Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/716136 / KG ZA 22-304 EAM/MAH
Vonnis in kort geding van 23 mei 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gemeente [gemeente] .
eiseressen bij concept-dagvaarding van 1 mei 2022,
advocaten mr. M. Bouman en mr. R.H. van Muijen te 's-Hertogenbosch,
tegen
de naamloze vennootschap
VATTENFALL SALES NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde, vrijwillig verschenen,
advocaten mr. G.A. Smit mr. M.E.J. Claessens te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook [eiseres 1] , [eiseres 2] en Vattenfall worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Nadat op 22 april 2022 Vattenfall N.V. was gedagvaard tegen de zitting van 3 mei 2022, is, na overleg tussen partijen en de voorzieningenrechter, in plaats daarvan Vattenfall opgeroepen bij gelijkluidende concept-dagvaarding. Vattenfall is vrijwillig verschenen op de zitting van 3 mei 2022. Ter zitting hebben eiseressen de vorderingen tegen Vattenfall N.V. ingetrokken.
1.2.
Bij de zitting waren aanwezig:
- aan de kant van eiseressen: [naam 1] (COO [eiseres 1] ), [naam 2] (directeur [eiseres 2] ), [naam 3] (adviseur Energy-Check), met mr. Bouman en mr. Van Muijen,
- aan de kant van Vattenfall: [naam 4] (legal counsel), [naam 5] (commercieel manager), met mr. Smit en mr. Claessens.
1.3.
Op de zitting hebben eiseressen de vorderingen in de concept-dagvaarding toegelicht. Vattenfall heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en Vattenfall ook een pleitnota
1.4.
Vonnis was aanvankelijk bepaald op 17 mei 2022. Op 9 mei 2022 is aan de advocaten van partijen bericht dat vonnis zal worden gewezen op 23 mei 2022.
2.De feiten
2.1.
[eiseres 1] is op 9 februari 1984 opgericht en produceert flexibele verpakkingen en folies voor de industrie. [naam bv] B.V. is sinds 14 november respectievelijk 24 mei 2000 enig aandeelhouder van zowel [eiseres 1] als [eiseres 2] .
2.2.
Vattenfall is een energieleverancier en levert energie aan een aanzienlijk deel van de zakelijke markt in Nederland.
2.3.
Energy-Check is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het samenstellen van inkoopcollectieven en het inkopen van energie ten behoeve van deze inkoopcollectieven. Zij sluit vervolgens namens het inkoopcollectief leveringsovereenkomsten af.
2.4.
Ten behoeve van het NRK [1] -collectief heeft Energy-Check op 27 maart 2019 een tender uitgeschreven en heeft zij verschillende energieleveranciers, waaronder Nuon, benaderd om een offerte uit te brengen voor de inkoop van elektra en gas voor de leveringsjaren 2022 en 2023.
2.5.
Nuon heeft haar naam in oktober 2019 gewijzigd in Vattenfall. Gemakshalve wordt ook Nuon hierna Vattenfall genoemd.
2.6.
Na correspondentie over enkele voorwaarden heeft Vattenfall (accountmanager [naam 6] ) bij e-mail van 30 april 2019 aan Energy-Check vier (concept-)leveringsovereenkomsten voor elektriciteit en één voor gas gezonden, waaronder een overeenkomst voor levering van elektriciteit van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2023 met kenmerk NRK Energie Inkoop [inkoopnr. 1] (hierna: de Concept-overeenkomst).
2.7.
Op p. 1 van de Concept-overeenkomst staat, voor zover relevant:
“Gevolmachtigde van Afnemer:NRK Energie Inkoop (Hierna: "Gevolmachtigde") [adres 1]
(…)
Afnemers:Alle individuele (rechts-) personen respectievelijk vennootschappen tezamen zoals vermeld in het overzicht leveringspunten hierna: "Afnemer(s)"
Leverancier:N.V. Nuon Sales Nederland (…)
Leveringspunt(en):Deze Leveringsovereenkomst is van toepassing op de leveringspunt(en) zoals opgenomen in Addendum A (Overzicht Leveringspunten).
(…)
Geldigheid offerte:tot en met 2 mei 2019 16.00 uur
Bevoegdheden Gevolmachtigde
Gevolmachtigde is op basis van een door Afnemer rechtsgeldig ondertekende volmacht gerechtigd namens de betreffende Afnemer de in deze Leveringsovereenkomst nader omschreven (rechts)handelingen te verrichten. Daar waar derhalve in deze Leveringsovereenkomst "Gevolmachtigde" staat, dient steeds "Gevolmachtigde namens Afnemer(s)" te worden gelezen.
Contractprijs en leveringsperiode
Gevolmachtigde heeft gekozen voor Nuon Split Prijs Online. Hiermee koopt Gevolmachtigde het Volume voor de contractperiode in op verschillende momenten via een online webportal. Gevolmachtigde zal het gehele volume, zoals weergegeven in Addendum B (hierna: "Volume") inkopen tegen de "Endex Power NL End-of-Day settlement Prijs" en/of via de Over-The-Counter (hierna:"OTC") markt voor de betreffende periode. Nuon rekent vaste opslagen voor het inkopen van het Volume. Voor de beschikbaarstelling van het Platform betaalt Afnemer een maandelijks vastrecht per aansluiting. De opslagen en het vastrecht zijn weergegeven in de onderstaande tabel.”
2.8.
Onder het kopje ‘Bandbreedte’ staat in de Concept-overeenkomst:
“De in deze Leveringsovereenkomst vermelde prijzen zijn van toepassing op het werkelijke jaarverbruik. Indien het werkelijke jaarverbruik meer dan 15% afwijkt van het overeengekomen jaarvolume zoals vermeld in de tabel 'Bandbreedte volume' in Addendum A geldt het volgende:
Het verbruik boven de 115% van de overeengekomen jaarvolumes wordt gefactureerd op basis van de profielgewogen APX Day Ahead prijs voor dat specifieke jaar in plaats van de Contractprijs.
Indien voor een jaar het werkelijke geleverde volume minder bedraagt dan 85% van het overeengekomen jaarvolume wordt voor het niet-geleverde volume (d.w.z. het verschil tussen het werkelijk geleverde volume en 85% van het overeengekomen volume) het verschil tussen de profielgewogen APX Day Ahead prijs en de Contractprijs voor dat specifieke jaar in rekening gebracht, wanneer de profielgewogen APX Day Ahead prijs lager is dan de Contractprijs.
Indien de profielgewogen APX Day Ahead prijs hoger uitvalt dan de Contractprijs zal dit verschil aan Afnemers gecrediteerd worden.
Indien de collectieve bandbreedte wordt over- of onderschreden, zullen alle afnemers die individueel hebben bijgedragen aan bovengenoemde over- of onderschrijding, worden afgerekend naar rato van de grootte van hun individuele over- of onderschrijding. Dit zal na afloop van het kalenderjaar met de Afnemers verrekend worden.”
2.9.
Onder het kopje ‘Toevoegen en afvoeren van Leveringspunten’ staat in de Concept-overeenkomst:
“Gedurende de looptijd van deze Leveringsovereenkomst hebben Afnemers de mogelijkheid om nieuwe Leveringspunten toe te voegen aan of bestaande Leveringspunten af te voeren van de Leveringsovereenkomst. Nuon zal Gevolmachtigde op eerste verzoek informeren over procedures voor toe- of afvoeren van Leveringspunten. Nuon heeft exclusiviteit van levering aan Afnemers gedurende de Leveringsperiode.
Nieuwe juridische entiteiten van de ondernemingen in onderhavig contract mogen worden toegevoegd zolang de bandbreedte van 15% niet wordt overschreden."
2.10.
Bovenaan het aangehechte Addendum A staat:
“De Leveringsovereenkomst is gebaseerd op de in onderstaand overzicht genoemde Leveringspunten. Nuon verzoekt Afnemer het overzicht te controleren op juistheid en volledigheid. Aanvullingen en wijzigingen kunnen door Afnemer worden doorgegeven aan [naam 6] . Bij substantiële afwijkingen behoudt Nuon zich het recht voor de Leveringsovereenkomst aan te passen.”
In de tabel daaronder zijn tientallen afnemers vermeld, sommige met meerdere leveringsadressen. In de kolom ‘Volume KwH’ staat achter elk leveringsadres een getal. [eiseres 1] staat niet in de tabel. [eiseres 2] staat er met drie leveringspunten in.
2.11.
In Addendum B is het totale volume vermeld per contractjaar:
Dit volume is gebaseerd op het volume per leveringspunt zoals weergegeven in Addendum A.
2.12.
Op 2 mei 2019 is deze leveringsovereenkomst ondertekend door enerzijds Vattenfall als leverancier en anderzijds namens NRK Energie Inkoop (het NRK-collectief ) als ‘Gevolmachtigde van Afnemer’ door Ton Krieger van Energy-Check. Energy-Check heeft elke bladzijde (ook van de addenda) geparafeerd en de getekende overeenkomst (met inbegrip van de addenda hierna aangeduid als: de Overeenkomst) per e-mail van 2 mei 2019 aan Vattenfall gestuurd. De tekst van de getekende overeenkomst wijkt, behalve op een hier niet relevant klein punt, niet af van het concept van 30 april 2019; ook in deze eindversie van Addendum A is [eiseres 1] (dus) niet vermeld.
2.13.
In reactie op een e-mail van Vattenfall van 12 april 2021 (over het toevoegen van Paardekoper B.V. en Koninklijke Verpakkingsindustrie Stempher B.V. aan de Overeenkomst en aan het NRK-leveringscontract voor gas) heeft Energy-Check bij e-mail van 15 april 2021 onder meer geschreven:
“We hebben de lijst van Vattenfall naast de huidige aansluitlijsten gelegd; Zie bijgaand. Rood kan uit het collectief, geel is nog twijfel over en de aansluitingen die in de lijst ontbraken staan in een apart tabel weergegeven. Met name [eiseres 1] viel op, deze stond wel in de oorspronkelijke aansluitlijst.
Wat betreft de bandbreedte: (…) .”
2.14.
In de verdere correspondentie tot en met 17 juni 2021 gaat het uitsluitend over de kwestie van de bandbreedte die in de vier elektra-contracten met NRK-leden verschillend is geregeld, niet meer over eventuele aanpassingen van de lijst of over [eiseres 1] .
2.15.
Bij e-mail van 17 juni 2021 heeft Vattenfall aan Energy-Check, als oplossing voor de contractuele verschillen met betrekking tot de bandbreedtes, een addendum bij de NRK contracten gezonden.
Overweging E van dit addendum luidt:
‘’E. Partijen zijn overeengekomen om een bandbreedte van 15% te berekenen over het gehele door het inkoopcollectief gecontracteerde volume.’’
Art. 1.2 luidt als volgt:
‘’In de overige overeenkomsten met een bandbreedte wordt de tekst onder het kopje Bandbreedte volume vervangen door de volgende tekst:
De in deze Leveringsovereenkomst vermelde prijzen zijn van toepassing op het werkelijke jaarverbruik. Indien het werkelijke jaarverbruik meer dan 15% afwijkt van hettotaledoor het collectief NRK Energie Inkoop overeengekomen jaarvolume van 126.132 MWh uit de contracten [inkoopnr. 2] , [inkoopnr. 3] , [inkoopnr. 1] , [inkoopnr. 4] , geldt het volgende: (…).’’.
2.16.
Op 20 december 2021 heeft Vattenfall, kennelijk naar aanleiding van een telefonisch verzoek van Energy-Check die dag, aan Energy-Check per e-mail bericht - dat zij de bepaling in de Overeenkomst over het toevoegen van entiteiten zo leest dat het gaat om nieuwe juridische entiteiten van die afnemers die al onderdeel uitmaken van het contract, en
- dat [eiseres 1] dus niet kan worden toegevoegd, omdat zij geen dochter is van een bestaande partij bij de Overeenkomst.
2.17.
Energy-Check heeft bij e-mail van 21 december 2021 aan Vattenfall gevraagd: “Zou je onderstaande aansluiting kunnen toevoegen aan het NRK Collectief?”. In de tabel daaronder staat [eiseres 2] als ‘bedrijf/deelnemer’ vermeld, met daarbij het adres van [eiseres 1] ( [adres 2] ), een verbruik van ‘9.027.667’ en startdatum 1 januari 2022.
2.18.
Op 23 december 2021 heeft netbeheerder Liander aan Energy-Check per e-mail geschreven:
“Op 23 december 2021 Je hebt een vraag over een aansluiting. (..)
Betreft
(…)
Adres: [adres 2]
Uitleg over proces
Zoals telefonisch besproken een korte samenvatting van ons gesprek.
Momenteel is Eneco (…) de leverancier op deze aansluiting, op 1 januari 2022 staat er een leverancierswitch van Vattenfall Sales Nederland B2B.
Wanneer er wordt gekozen om deze inhuizing in te trekken voor de ingangsdatum zal Eneco (…) de leverancier blijven. “
2.19.
Nadat Energy-Check kenbaar had gemaakt dat zij het met de e-mail van Vattenfall van 20 december 2021 niet eens was, hebben Vattenfall en Energy-Check overlegd en gecorrespondeerd, waarbij ieder heeft volhard in haar standpunt en Energy-Check een kort geding heeft aangekondigd. Vattenfall heeft [eiseres 1] aangeboden, om te voorkomen dat zij zonder stroom zou komen te zitten, per 1 januari 2022 elektriciteit te leveren tegen – kort gezegd - variabele markttarieven (die aanmerkelijk hoger waren dan de NRK-tarieven), waarbij [eiseres 1] ieder moment zou mogen opzeggen. Daarmee is Energy-Check namens [eiseres 1] op 30 december 2021 onder protest akkoord gegaan.
2.20.
Vattenfall heeft [eiseres 1] een factuur gedateerd 8 februari 2022 van € 118.135,24 over januari 2022 gestuurd, die is gebaseerd op de NRK-tarieven. [eiseres 1] heeft de factuur voldaan. Vervolgens heeft [eiseres 1] een creditnota gedateerd 22 februari 2022 voor dat bedrag ontvangen en een nieuwe factuur gedateerd 1 maart 2022 over januari 2022 ad € 244.893,49.
2.21.
Tegen deze laatste factuur heeft [eiseres 1] bij e-mail van 11 maart 2022 bezwaar gemaakt. Dat is door Vattenfall op 18 maart 2022 van de hand gewezen, onder verwijzing naar haar standpunt dat [eiseres 1] geen partij is bij de Overeenkomst, waarbij Vattenfall heeft aangezegd de levering te zullen staken indien de openstaande bedragen niet binnen vier dagen worden betaald.
2.22.
Vattenfall heeft [eiseres 1] € 190.743,34 over februari 2022 gefactureerd en € 315.930,15 over maart 2022.. Volgens [eiseres 1] bedraagt het verschil met de NRK-tarieven en daarmee haar schade € 72.008,42 respectievelijk € 163.786,21.
3.Het geschil
3.1.
Eiseressen vorderen:
Primair:
I. te oordelen dat [eiseres 1] in de contractjaren 2022 en 2023 partij is bij de Overeenkomst en Vattenfall te veroordelen om [eiseres 1] per 1 januari 2022 tot en met 31 december 2023 van elektriciteit te voorzien tegen betaling van de op basis van de Overeenkomst geldende prijzen;
Subsidiair:
II. te oordelen dat Vattenfall en [eiseres 1] de bedoeling hebben gehad [eiseres 1] in de contractjaren 2022 en 2023 partij bij de NRK overeenkomst te laten zijn en [eiseres 1] om die reden partij is bij de NRK overeenkomst gedurende de contractjaren 2022 en 2023 en Vattenfall te veroordelen om [eiseres 1] per 1 januari 2022 tot en met 31 december 2023 van elektriciteit te voorzien tegen betaling van de op basis van de NRK overeenkomst geldende prijzen,
Meer subsidiair:
III. te oordelen dat [eiseres 1] via de bandbreedteregeling alsnog kan worden toegevoegd aan de NRK overeenkomst over de contractjaren 2022 en 2023 en Vattenfall te gebieden akkoord te gaan met het per 1 januari 2022 toevoegen van [eiseres 1] aan de NRK overeenkomst en Vattenfall te veroordelen om [eiseres 1] per 1 januari 2022 tot en met 31 december 2023 van elektriciteit te voorzien tegen betaling van de op basis van de NRK overeenkomst geldende prijzen;
Meer subsidiair:
IV. te oordelen dat Vattenfall onrechtmatig handelt jegens [eiseres 1] door te weigeren [eiseres 1] toe te voegen aan het NRK contract en Vattenfall te veroordelen om aan [eiseres 1] de dientengevolge geleden en te lijden schade te vergoeden door Vattenfall te veroordelen om [eiseres 1] over de periode gelegen vanaf de achtste dag nadat het vonnis is gewezen tot en met 31 december 2023 van elektriciteit te voorzien tegen betaling van de op basis van de NRK overeenkomst geldende prijzen en Vattenfall te veroordelen tot restitutie van de geldsom bestaande uit het verschil tussen hetgeen [eiseres 1] aan Vattenfall heeft betaald voor de bij haar afgenomen elektriciteit in de periode 1 januari 2022 tot aan het moment dat zij beleverd wordt conform de op basis van het NRK contract geldende tarieven enerzijds en hetgeen zij in laatstgenoemde periode aan Vattenfall heeft betaald voor de afgenomen elektriciteit anderzijds, en Vattenfall over de resp. maanden januari, februari en maart 2002 te veroordelen tot restitutie van de resp. geldsommen € 104.758,86, € 72.008,42 en
€ 163.786,21 derhalve in totaal € 340.553,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele voldoening .
Meer subsidiair:
V. Te oordelen dat Vattenfall, in ieder geval tot de dag dat er een uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis is gewezen in een eventueel te entameren bodemprocedure tussen Vattenfall en [eiseres 1] teneinde de vraag beantwoord te krijgen of Vattenfall [eiseres 1] over de contractjaren 2022 en 2023 in verband met de afname van elektriciteit door [eiseres 1] , dient te factureren op basis van de op grond van het NRK contract geldende tarieven, of dat zij daarentegen marktprijzen mag hanteren, gehouden is de door [eiseres 1] in de contractjaren 2022 en 2023 afgenomen en af te nemen elektriciteit te factureren conform de op grond van de NRK overeenkomst geldende prijzen.
Zowel primair als (meer) subsidiair:
VI. Vattenfall te veroordelen tot restitutie aan [eiseres 1] van € 104.758,86,
€ 72.008,42 en € 163.786,21, derhalve in totaal € 340.553,49, wegens te veel gefactureerde bedragen over de maanden januari, februari en maart 2022, met wettelijke rente;
VII. Vattenfall te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.478,67 aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente;
VIII. Vattenfall te veroordelen tot betaling van de gerechtelijke kosten van
€ 8.776,50, met wettelijke rente;
IX. Vattenfall te veroordelen in de proces- en nakosten, met wettelijke rente.
3.2.
Daartoe stelt [eiseres 1] primair dat zij middels aanbod en aanvaarding partij is geworden bij de Overeenkomst, subsidiair dat dit volgt uit de bedoeling van Vattenfall en [eiseres 1] . Meer subsidiair stellen [eiseres 1] en [eiseres 2] zich op het standpunt dat [eiseres 1] op grond van de bandbreedteregeling alsnog toegevoegd dient te worden aan de Overeenkomst. Nog meer subsidiair meent [eiseres 1] dat Vattenfall jegens haar een onrechtmatige daad pleegt door haar niet toe te voegen. Nog meer subsidiair verzoekt [eiseres 1] een voorlopige voorziening te treffen zodat zij tot aan de uitspraak in de bodemprocedure beleverd wordt conform de NRK tarieven.
3.3.
Vattenfall voert verweer, dat op het volgende neerkomt. De vorderingen moeten worden afgewezen, primair omdat [eiseres 1] simpelweg geen partij is bij de Overeenkomst. Zij staat niet in het op 30 april 2019 aan Energy-Check toegezonden en op 2 mei 2019 door Energy-Check voor akkoord geretourneerde Addendum A. Als al waar is dat [eiseres 1] wel wenste te contracteren – dat kan Vattenfall niet nagaan, het komt vaker voor dat men voor het moment van ondertekening alsnog uit een collectief stapt – is het feit dat [eiseres 1] niet op de uiteindelijke lijst staat, waarschijnlijk het gevolg van wanprestatie van Energy-Check maar in ieder geval niet van Vattenfall. Het was bij uitstek de taak van een professioneel intermediair als Energy-Check om de lijst te controleren en zo nodig correcties door te geven. Vattenfall heeft Energy-Check bovendien van tevoren uitdrukkelijk gevraagd te controleren en daar is vóór de ondertekening geen correctie van Energy-Check op gekomen. Integendeel, Energy-Check heeft Addendum A, evenals de rest van de Overeenkomst, op 2 mei 2019 geparafeerd en daarmee geaccordeerd. [eiseres 1] is met haar vordering bij Vattenfall dus aan het verkeerde adres.
Uit hetgeen [eiseres 1] aanvoert kan ook niet worden afgeleid dat partijen de bedoeling hadden om [eiseres 1] wèl partij te maken.
Verder verplicht de Overeenkomst (naar de letter of volgens de bedoeling van partijen) Vattenfall niet om [eiseres 1] alsnog toe te voegen als afnemer of leveringspunt en zeker niet met terugwerkende kracht tegen de veel lagere NRK-tarieven. Vattenfall heeft de door [eiseres 1] benodigde – grote – hoeveelheid elektriciteit (9,5 GwH) feitelijk ook niet ingekocht.
Gelet op de sterk gestegen marktprijzen zag Vattenfall, tenslotte, in december 2021 geen mogelijkheid om [eiseres 1] uit coulance alsnog toe te voegen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1.
Verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar in kort geding. Voor zover deze worden gevorderd (zoals bijvoorbeeld het eerste deel van vordering I., “..te oordelen dat [eiseres 1] in de contractjaren 2022 en 2023 partij is bij de Overeenkomst…”), worden zij om die reden afgewezen.
4.2.
Eiseressen willen met de vorderingen bereiken dat Vattenfall [eiseres 1] per 1 januari 2022 tot en met 31 december 2023 van elektriciteit voorziet tegen de conform de Overeenkomst geldende (ten opzichte van de huidige marktprijzen veel lagere) ‘NRK-tarieven’. Voor de maanden die [eiseres 1] onder protest al heeft voldaan (januari tot en met maart 2022) wil zij restitutie van het aldus in haar ogen teveel betaalde.
4.3.
Eiseressen stellen daartoe primair dat [eiseres 1] partij is bij de Overeenkomst en dat Vattenfall jegens haar moet nakomen. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
Spoedeisend belang
4.4.
Volgens [eiseres 1] factureert Vattenfall ten onrechte niet conform de NRK- tarieven van de Overeenkomst maar op basis van de – nu veel hogere - marktprijzen. De schade (exclusief BTW) bedraagt over de maanden januari, februari en maart respectievelijk € 104.758,86, € 72.008,42 en € 163.786,21. Indien dit de komende twee jaar zo doorgaat komt haar liquiditeit, althans haar vermogen om investeringen te doen, ernstig in het gedrang, aldus [eiseres 1] . Daarmee heeft [eiseres 1] de spoedeisendheid van de vorderingen tot betaling voldoende aannemelijk gemaakt.
I. en II. Is [eiseres 1] partij bij de Overeenkomst?
4.5.
Volgens [eiseres 1] is zij contractspartij geworden door aanbod en aanvaarding. Dat standpunt vindt geen steun in de tekst van de Overeenkomst. Uit blad 1 van de Overeenkomst volgt dat, naast uiteraard Vattenfall, uitsluitend partij bij de Overeenkomst zijn de in Addendum A genoemde (rechts)personen (voor zover het hun daar vermelde leveringspunten of aansluitingen (de feitelijke adressen) betreft). Energy-Check is in het hele aanbestedingsproces en bij de ondertekening als gevolmachtigde van de Afnemers opgetreden. [eiseres 1] is in het Addendum A, dat deel uitmaakt van de op 2 mei 2019 getekende Overeenkomst, niet vermeld, evenmin als in de op 30 april 2019 door Vattenfall aan Energy-Check gestuurde versie. Het aanbod van 30 april 2019 is op 2 mei 2019 door Energy-Check dus niet namens [eiseres 1] aanvaard.
4.6.
Volgens [eiseres 1] is echter de op 2 mei 2019 getekende versie van de overeenkomst niet maatgevend, nu de overeenkomst tussen partijen reeds eerder tot stand is gekomen doordat Energy-Check namens [eiseres 1] op 19 april 2019 het aanbod van Vattenfall van 4 april 2019 heeft aanvaard. [eiseres 1] is wel vermeld in de aanbieding van Vattenfall aan Energy-Check van 4 april 2019 en in het op 19 april 2019 door Energy-Check geretourneerde – aangepaste – zogenoemde moederbestand met aansluitingen die deelnemen aan het collectief. Daarmee zou zij contractspartij zijn geworden.
4.7.
Dit betoog van [eiseres 1] overtuigt niet. De documenten van 4 en 19 april 2019 waren immers nog slechts concepten. Vattenfall heeft onbetwist aangevoerd dat er bij dit soort biedingsprocedures met inkoopcollectieven tot aan de ondertekening vaak nog leveringspunten en afnemers toegevoegd of afgevoerd worden, zodat alleen de definitieve lijst bij de getekende overeenkomst bepalend is. Ook op 19 april 2019 heeft Energy-Check nog diverse wijzigingen in het moederbestand doorgevoerd. Die lijst had, blijkens de begeleidende e-mail van Energy-Check van 19 april 2019, bovendien betrekking op zowel gas als elektriciteit. Niet alle afnemers contracteren (uiteindelijk) voor zowel gas als elektriciteit.
4.8.
Bij deze stand van zaken is in dit kort geding niet vast te stellen of het feit dat [eiseres 1] niet in het uiteindelijke addendum A staat een vergissing is geweest of een bewuste keuze van [eiseres 1] om (toch) niet mee te doen. Het maakt ook niet uit, aangezien de lijst van 2 mei 2019 maatgevend is. In dit verband is ook van belang dat [eiseres 1] werd bijgestaan door een professionele intermediair, Energy-Check. Vattenfall heeft er terecht op gewezen dat boven het op 30 april 2019 toegezonden en op 2 mei 2019 door Energy-Check geparafeerde addendum A stond dat de Afnemer (dat wil zeggen Energy-Check) het overzicht diende te controleren op juistheid en volledigheid. Het ligt ook voor de hand dat dit de verantwoordelijkheid is van Energy-Check, aangezien zij als gevolmachtigde van het collectief en gezien haar rol in het hele proces weet of in ieder geval moet weten welke afnemers met welke aansluitingen uiteindelijk willen contracteren.
4.9.
[eiseres 1] beroept zich subsidiair op de bedoeling van partijen. Volgens [eiseres 1] is Vattenfall er, evenals [eiseres 1] zelf, steeds van uitgegaan dat [eiseres 1] partij is geworden bij de Overeenkomst en heeft Vattenfall zelfs uitvoering aan de Overeenkomst gegeven alsof [eiseres 1] daarbij partij was. Zij beroept zich daarbij op een aantal omstandigheden die hierna ter sprake zullen komen. Het standpunt van [eiseres 1] is door Vattenfall uitdrukkelijk betwist. Zij heeft erop gewezen dat zij [eiseres 1] nooit als partij heeft beschouwd en dat vanaf het moment dat daartoe aanleiding was, 20 december 2021, ook consequent heeft duidelijk gemaakt aan Energy-Check.
4.10.
Het standpunt van [eiseres 1] wordt niet gevolgd. Het feit dat [eiseres 1] vanaf 23 december 2021 enige maanden in het interne systeem van Vattenfall kennelijk als partij bij de Overeenkomst te boek heeft gestaan, de mail van Liander van 23 december 2021 (zie 2.18) en het feit dat aan [eiseres 1] over januari 2022 aanvankelijk de NRK-tarieven zijn berekend, kunnen alle het gevolg zijn van dezelfde omstandigheid, te weten een administratieve vergissing bij Vattenfall (zoals zij stelt). Goed denkbaar is bovendien dat deze vergissing het gevolg is van het misleidende verzoek van Energy-Check van 21 december 2021 aan Vattenfall, waarin wordt gevraagd een aansluiting toe te voegen op het adres van [eiseres 1] maar op naam van [eiseres 2] (en zonder [eiseres 1] te noemen).
Bovendien heeft Vattenfall blijkens de overgelegde mails vanaf 20 december 2021 inderdaad consequent duidelijk gemaakt dat [eiseres 1] in haar ogen geen partij was bij de Overeenkomst (en ook niet toegevoegd kon worden). Voordien was daartoe geen aanleiding. Ook het verzoek van [eiseres 1] van 15 april 2021 om een aantal ‘aansluitingen’ toe te voegen, waaronder [eiseres 1] , vormde niet zo een aanleiding, aangezien [eiseres 1] niet een ‘aansluiting’ was, maar een aparte entiteit. Vattenfall en Energy-Check zijn er in de vervolgcorrespondentie ook niet op teruggekomen.
4.11.
[eiseres 1] stelt nog dat Vattenfall op 9 juli 2019 bij Energy-Check de volmacht van onder meer [eiseres 1] heeft opgevraagd, waarop Energy-Check de volmacht uit 2017 aan Vattenfall heeft toegestuurd. Daarop had [eiseres 1] onder meer aangekruist “Ja, ik neem deel aan de collectieve inkoop van elektriciteit” en “Ja, ik neem deel aan de collectieve inkoop van gas”. Niet in te zien valt hoe uit deze oude volmacht zou blijken dat Vattenfall [eiseres 1] als partij bij de Overeenkomst van 2 mei 2019 beschouwt of moet beschouwen, alleen al niet omdat zoals gezegd kandidaat-partijen zich vaak nog voor de ondertekening terugtrekken uit een collectief.
4.12.
Het is ongelukkig dat Vattenfall over januari 2022 aanvankelijk de lage tarieven aan [eiseres 1] in rekening heeft gebracht, maar gelet op het bovenstaande is al met al onvoldoende aannemelijk dat een bodemrechter zal oordelen dat partijen bedoeld hebben dat [eiseres 1] partij was bij de Overeenkomst.
4.13.
Dit alles betekent dat vorderingen I en II niet toewijsbaar zijn.
III. Toevoegen [eiseres 1] op grond van Overeenkomst?
4.14.
[eiseres 1] stelt, meer subsidiair, dat Vattenfall contractueel verplicht is (en daarom moet worden geboden) om [eiseres 1] via de bandbreedteregeling alsnog toe te voegen aan de Overeenkomst. Dat zou onder meer het geval zijn omdat Vattenfall met het toesturen van de contracten op 30 april 2019 te kennen heeft gegeven alsnog in te stemmen met instroom van nieuwe NRK-leden tijdens de looptijd van de Overeenkomst tegen de daarin vervatte voorwaarden en prijzen. Dit kan zonder financiële consequenties want de bandbreedteregeling, zo begrijpt de voorzieningenrechter verder het betoog van [eiseres 1] , is daarbij geen beletsel. Sinds het addendum van 17 juni 2021 gaat het immers om 15% van het totaal van de vier contracten en die wordt door toevoeging van [eiseres 1] niet overschreden.
4.15.
In de eerste plaats geldt dat [eiseres 1] vooralsnog niet als partij bij de Overeenkomst kan worden aangemerkt, zoals hiervoor is overwogen, en zich dus niet op bepalingen uit die Overeenkomst kan beroepen. [eiseres 1] stelt dat in dat geval deze vordering wordt ingesteld door [eiseres 2] , die als Afnemer is opgenomen in de Overeenkomst en daarmee op grond van een passage op pagina 5 in ieder geval gerechtigd is om een nieuw leverpunt toe te voegen aan de Overeenkomst.
4.16.
Dit betoog stuit reeds af op het feit dat [eiseres 1] geen leveringspunt is van [eiseres 2] , maar een zelfstandige entiteit.
4.17.
Ten overvloede wordt overwogen dat het onder 4.14 weergeven standpunt van [eiseres 1] ook inhoudelijk geen hout snijdt. Niet alleen vindt het geen steun in de tekst van de Overeenkomst, maar ook is niet voldoende aannemelijk dat partijen bedoeld hebben toevoeging op deze voorwaarden (toch) af te spreken. In het programma van eisen heeft Energy-Check weliswaar bij 5.4 opgenomen de eis: “
Instroom van NRK-leden (http://www.nrk.nl/nrk/aangesloten-bedrijven) geschiedt gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst onder de voorwaarden en prijzen van de overeenkomst”, maar daarachter heeft Vattenfall op 4 april 2019 ingevuld :
“dit is mogelijk maar heeft een prijsopdrijvend effect”. Deze discussie heeft kennelijk geresulteerd in de hierboven onder 2.9 geciteerde passage die, als gezegd, ongewijzigd in de Overeenkomst is opgenomen. Die passage maakt volgens Vattenfall toevoeging van [eiseres 1] niet mogelijk, alleen al omdat zij noch een leveringspunt, noch een nieuwe juridische entiteit van een reeds gecontracteerde afnemer is. [eiseres 1] bepleit een andere uitleg van de bepaling, namelijk dat ook zustervennootschappen en vennootschappen behorend tot het concern van de in de overeenkomsten genoemde entiteiten mogen worden toegevoegd gedurende de looptijd van het contract, zolang zij maar kwalificeren als NRK lid. In die optiek zou [eiseres 1] als zuster van contractspartij [eiseres 2] toelaatbaar zijn. Deze uitleg vindt echter geen steun in de bewoordingen van de bepaling en [eiseres 1] heeft niet aannemelijk gemaakt op grond van welke omstandigheden, gelet op de Haviltex-maatstaf, er reden is voor een afwijkende interpretatie.
Instroom van NRK-leden (http://www.nrk.nl/nrk/aangesloten-bedrijven) geschiedt gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst onder de voorwaarden en prijzen van de overeenkomst”, maar daarachter heeft Vattenfall op 4 april 2019 ingevuld :
“dit is mogelijk maar heeft een prijsopdrijvend effect”. Deze discussie heeft kennelijk geresulteerd in de hierboven onder 2.9 geciteerde passage die, als gezegd, ongewijzigd in de Overeenkomst is opgenomen. Die passage maakt volgens Vattenfall toevoeging van [eiseres 1] niet mogelijk, alleen al omdat zij noch een leveringspunt, noch een nieuwe juridische entiteit van een reeds gecontracteerde afnemer is. [eiseres 1] bepleit een andere uitleg van de bepaling, namelijk dat ook zustervennootschappen en vennootschappen behorend tot het concern van de in de overeenkomsten genoemde entiteiten mogen worden toegevoegd gedurende de looptijd van het contract, zolang zij maar kwalificeren als NRK lid. In die optiek zou [eiseres 1] als zuster van contractspartij [eiseres 2] toelaatbaar zijn. Deze uitleg vindt echter geen steun in de bewoordingen van de bepaling en [eiseres 1] heeft niet aannemelijk gemaakt op grond van welke omstandigheden, gelet op de Haviltex-maatstaf, er reden is voor een afwijkende interpretatie.
4.18.
Eveneens ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat het erop lijkt dat de Overeenkomst zo moet worden uitgelegd, dat de bandbreedteregeling veeleer een afrekenmechanisme is voor het geval bestaande klanten beduidend (15%) meer of minder dan de vooraf geschatte hoeveelheid stroom verbruiken, dan een regeling voor toelating van nieuwe klanten. Aanvankelijk ging het om 15% van het volume per contract en door het addendum van 17 juni 2021 is dat gewijzigd in 15% over het volume van alle vier NRK-stroomcontracten gezamenlijk. Verder is de meest waarschijnlijke uitleg dat Vattenfall wel nieuwe klanten (die nog geen Afnemer zijn) mag toevoegen aan de Overeenkomst (zoals zij o.a. met Sempher heeft gedaan) maar dat zij daartoe op grond van de Overeenkomst niet toe kan worden verplicht.
4.19.
[eiseres 1] stelt in dit verband nog dat de in het addendum van 17 juni 2021 opgenomen nadere afspraak dat een bandbreedte van 15% wordt gehanteerd over het gehele door het NRK inkoopcollectief gecontracteerde volume, voor haar essentieel was om het totale door [eiseres 1] gewenste af te nemen jaarvolume alsnog geleverd te krijgen via het NRK-inkoopcollectief. Vattenfall voert daartegen aan dat dit motief haar niet bekend was en dat zij met het addendum niet heeft bedoeld [eiseres 1] alsnog toe te laten tot de Overeenkomst.
4.20.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de bepaling in de Overeenkomst over het toevoegen van leveringspunten, bedoeld in 2.9, door het addendum van 17 juni 2021 niet is gewijzigd. Voor zover [eiseres 1] beoogt te stellen dat partijen met het addendum mede of impliciet hebben bedoeld [eiseres 1] alsnog toegang te verschaffen tot de Overeenkomst, vindt deze stelling van [eiseres 1] in de tekst van het addendum en in de overgelegde correspondentie geen steun. Tegenover de betwisting door Vattenfall heeft [eiseres 1] haar stelling ook overigens niet onderbouwd.
4.21.
Hoe dit ook zij, niet voldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Vattenfall contractueel verplicht is (en daarom moet worden geboden) om [eiseres 1] toe te voegen aan de Overeenkomst. Vordering III wordt daarom afgewezen.
IV. niet toevoegen onrechtmatig?
4.22.
[eiseres 1] heeft niet voldoende duidelijk gemaakt waarom het niet toevoegen aan de Overeenkomst door de bodemrechter onrechtmatig zou worden geoordeeld en Vattenfall schadeplichtig maakt. In de stukken en de verklaringen van partijen zijn daarvoor, mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen, ook onvoldoende aanknopingspunten te vinden. Ook vordering IV is daarom niet toewijsbaar.
V. Voorlopig NRK-tarieven hangende bodemprocedure?
4.23.
Nu onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van [eiseres 1] zal volgen, is er voor het treffen van de onder V gevraagde tijdelijke voorziening geen aanleiding.
VI-VIII. Restitutie en BIK?
4.24.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestaan van de geldvordering niet voldoende aannemelijk is, zodat vordering VI wordt afgewezen. Dat betekent dat er ook geen aanleiding is voor veroordeling van Vattenfall in de onder VI en VII gevorderde buitengerechtelijke kosten.
Slot
4.25.
De gevraagde voorzieningen worden geweigerd en eiseressen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zoals gevorderd. De kosten aan de zijde van Vattenfall worden begroot op:
- griffierecht € 5.737,00
- salaris advocaat
1.524,00
1.524,00
Totaal € 7.261,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van Vattenfall tot op heden begroot op € 7.261,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na vandaag tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt eiseressen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na vandaag tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2022. [2]