundigen dienen de opdracht te krijgen om bij de huurprijsvaststelling rekening te houden met al hetgeen tussen partijen met betrekking tot het gehuurde is overeengekomen. Van deze drie deskundigen wordt door elk der partijen één aangewezen binnen veertien dagen nadat een partij het verzoek daartoe van de andere partij heeft bereikt. Een deskundige zal binnen acht dagen na dagtekening van de opdracht kenbaar moeten maken of hij deze aanvaardt. De derde deskundige wordt door deze beide deskundigen aangewezen binnen acht dagen nadat zij hun aanwijzing hebben aanvaard. Het oordeel van de derde deskundige is beslissend bij gebreke van overeenstemming tussen de deskundigen over de vast te stellen huurprijs. Blijft een der partijen met de aanwijzing van een deskundige in gebreke of kunnen de beide aangewezen deskundigen niet tot overeenstemming over de aanwijzing van een derde komen, dan kan de meest gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van het rayon waarin het gehuurde is gelegen de benoeming van de deskundige(n) vragen. Iedere partij draagt de kosten van de door of voor hem aangewezen deskundige. De kosten van de derde deskundige worden door partijen elk voor de helft gedragen. De deskundigen krijgen opdracht hun rapport uit te brengen binnen zes weken nadat hun benoeming vaststaat.”

2.3.

Partijen verschillen van mening over de hoogte van de huurprijs en hebben daarom een deskundigencommissie aangesteld. Deze bestaat uit drie deskundigen: een partijdeskundige van Merlin, een partijdeskundige van L&P en een gezamenlijk aangewezen derde-deskundige (F. van der Werf van Cushman & Wakefield (C&W)). Nadat de deskundigencommissie aan de slag was gegaan, bleken de deskundigen het oneens te zijn over de te hanteren gebruiksbestemming van het gehuurde. Merlin is van mening dat de gebruiksbestemming
toeristenattractie conform de ‘Dungeon-formule’(artikel 1.2 van de huurovereenkomst) van toepassing is, terwijl volgens L&P een
retailgebruiksbestemming in acht zou moeten worden genomen. Ook heeft er een wisseling van alle deskundigen plaatsgevonden waarbij de derde deskundige zich op 3 februari 2021 heeft laten vervangen door twee kantoorgenoten. Hierdoor is discussie ontstaan over de derde deskundige. Merlin is het met de vervanging oneens, omdat niet het kantoor C&W als derde-deskundige was aangewezen, maar de persoon van Van der Werf.

2.4.

Op 24 februari 2021 is Merlin een bodemprocedure gestart waarin zij een verklaring voor recht vordert dat door de deskundigencommissie de specifieke gebruiksbestemming van het gehuurde als toeristenattractie conform de ‘Dungeon-formule’, althans als toeristische attractie, in acht moet worden genomen bij de vaststelling van de nieuwe huurprijs.

2.5.

Op 7 mei 2021 heeft C&W partijen bericht dat zij haar werkzaamheden als derde-deskundigen heeft gestaakt. Vervolgens zijn partijen er niet in geslaagd een nieuwe derde-deskundige te benoemen.

2.6.

Omdat de Voorzitter van de Kamer van Koophandel sinds enige tijd geen verzoeken tot benoeming van een deskundige meer behandelt, stelt Merlin dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is om van dit verzoekschrift kennis te nemen en daarop te beslissen. Merlin verzoekt dan ook een derde deskundige te benoemen zoals bedoeld in artikel 10 van de huurovereenkomst (en zo nodig op de voet van artikel 1027 lid 3 Rv) met veroordeling van L&P in de proceskosten.

3.Het verweer

3.1.

L&P stelt dat Merlin niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat er geen wettelijke grondslag bestaat voor het verzoek aan de voorzieningenrechter om een deskundige te benoemen. Dat de Voorzitter KVK sinds enige tijd geen deskundigen meer benoemt, maakt niet dat de voorzieningenrechter bevoegd is. Hiervoor bestaat geen wettelijke grondslag bestaat en partijen zijn ook niets over de bevoegdheid van de voorzieningenrechter overeengekomen en een welwillendheidbeslissing kan alleen worden gegeven indien beide partijen dit willen. L&P verzet zich (momenteel) expliciet tegen het benoemen van een deskundige. Artikel 1027 lid 3 Rv ziet op de bevoegdheid van de voorzieningenrechter betreft inzake het benoemen van arbiters in arbitrageovereenkomsten en is in dit geval dus niet van toepassing.

3.2.

Verder voert L&P aan dat zij op 31 december 2021 hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 26 november 2021, waardoor dat vonnis nog niet onherroepelijk is. Merlin heeft dan ook geen belang bij haar verzoek, omdat de opdracht aan de deskundigen nog niet kan worden verstrekt, nu niet duidelijk is welke deskundige met welke expertise moet worden benoemd.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen kunnen niet meer terecht bij de Voorzitter van de KvK voor de benoeming van de derde-deskundige, zoals voorzien in de huurovereenkomst. De vraag die voorligt, is of de voorzieningenrechter – als ‘restrechter’– in deze leemte moet of kan voorzien. Geoordeeld wordt dat dat niet het geval is.

4.2.

Het verzoek van Merlin is niet gegrond op een wettelijke bepaling. Een wettelijke grondslag kan ook niet worden gevonden in (analogische toepassing van) artikel 1027 Rv. Voor de gang naar de voorzieningenrechter is ook geen basis te vinden in de huurovereenkomst. Merlin verzoekt dus – zoals zij ook tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd – om een welwillendheidsbeslissing. L&P verzet zich daartegen. Reeds daarom bestaat geen reden om een (welwillendheids)beslissing te nemen naar aanleiding van het verzoek. Voor een welwillendheidsbeslissing is immers in beginsel de wil van beide partijen vereist.

4.3.

Ook wordt geen noodzaak gezien om thans een welwillendheidsbeslissing te nemen, waartoe onder omstandigheden misschien aanleiding kan bestaan, bijvoorbeeld om een impasse te doorbreken. Een benoeming van een deskundige is immers nog niet aan de orde, omdat hangende het hoger beroep de bestemming van het gehuurde nog niet vaststaat, waardoor niet kan worden bepaald hoe de opdracht aan de deskundige zal moeten luiden.

4.4.

Dit betekent dat het verzoek zal worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling wordt geen aanleiding gezien.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door R.J.J. Stoops, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2022.^[1]