Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/711866 / KG ZA 21-1061 DvH/MAH
Vonnis in kort geding van 26 januari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
eiseres bij dagvaarding van 4 januari 2022,
advocaat mr. M. Goorts te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.T. van Vught te Bilthoven.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Bij de zitting op 18 januari 2022 waren aanwezig:
- [naam 1] , [functie 1] , met mr. M. Goorts;
- [naam 2] , [functie 1] (via video-verbinding), met mr. Van Vught.
1.2.
Op de zitting heeft [eiseres] de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties een pleitnota in het geding gebracht. De zaak is aangehouden voor overleg tussen partijen. Op maandagavond 24 januari 2021 hebben partijen bericht dat zij geen schikking hebben bereikt en dat zij vonnis vragen.
1.3.
Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] bestaat sinds 2012 en houdt zich bezig met de ontwikkeling en productie van transportpallets gemaakt van bananenvezels (van de bananenboom). De activiteiten vinden voornamelijk plaats in haar dochtervennootschap Tarimas de Fibras Agricolas S.A., gevestigd op Costa Rica (hierna: TDFA). Via zijn persoonlijke holding is [naam 1] de enige (uitvoerende) bestuurder van [eiseres] . Hij houdt ook ruim 10% van de aandelen in [eiseres] . Een van de twee niet-uitvoerende bestuurders van [eiseres] is [naam 3] . Via zijn vennootschap [naam vennootschap] B.V. (hierna: [naam vennootschap] ) is [naam 3] ook grootaandeelhouder van [eiseres] . [eiseres] is opgericht door [naam 1] en [naam 4] , [functie 2] aan de Universiteit van Wageningen (die ook 5% van de aandelen heeft).
2.2.
[gedaagde] is een vennootschap die aan het hoofd staat van de [naam bedrijf] , die voedselproducten van eigen bodem ontwikkelt en levert (onder andere bananen, waarvan ook de bananenschillen worden verwerkt tot voedsel). [naam 2] is een van de bestuurders en (indirect) grootaandeelhouder van [gedaagde] . [naam 5] is [functie 3] van [gedaagde] (en houdt ook 5% van de aandelen). Ook [naam 4] houdt 5% van de aandelen in [gedaagde] .
2.3.
[eiseres] is op zoek naar financiering/investeerders voor TDFA. Op 14 oktober 2021 heeft [eiseres] een investeringsvoorstel ontvangen van Convent Capital Management B.V. (hierna: Convent). De bedoeling van partijen was om de transactie voor kerst 2021 af te ronden. Via [naam 4] en [naam 5] heeft [eiseres] op 19 oktober 2021 (weer) contact gezocht met [gedaagde] over een mogelijke (werkkapitaal)financiering door [gedaagde] van [eiseres] (TDFA).
2.4.
Op 20 oktober 2021 hadden [naam 1] ( [eiseres] ) en [naam 5] ( [gedaagde] ) contact via Whatsapp en vond ook overleg plaats via Zoom tussen [naam 1] , [naam 3] ( [eiseres] ) en [naam 5] ( [gedaagde] ). Tijdens dat overleg heeft [naam 3] onder meer het volgende gezegd:
“(…) we praten over maximaal twee ton en namelijk toch als wat langer traject due diligence zou moeten lopen omdat er nog wat, he ik zeg maar even, wat risico’s benoemd zijn die nog gemitigeerd moeten worden (…) dus het kan ook zijn dat we substantieel minder dan twee ton nodig zouden hebben. (…) Dus stel dat dat tussen de honderd en honderdvijftig ligt (…)”.
2.5.
De door [eiseres] opgestelde en op 21 oktober 2021 aan [gedaagde] toegestuurde (concept) Loan and Option Agreement luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
WHEREAS:
(…)
(c) TDFA is in the process of expanding the current operations into a factory capable of producing 1,7 million pallets per year (…). |(…) The expansion project is intended to be completed early 2022 (EXPANSION). The EXPANSION budget equals US$ 7,55 million of which 29% has been invested by October 21st, 2021.
(…)
(e) [eiseres] ’s shareholders have agreed to accept the Offer made by Convent Capital on October 14, 2021 for a total of € 6.608.696. The offer is subject to a successful due diligence and execution of agreement that all is foreseen to be completed by December 24th, 2021. (INVESTMENT)
(f) [eiseres] is looking for a working capital facility of maximum €200.000 (WORKING CAPITAL) for the period in which the due diligence and closing with disbursement by Convent Capital will take place.
(…)
Based on the above Parties agree on the following by signing this agreement:
A. WORKING CAPITAL
[afkorting] will provide a loan against 8% interest on an annual basis to [eiseres] B.V. of € 200.000.
The intended interest payment and loan repayment will take place withing 2 weeks after the disbursement of the INVESTMENT has taken place and is expected in January 2022.
The disbursement will start with an amount of € 26.000 on October 21st, 2021
The next disbursement of € 60.000 will be completed by October 26th, 2021
The next disbursement of € 30.000 will be completed by November 5th, 2021
The next disbursements will be projected per week after November 10th, 2021
(…)
B. OPTION AGREEMENT
1.
Subject to having provided the WORKING CAPITAL up to a maximum of € 200.000, [afkorting] has the options to buy shares in [eiseres] (…).
Subject to having provided the WORKING CAPITAL up to a maximum of € 200.000, [afkorting] has the options to buy shares in [eiseres] (…).
(…)”.
2.6.
Na ontvangst van dit concept vond de volgende Whatsapp-conversatie plaats tussen [naam 1] ( [eiseres] ) en [naam 5] ( [gedaagde] ):
“(…) [naam 5] : Ik probeer deze ochtend via [naam 2] [ [naam 2] , vzr] geld over te maken en handel de ondertekening van document later af vandaag. We denken aan gelijk maar 110K
(…) [naam 1] : Dat is geweldig! Dank!
(…) [naam 5] : 116k overgemaakt
(…) [naam 1] : Dank!
(…) [naam 5] : Laat me even weten vanuit welke BV [naam 2] betaald heeft. Ik vermoed [gedaagde] BV”.
2.7.
Op 22 oktober 2021 stuurde [naam 5] het volgende bericht aan [naam 1] ( [eiseres] ):
“Gebaseerd op app verkeer en telefoongesprekken in de afgelopen dagen en de email hieronder van 21/10/21 heeft [naam 2] vandaag 116.000 euro overgemaakt vanuit [gedaagde] BV als lening aan [eiseres] als een gedeelte van de lening met een maximum van 200.000 euro genoemd onder A.1. in voorstel Loan & Option agreement (…)
Vriendelijk verzoek de gisteren verstuurde Loan & Option agreement op volgende gegevens aan te vullen/ te wijzigen en door jullie (…) ondertekend aan mij retour te sturen:
(…)
- Waar “ [afkorting] ” staat vervangen door [gedaagde] BV
- A. 3-5 vervangen door een nieuwe A.3. The disbursement will start with an amount of € 116.000 on October 22st, 2021
Daarna zal ik [naam 2] laten ondertekenen, die nu op reis is.
(…)
Hartelijke groet, mede namens [naam 2] ,
(…)”.
2.8.
Op 22 oktober 2021 heeft [gedaagde] inderdaad een bedrag van € 116.000,00 naar [eiseres] overgemaakt. Diezelfde dag heeft [naam 1] overeenkomstig de opmerkingen van [naam 5] de Loan and option agreement (hierna: leningsovereenkomst) aangepast en een door hem en [naam 3] namens [eiseres] ondertekende versie aan [naam 5] ( [gedaagde] ) toegestuurd. In Annex 1 bij dat document (“Financieringsbehoefte [eiseres] B.V. en voorstel aan financier”) staat onder het kopje “Korte termijn werkkapitaalbehoefte” het volgende:
“Voor de afronding van haar due diligence en haar go-no beslissing verwacht Convent nog circa een maand nodig te hebben. (…) Convent heeft aangegeven deze 2e fase van haar due diligence alleen te vervolgen als ze een zeer positief beeld heeft gekregen van de investee.
Dat betekent dat de huidige aandeelhouders nog moeten voorzien in de werkkapitaalbehoefte gedurende deze periode. Het gaat om een bedrag van max EUR 200.000 afhankelijk van de uitkomsten van de due diligence en de snelheid van besluitvorming, die op grond daarvan mogelijk is. Convent heeft aangegeven dat bij een positief besluit dit werkkapitaal weer wordt terugbetaald aan de verstrekker tegen een rente van 8%.
De huidige aandeelhouders kunnen hier niet meer in voorzien. Dit lijkt onlogisch voor een dergelijk bedrag, maar het financiële elastiekje is door het proces met Xeon te ver opgerekt. De aandeelhouders zijn dan ook bereid om een partij die hier in wil voorzien een voorstel te doen.”
2.9.
[gedaagde] heeft de leningsovereenkomst niet ondertekend.
2.10.
Gedurende de maanden oktober en november 2021 heeft [naam 1] ( [eiseres] ) [naam 5] , [naam 2] en [naam 4] ( [gedaagde] ) op de hoogte gehouden van de gesprekken en ontwikkelingen met Convent.
2.11.
Op 23 november 2021 heeft [naam 1] ( [eiseres] ) voor het eerst [gedaagde] (via [naam 5] ) verzocht om een aanvullende betaling te doen onder de leningsovereenkomst van € 50.000,00.
2.12.
Op 24 november 2021 heeft [naam 5] ( [gedaagde] ) aan [naam 1] ( [eiseres] ) onder meer het volgende geschreven:
“(…)
2. Dole heeft steeds meer interesse om een fabriek volgens het YP concept van de gehele pallet in Zuid Amerika neer te zetten (…). We maken serieus werk en haast van een deal met Dole (…). Bij YP is dus het zogenaamde IP, deskundigheid rond de fabriek om een netwerk van leveranciers aan te bieden (…).
(…)
5. [gedaagde] wil komende tijd financieel lenen zo als toegezegd en het moet jullie duidelijk zijn dat we er ook als aandeelhouder graag bij zijn. Maar dan liever door het uitgeven van nieuwe aandelen of in een nieuwe aparte entiteit met strategische partner.
(…)”.
2.13.
Op 25 november 2021 heeft [naam 1] [gedaagde] per e-mail verzocht een bedrag van € 58.000,00 over te maken. In de e-mail staat vermeld dat het overzicht van de cash behoefte voor de rest van het jaar en voor januari en februari 2022 is bijgevoegd, maar de bijlage was niet aangehecht. In de dagen daarna blijft [naam 1] ( [eiseres] ) aandringen op het overmaken van € 58.000,00. Er komt weinig reactie van de kant van [gedaagde] . Op 2 december 2021 heeft [naam 5] aan [naam 1] geschreven:
“(…) ik heb net [naam 2] [ [naam 2] , vzr] gesproken. Hij maakt het geld echt dit weekend over maar is gewoon dag en nacht aan het werk. En ik ook ☹. Sorry voor het gezamenlijke ongemak.”
2.14.
Op 4 december 2021 heeft [naam 2] ( [gedaagde] ) het volgende aan [naam 1] ( [eiseres] ) geschreven:
“(…) Excuses voor de late reactie. Heb de betaling intern uitgezet maar dat is niet goed gegaan.
(…)
Is het niet beter om het verschil te storten zodat we meteen weer klaar zijn?
(…)”.
2.15.
Op 6 december 2021 heeft [naam 1] nogmaals aan de bel getrokken, omdat betaling uitbleef. Laat die avond heeft [naam 2] als volgt gereageerd:
“(…) Vandaag heb ik met [naam 5] [ [naam 5] , vzr] een overleg gehad. We hebben nog een aantal vragen. Dat betekend nog geen witte rook voor het overmaken.”
2.16.
Op 9 december 2021 ontving [naam 1] ( [eiseres] ) het volgende bericht van [naam 5] ( [gedaagde] ):
“(…) even een kort bericht: we storten niet meer bij als lening en ik meld me later vanmiddag. Groet, [naam 5] ”.
2.17.
Bij brief van 9 december 2021 heeft (de advocaat van) [eiseres] [gedaagde] gesommeerd om aan haar verplichtingen uit de leningsovereenkomst te voldoen.
2.18.
Op zaterdag 11 december 2021 stuurde [naam 5] ( [gedaagde] ) de volgende e-mail aan [naam 1] ( [eiseres] ):
“Jullie zullen toch begrijpen dat voor ons een behoorlijk nieuwe situatie is ontstaan toen we afgelopen dinsdag van [naam 1] [ [naam 1] , vzr] de nieuwe cash requirement ontvingen. Afgesproken is dat wij werkkapitaal zouden leveren in de maanden november en december. Maar nu plotseling heeft [naam 1] de cash requirement doorgetrokken naar januari en februari.
Bovendien hebben wij inmiddels begrepen dat Convent Capital hun deal op de lange baan hebben geschoven, en dat zij eigenlijk niet willen instappen als er niet nog een grote co-investor instapt. En er is nog geen enkele uitzicht op het aantrekken van zo’n co-investor.
Dit betekent niet alleen dat het langer duurt dan afgesproken tot wij ons geld weer terug ontvangen, maar bovendien dat er nog aanvullend werkkapitaal moet worden gestort om te overleven totdat nieuwe investeerders zijn gevonden. (…)
Onder deze omstandigheden vrezen wij voor terugbetaling van het al gestorte bedrag van €116k en kan in alle redelijkheid niet van [gedaagde] worden gevergd om nogmaals €84k ter beschikking te stellen.
Wij voelen ons daartoe ook niet langer verplicht, nu de uitgangspunten van de gesloten overeenkomst niet worden nageleefd. Sterker nog, wij menen dat sprake is van dwaling. Uit de stukken die wij hebben ontvangen sinds de start van onze samenwerking is ons langzaamaan gebleken dat de geschetste uitgangspunten niet correct zijn en niet worden nageleefd:
- Convent Capital wil de financiering niet alleen verstekken, maar met een co-investor zodat het investeringstraject nog lang niet is afgerond (zoals door jullie geschetst);
- Met Convent Capital zijn ‘pre closing items’ afgesproken die voor ons verzwegen zijn, zoals een afwijkende business case en de afspraak dat minderheidsaandeelhouders moeten worden uitgekocht;
- De werkkapitaalbehoefte is veel groter dan geschetst.
[gedaagde] loopt niet weg voor haar verantwoordelijkheid en blijft graag betrokken bij het plan, maar onder de huidige omstandigheden kan van [gedaagde] niet gevraagd worden om zonder nadere afspraken of zekerheden aanvullende € 84k te storten.
(…)”.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 84.000,00 en veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten, met wettelijke rente.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt zo nodig mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald in het geval de veroordeling later geen stand zou blijken te houden.
4.2.
[eiseres] stelt dat [gedaagde] zich onvoorwaardelijk heeft verbonden om aan [eiseres] (op afroep) een bedrag van (maximaal) € 200,000,00 te lenen. [gedaagde] meent dat van haar – gezien de ontwikkelingen en de onzekerheid over de investering van Convent – in redelijkheid niet meer kan worden verwacht dat zij nog meer geld in [eiseres] steekt. Zij stelt – juridisch – allereerst dat sprake is van een overeenkomst onder voorwaarden. Die (rand)voorwaarden zijn:
- dat het bedrag van €200.000,00 voldoende overbrugging zou vormen, met het vooruitzicht dat Convent rond eind december 2021 zou instappen op basis van de al lopende onderhandelingen, in lijn met haar aanbod van 14 oktober 2021;
- dat dit bedrag in ieder geval meer dan toereikend zou zijn om de onderneming overeind te houden in de maanden november en december 2021;
- met een optierecht om op termijn ook aandelen te verkrijgen in [eiseres] .
Uit het door [eiseres] eind november 2021 opgestelde gewijzigde overzicht van de cashbehoefte bleek dat tot eind december 2021 een cashbehoefte zou bestaan van € 251.000,00 en dat aanvullend in januari en februari 2022 nog eens € 205.000,00 nodig zou zijn. Daarmee stond vast dat niet meer aan de voorwaarden was voldaan waaronder [gedaagde] bereid was (maximaal) € 200.000,00 aan [eiseres] uit te lenen en kon onder die omstandigheden niet meer van haar worden verlangd dat zij nog geld over zou maken, aldus [gedaagde] .
4.3.
Het geschil draait dus om de vraag wat partijen precies hebben afgesproken. Voor de vraag wat partijen (in een schriftelijke overeenkomst) hebben afgesproken, komt het ingevolge de Haviltexmaatstaf aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke juridische kennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
4.4.
Er ligt hier een – nog niet door [gedaagde] ondertekende – schriftelijke overeenkomst. In die overeenkomst zijn de ‘randvoorwaarden’ strikt genomen niet als voorwaarden opgenomen, maar in de considerans. Partijen zijn bij het opstellen van de leningsovereenkomst ook niet bijgestaan door juristen, zodat aan de omstandigheid dat de (rand)voorwaarden in de considerans staan vermeld, niet veel waarde wordt gehecht. In de considerans van de overeenkomst staat wel duidelijk wat het uitgangspunt van partijen was bij het aangaan van de leningsovereenkomst en dit komt overeen met wat volgens [gedaagde] de (rand)voorwaarden zijn waaronder zij bereid was het werkkapitaal ter beschikking te stellen. Bovendien heeft [naam 5] ( [gedaagde] ) in zijn e-mail van 22 oktober 2021 geschreven dat [gedaagde] op basis van hetgeen was besproken in het “
app verkeer en telefoongesprekken in de afgelopen dagen”bereid was € 116.000,00 over te maken
“als lening aan [eiseres] als een gedeelte van de lening met een maximum van 200.000”.Ook in dat ‘appverkeer’ en in die telefoongesprekken is steeds uitgebreid gesproken over de (rand)voorwaarden waaronder [gedaagde] bereid was de werkkapitaalfinanciering te verstrekken.
app verkeer en telefoongesprekken in de afgelopen dagen”bereid was € 116.000,00 over te maken
“als lening aan [eiseres] als een gedeelte van de lening met een maximum van 200.000”.Ook in dat ‘appverkeer’ en in die telefoongesprekken is steeds uitgebreid gesproken over de (rand)voorwaarden waaronder [gedaagde] bereid was de werkkapitaalfinanciering te verstrekken.
4.5.
Op grond hiervan moet voorshands worden geoordeeld dat [gedaagde] inderdaad onder bepaalde voorwaarden bereid was een bedrag uit te lenen van maximaal € 200.000,00, en dat dit ook voor [eiseres] duidelijk moet zijn geweest. Het is dan ook maar zeer de vraag of de bodemrechter – na een nader onderzoek naar de feiten – zal oordelen dat [gedaagde] in de huidige situatie gehouden is een bedrag van € 84.000,00, zoals gevorderd, aan [eiseres] te betalen (als lening). Dat [gedaagde] begin december 2021 heeft toegezegd dat het resterende bedrag van € 84.000,00 zou worden overgemaakt, maakt dit niet anders. Op dat moment had zij – zo is ter zitting gebleken – nog geen kennis genomen van het door [eiseres] eind november 2021 opgestelde (maar pas 7 december 2021 aan [gedaagde] verzonden) gewijzigde overzicht van de cashbehoefte.
4.6.
Dit betekent dat de vordering reeds hierop afstuit en dat de overige stellingen van partijen (waaronder het mogelijke restitutierisico – dat ook nog aanzienlijk lijkt) geen bespreking behoeven.
4.7.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 2.837,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 3.853,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorziening,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.853,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2022. [1]