ECLI:NL:RBAMS:2022:3029

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9827224 KK EXPL 22-246

vonnis van: 2 juni 2022

func.: 33494

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers

gevestigd te Badhoevedorp

eiseres

nader te noemen: VNV

gemachtigde: mr. A. Stege

t e g e n

de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V.

gevestigd te Amstelveen

gedaagde

nader te noemen: KLM

gemachtigde: mrs. J.M. van Slooten en T.O. Boot

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 26 april 2022, met producties, heeft VNV een voorziening gevorderd. Deze dagvaarding is niet uitgebracht omdat KLM te kennen heeft gegeven vrijwillig te verschijnen, hetgeen zij ook heeft gedaan.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 mei 2022. Voor VNV zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , vergezeld door de gemachtigde. Voor KLM zijn verschenen [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] , eveneens vergezeld door de gemachtigden. KLM en VNV hebben op voorhand (nadere) stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord.

Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

VNV is een vakvereniging, die onder meer de belangen van vliegers behartigt die in dienst zijn van KLM. Zij behartigt tevens de belangen van leden die kandidaat zijn om bij bijvoorbeeld de KLM in dienst te treden.

1.2.

Bij KLM zijn op dit moment ruim 3.000 vliegers in dienst. Deze zijn onder te verdelen in de categorieën captain, first officer en second officer. Binnen die functies zijn ook nog verschillen, namelijk welke vlieger op welke vliegtuigtype mag vliegen (bijvoorbeeld Boeing 737 of Airbus A330). Omscholing naar een ander vliegtuigtype duurt over het algemeen 3 maanden.

1.3.

KLM heeft een Vademecum Vliegend Personeel waar onder meer haar beleid in staat omtrent vaccinaties:
VaccinatiesCrew wordt bij KLM Health Services kosteloos gevaccineerd tegen gele koorts, buiktyfus, difterie, tetanus & poliomyelitis (DTP) en hepattitis A. Het tijdig herhalen van vaccinaties valt onder de eigen verantwoordelijkheid. Het is niet toegestaan binnen 24 uur na een vaccinatie te vliegen. Voor cockpit crew bestaat de mogelijkheid de vaccinaties op de dag van de medische keuring te halen. Er zijn landen die bepaalde vaccinaties verplicht stellen. Crew dient het vaccinatieboekje elke vlucht bij zich te dragen.

1.4.

In een protocol bij de cao zijn afspraken gemaakt over de coronarestricties:
f. KLM en de VNV zullen de ontwikkelingen rondom corona, coronatesten en het coronavaccin op de voet volgen. Zowel testen als vaccinatie vinden uitsluitend plaats op vrijwillige basis. Mocht dit ten koste gaan van de totale inzetbaarheid van het vliegerkorps en/of het kunnen uitvoeren van het KLM-netwerk zullen KLM en de VNV in overleg treden.

1.5.

De vliegers die in aanmerking komen voor een dienstverband bij KLM hebben hun opleiding bij de KFA (KLM Flight Academy) gedaan. Voordat een toekomstige vlieger wordt aangenomen op de KFA heeft hij of zij feitelijk al het sollicitatiegesprek gehad. Op het moment dat er plekken ontstaan neemt KLM contact op met de afgestudeerden, op volgorde van de lijst. Zij voeren dan een ‘let’s connect’ gesprek.

1.6.

Gedurende de corona pandemie heeft KLM enige tijd geen nieuwe vliegers aangenomen. Thans zijn er weer een 50-tal plaatsen vrij en is KLM weer gestart met het benaderen van toekomstige vliegers. De Coördinator Recruitment Flight Crew met aandachtsgebied Flight Operations, mw. [naam 9] , is samen met de Pilot Recruitment Manager verantwoordelijk voor het werven van cockpitpersoneel. Zij heeft over de ‘let’s connect’ gesprekken met deze potentiële vliegers het volgende verklaard:
Deze gesprekken waren bedoeld om, nadat de instroom van nieuwe vliegers lange tijd heeft stilgestaan, weer contact te leggen met de wachtlijstkandidaten en hen op de hoogte te brengen van het feit dat KLM weer instroom van nieuwe vliegers verwacht. Zaken als opzegtermijn, geldigheid brevetten/medische keuring, beschikbaarheid, wat een kandidaat gedaan had tijdens de Corona periode e.d. werden besproken. Tevens werd besproken dat men in staat moet zijn om het gehele netwerk van KLM te vliegen. In het merendeel van de gesprekken gaven de kandidaten onmiddellijk zelf aan dat zij volledig gevaccineerd zijn. In een enkel gesprek is daadwerkelijk de vraag gesteld of een kandidaat volledig gevaccineerd is. Geen enkele kandidaat heeft aangegeven niet volledig gevaccineerd te zijn of niet bereid daartoe. Er zijn geen kandidaten geweest die geen antwoord wilden geven op de gestelde vraag.In geval een kandidaat had aangegeven niet volledig gevaccineerd te zijn of bereid daartoe, of geen antwoord had willen geven op de vraag of de kandidaat volledig gevaccineerd is, dan was dit reden geweest om de betreffende kandidaat geen aanstelling als vlieger bij de KLM aan te bieden omdat de kandidaat niet op iedere bestemming kan vliegen. Dit is conform het altijd geldende KLM beleid. In zo’n geval leggen wij hier niets over vast en wordt de kandidaat simpelweg van de wachtlijst afgehaald. Dit is echter niet aan de orde geweest.Over de vaccinatiestatus van kandidaten is niets vastgelegd en/of geregistreerd.

1.7.

Gedurende de corona pandemie is het aantal vliegers met een reisrestrictie tot nu toe met 30% gestegen tot 800. Een reisrestrictie betekent dat een vlieger niet op een bestemming mag vliegen of bijvoorbeeld niet in de nacht. De (medische) reisrestricties lopen via de bedrijfsarts, KLM Health Services (KHS).

1.8.

Vliegers die, omdat zij niet gevaccineerd zijn of niet (willen) testen, niet naar een bestemming kunnen vliegen waar coronabeperkingen gelden kunnen via KHS een dergelijke reisrestrictie aanvragen. KLM ziet bij de planning dan enkel dat er een restrictie is en niet of de vlieger wel of niet gevaccineerd is.

1.9.

KLM vraagt van haar huidige vliegers geen corona vaccinatie.

1.10.

Op 10 maart 2022 heeft een kandidaat vlieger een e-mail aan VNV gestuurd met als titel ‘vaccinatiedwang toekomstige vliegers KLM’. In deze e-mail heeft de kandidaat vlieger aan VNV gemeld dat er door KLM wordt gevraagd naar de vaccinatiestatus van de kandidaten, en dat de kandidaat vlieger zich gedwongen voelt om de vaccinaties te halen om zichzelf zeker te stellen van een baan, waar hij/zij erg mee zit en hem/haar mentale klachten oplevert.

1.11.

Uit de daaropvolgende correspondentie tussen partijen blijkt onder meer dat KLM zich op het standpunt stelt dat de tussen VNV en KLM gemaakte afspraken enkel gelden voor de werknemers van KLM en niet voor aspirant-werknemers, en dat KLM (al voor corona) als aanname eis stelde dat een sollicitant voor de functie van vlieger inzetbaar moet zijn op alle bestemmingen van het KLM-netwerk. KLM heeft voorts geen gehoor gegeven aan onder meer het verzoek van VNV om te bevestigen dat zij zich zal onthouden van het inwinnen van informatie over de vaccinatiestatus tegen corona van kandidaat vliegers.

Vordering

2. VNV vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

2.1.

KLM met onmiddellijke ingang te verbieden bij kandidaat-vliegers op enigerlei wijze informatie in te winnen en/of te gebruiken omtrent de vaccinatiestatus tegen corona en/of om kandidaten af te wijzen omdat zij aangeven niet gevaccineerd te zijn en/of geen vaccinatie willen nemen;

2.2.

KLM te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,- bij iedere overtreding van dit verbod;

2.3.

KLM te gebieden om de sollicitaties van kandidaten die zij hebben afgewezen omdat zij niet hebben bevestigd tegen corona te zijn gevaccineerd binnen 2 dagen na betekening van onderhavig vonnis onvoorwaardelijk opnieuw in behandeling te nemen en hen binnen die termijn daarover te informeren, en de vaccinatiestatus in het verdere sollicitatieproces volledig buiten beschouwing te laten;

2.4.

KLM te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,- bij iedere overtreding van dit gebod;

2.5.

KLM te veroordelen in de kosten van het geding.

3. VNV stelt hiertoe dat KLM handelt in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en de Wet Medische Keuringen (WMK). Voorts maakt KLM met haar handelwijze ongeoorloofd onderscheid op basis van vaccinatiestatus tegen corona tussen reeds in dienst zijnde vliegers en nieuwe vliegers, nu voor in dienst zijnde vliegers geen vaccinatieverplichting geldt. Daarnaast geldt dat een werkgever op grond van artikel 11 grondwet en artikel 8 EVRM geen vaccinatieplicht aan werknemers mag opleggen vanwege de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en het zelfbeschikkingsrecht van ieder mens over de lichamelijke integriteit. Door deze vraag aan de kandidaat-vliegers te stellen en hen af te wijzen als zij deze ongeoorloofde vraag negatief beantwoorden legt KLM de facto wel een vaccinatieplicht op aan (nieuwe) medewerkers. Dat maakt haar handelwijze onrechtmatig.

Verweer

4. KLM voert aan dat zij gerechtigd is om te vragen of de vliegers inzetbaar zijn op alle bestemmingen. Geen wettelijk voorschrift of rechtsbeginsel verbiedt KLM dit. De vraag is niet in strijd met de AAVG, noch met de WMK en over de vaccinatiestatus wordt niets vastgelegd. Voorts moet zij de vraag stellen omdat, als zij dit niet doet, haar bedrijfsvoering in grote problemen komt. KLM kan het zich niet veroorloven om kandidaten aan te nemen die beperkt inzetbaar zijn door het ontbreken van een vaccinatie tegen corona.

5. Voorts is het vragen naar de inzetbaarheid geen inbreuk op de grondrechten van de kandidaat-vliegers aangezien er geen sprake is van enige vorm van vaccinatiedwang. KLM mag als werkgever bij het aannamebeleid eisen stellen aan de inzetbaarheid om te beoordelen of een kandidaat geschikt is. Het staat de kandidaat vrij om te bepalen of hij wil instemmen met die eisen. Een kandidaat-vlieger kan gewoon bij een andere luchtvaartmaatschappij aan de slag, ook als de kandidaat een opleiding bij de KFA heeft gevolgd. KLM respecteert dat vliegers die al in dienst waren voor Covid dit nieuwe vaccin ter discussie stellen maar dat hoort voor nieuwe vliegers niet te gelden.

6. Van een ongelijke behandeling van de kandidaat vliegers en de vliegers is bovendien geen sprake, aldus KLM. Alle kandidaat-vliegers worden hetzelfde behandeld en kandidaat-vliegers zijn niet gelijk aan vliegers die al in dienst zijn van KLM.

Beoordeling

7. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van VNV in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

8. Kern van het geschil is of KLM van nieuwe piloten mag vragen of zij gevaccineerd zijn tegen corona en bij een negatief antwoord of het ontbreken van een antwoord op deze vraag hierop de nieuwe piloot mag afvoeren van de aannameprocedure. KLM voert aan dat zij enkel vraagt of de vliegers volledig inzetbaar zijn, waarvan een vaccinatie tegen corona volgens KLM deel uitmaakt. Nog daargelaten dat KLM rechtstreeks vraagt naar de vaccinatiestatus wordt met het vragen naar de volledige inzetbaarheid feitelijk óók naar de vaccinatiestatus gevraagd. Door de sollicitatie per direct te beëindigen als het antwoord op de vraag of de kandidaat vlieger gevaccineerd is of wil worden uitblijft of negatief is, zet zij mogelijk kandidaat vliegers onder druk om (alsnog) tot vaccinatie over te gaan. Immers, zonder vaccinatie geen baan bij de KLM, waar de kandidaat vliegers allen voor zijn opgeleid.

9. Geoordeeld wordt dat het vragen naar en eisen van een vaccinatie tegen corona een niet gerechtvaardigde inbreuk oplevert van de grondrechten van de kandidaat vliegers, in het bijzonder maakt het inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van artikel 8 EVRM. Daartoe wordt het volgende overwogen.

10. Met het verlangen van een vaccinatie tegen corona maakt KLM inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) van de kandidaat-vliegers. Het besluit om je al dan niet te laten vaccineren is immers iets wat bij uitstek behoort tot deze persoonlijke levenssfeer. Het van de kandidaat-vlieger verlangen dat zij gevaccineerd is en een positief antwoord geeft op die vraag naar de vaccinatiestatus maakt daarop derhalve een inbreuk. KLM laat daarmee de kandidaat-vliegers die in dienst willen treden van KLM daarin geen keuze.

11. Een dergelijke inbreuk kan onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Gekeken dient te worden naar het legitieme doel, of het middel om dat doel te bereiken geschikt is, en of wordt voldaan aan het proportionaliteits- en subsidiariteitscriterium: “
Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium); voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium)”. (ECLI:NL:HR:2007:BA5802, [partij] )

12. Het doel dat KLM wenst te bereiken door van de kandidaat-vliegers een corona vaccinatie te verlangen is kort gezegd dat KLM, met inachtneming van de cao-afspraken en rekening houdend met de reisrestricties van de reeds in dienst zijnde vliegers, de planning van de vliegers rond kan blijven krijgen. Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat dit zou kunnen worden beschouwd als een legitiem doel. Dat doel kan mogelijk ook worden bereikt met de door KLM toegepaste maatregel, namelijk door een vaccinatie van de toekomstige vliegers te verlangen. Deze maatregel voorkomt echter niet dat de kandidaat vliegers na indiensttreding toch op enig moment een reisrestrictie zullen hebben. Dat kan om een hele andere (medische) reden zijn of omdat de coronamaatregelen wijzigen, maar ook de visie van een vlieger op de corona vaccinaties kan wijzigen nadat zij in dienst zijn gekomen en de vlieger alsnog afziet van nieuwe noodzakelijke vaccinaties tegen corona. Zelfs indien het middel geschikt is om het beoogde doel van KLM te bereiken, hetgeen in dit geding geenszins aannemelijk is geworden, geldt dat naar voorlopig oordeel dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat het middel proportioneel is en ook is niet aannemelijk geworden dat is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste. Daartoe wordt het volgende overwogen.

12. Evident is dat de belangen van de kandidaat-vliegers in onderhavige zaak groot zijn, nu deze zien op een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het belang van KLM om haar planning met inachtneming van de cao-afspraken rond te krijgen en om haar bedrijfsvoering zo goed mogelijk in te richten is eveneens aanwezig, maar weegt niet zo zwaar als deze rechten van de kandidaat-vliegers. Dit geldt te meer nu VNV heeft aangevoerd dat er alternatieven zijn waar de kandidaat-vliegers én veel van de reeds bij KLM werkzame vliegers aan mee willen werken, zoals het doen van (pcr) testen, waarmee het doel van een werkzame planning ook bereikt kan worden. Ook is door VNV ter terechtzitting afdoende toegelicht dat ook de wijze waarop de KLM op dit moment de reisrestricties voor de bestaande vliegers heeft gedefinieerd, in overleg met VNV aanzienlijk verbeterd kan worden, waardoor het gesignaleerde probleem in de planning verholpen kan worden. In het licht van het voorgaande heeft KLM onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij, als zij enkele kandidaat-vliegers aanneemt die niet gevaccineerd zijn, op een personeelsbestand van ruim 3000 vliegers zodanig in de problemen komt dat zij de planning niet meer rond kan krijgen. Daarbij komt, zoals hiervoor reeds overwogen, dat de vaccinatie eis niet tot gevolg heeft dat de kandidaat-vliegers in de toekomst niet alsnog een reisrestrictie vanwege corona kunnen hebben, zowel omdat de vliegers na indiensttreding van gedachten kunnen veranderen of er redenen ontstaan om mogelijke toekomstige vaccinaties toch niet te nemen, alsook omdat toekomstige maatregelen onzeker zijn.

14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de door de KLM genomen maatregel proportioneel is en dat het door de KLM beoogde doel niet op een andere wijze bereikt kan worden. KLM maakt aldus een ongerechtvaardigde inbreuk op de rechten van de kandidaat-vliegers. Dat betekent dat de vordering van VNV om – kort gezegd – KLM te verbieden naar de vaccinatiestatus te vragen van kandidaat-vliegers toewijsbaar is, evenals de daarop gevorderde dwangsom.

15. Hetgeen overigens door VNV is gesteld omtrent de AVG en WMK behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.

16. De vordering om KLM te gebieden de afgewezen kandidaten alsnog te benaderen zal worden afgewezen. KLM heeft aangevoerd dat zij geen enkele kandidaat heeft afgewezen vanwege het niet hebben of willen nemen van de corona vaccinaties, hetgeen door VNV niet (gemotiveerd) betwist is. Zodoende heeft VNV geen belang bij dit deel van haar vorderingen.

17. KLM dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

Verbiedt KLM met onmiddellijke ingang bij kandidaten voor vacatures voor de functie van vlieger op enigerlei wijze informatie in te winnen en/of te gebruiken omtrent de vaccinatiestatus tegen COVID-19 en/of om kandidaten af te wijzen omdat zij aangeven niet gevaccineerd te zijn en/of geen vaccinatie willen nemen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per overtreding;

veroordeelt KLM in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van VNV begroot op:
salaris € 996,00
griffierecht € 128,00
-----------------
totaal € 1124,00
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt KLM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 124,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.