ECLI:NL:RBAMS:2022:260

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/681079 / HA ZA 20-291

Vonnis van 19 januari 2022

in de zaak van

rechtspersoon naar buitenlands recht

OK-SCORE INSTITUTE,

gevestigd te Kapellen (België),

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. B.P. van Luyn te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HET EFFECTENHUIS COMMISSIONAIRS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna OKSI en HEC worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 14 juli 2021 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin vermelde processtukken,
de akte uitlating tevens vermeerdering van eis in reconventie van HEC,
de akte uitlaten en antwoord op wijziging van eis in reconventie van OKSI, met producties,
de akte uitlaten producties van HEC.

1.2.

Door de akte uitlating tevens vermeerdering van eis in reconventie van HEC, luidt haar vordering in reconventie nu als volgt:

HEC vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. OKSI te veroordelen om aan HEC te betalen een bedrag van € 265.142,79, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2019 en een bedrag van € 76.158,49 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 oktober 2019, althans zodanige bedragen die resteren indien enig in reconventie gevorderd bedrag zou moeten worden verrekend met bedragen die HEC op grond van de conventie aan OKSI zou moeten betalen,

II. met verzoek tot afgifte van het certificaat ex artikel 53 van Verordening EU nr. 1215/2012,

III. met veroordeling van OKSI in de kosten van het geding.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie en reconventie

2.1.

In het tussenvonnis is geoordeeld dat OKSI tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen en dat de overeenkomsten (overeenkomst 2015 en 2018, zoals gedefinieerd) op 8 oktober 2019 zijn ontbonden. Als gevolg van deze ontbinding ontstaat een ongedaanmakingsverbintenis voor de reeds ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). Uitgangspunt daarbij is dat OKSI de ontvangen betaling moet terugbetalen en dat HEC de ontvangen prestaties (OK-Scores, analyses en toelichting) moet retourneren. Omdat deze laatste, door OKSI geleverde, prestaties naar hun aard niet ongedaan gemaakt kunnen worden, treedt hiervoor een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats zoals bepaald in artikel 6:272 lid 1 BW. In het tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over deze waarde. Daarbij gaat het om de periode van 1 januari 2018 tot de datum van ontbinding (8 oktober 2019), in aansluiting op hetgeen HEC in reconventie heeft aangevoerd. Zie tussenvonnis r.o. 4.23 en 4.24. In deze overwegingen ligt besloten dat het om een partiele ontbinding gaat vanaf 1 januari 2018. Wat daarvoor over en weer is ontvangen wordt niet aangetast door de ontbinding.

2.2.

HEC heeft in haar akte na tussenvonnis betoogd dat de door OKSI geleverde prestaties geen waarde hebben. HEC heeft toegelicht dat volgens haar de prestaties inhielden dat OKSI regelmatig, op eigen initiatief, nieuwe adviezen, OK-Scores en analyses verstrekte. Het aantal OK-Scores is enorm gedaald in 2018 en 2019, en er zijn slechts een heel beperkt aantal OK-Scores op eigen initiatief verstrekt. Het voorzien van de OK-Scores van een analyse is eigenlijk helemaal niet meer gebeurd. Omdat OKSI tekort is geschoten moet de waarde worden vastgesteld op basis van wat de werkelijke waarde van de geleverde prestaties is geweest voor de ontvanger (artikel 6:272 lid 2 BW). Voor HEC was deze waarde, met name door het ontbreken van goede analyses wat essentieel was om de beleggers van goede informatie te kunnen voorzien, nihil. Als de waarde kwantitatief wordt bepaald gaat het voor 2018 om 13 wel geleverde OK-Scores mét kwalitatieve analyse in plaats van 183 OK-Scores als gemiddelde van eerdere jaren. Dan zou de pro-rata vergoeding voor 2018 neerkomen op 13/183 deel van de jaarvergoeding 2018, aldus HEC.

2.3.

OKSI stelt in haar akte dat de waarde minimaal gelijk is aan de door OKSI aan HEC gefactureerde bedragen, zodat geen aftrek hoeft plaats te vinden. De waarde van de te leveren OK-Scores met toelichting was namelijk al aangepast in de overeenkomst 2018, waarbij de verdeling van de opbrengsten is gewijzigd in het voordeel van HEC, en de overeenkomst 2018 juist is opgesteld voor de situatie dat Okkerse sr. er niet meer zou zijn. OKSI heeft met een rapport van Recht & Waarde, een bureau voor juridische en economische analyse, toegelicht dat HEC haar bedrijfsvoering succesvol heeft kunnen continueren op basis van de OK-Scores die zijn geleverd in 2018 en 2019 zodat de waarde van de geleverde prestaties in 2018 en 2019 tenminste even groot was als daarvoor.

2.4.

HEC heeft bij akte uitlating producties, in reactie op het rapport van Recht & Waarde, vastgehouden aan het feit dat de door OKSI geleverde prestaties voor haar de (subjectieve) waarde hebben van nihil.

waardevergoeding

2.5.

In deze zaak gaat het om het vaststellen van een waardevergoeding op grond van artikel 6:272 BW, omdat de wel geleverde prestaties van OKSI naar hun aard niet ongedaan gemaakt kunnen worden. Voor zover deze prestaties niet aan de verbintenis hebben beantwoord (het betreft hier de prestaties van OKSI), wordt deze waardevergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de ondeugdelijke prestaties voor de ontvanger (HEC) op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk hebben gehad (artikel 6:272 lid 2 BW).

2.6.

Het betoog van HEC dat deze waarde voor haar nihil is wordt niet gevolgd. Vast staat dat OKSI een deel van de prestaties wel heeft geleverd, te weten OK-Scores, en dat slechts een deel van de prestaties ontbrak, namelijk het ongevraagd adviseren en een kwalitatieve analyse bij (sommigen van de) OK-Scores. Bij deze situatie past niet een waarde van nihil.

2.7.

Een waarde die gelijk is aan hetgeen OKSI heeft gefactureerd, zoals OKSI stelt, ligt ook niet voor de hand. Vaststaat immers dat de geleverde prestaties niet compleet waren nu met name het ongevraagd adviseren en de kwalitatieve analyses bij (veel) OK-Scores ontbraken. OKSI heeft in haar laatste akte nog gesteld dat zij dit alles wel heeft gedaan, maar daarover heeft de rechtbank in haar tussenvonnis al geoordeeld. Nu vast staat dat niet volledig is gepresteerd, is de waarde van wat wel gepresteerd is niet gelijk aan de overeengekomen vergoeding voor volledige nakoming, behoudends in bijzondere situaties waarvan niet is gebleken.

2.8.

De vraag resteert wat de juiste waarde dan wel is die aan de door OKSI geleverde prestaties moet worden toegekend in de zin van 6:272 BW. De rechtbank realiseert zich dat dit lastig is en dat op vrijwel elke waardering het nodige valt af te dingen, zeker nu het bij de wel door OKSI geleverde prestaties (OK-Scores) gaat om een advies waarvan de waarde in de regel enigszins arbitrair is.

2.9.

Bij het vaststellen van de waarde heeft de rechtbank de volgende omstandigheden meegewogen.

De samenwerking tussen partijen zag er op dat OKSI OK-Scores, analyses en toelichting verstrekte waarmee zij HEC adviseerde over de financiële gezondheid van bedrijven. Het ging daarbij zowel om bedrijven waarin de beleggingsfondsen van HEC al participeerden als bedrijven waarin de beleggingsfondsen zouden kunnen gaan participeren. Voor die advisering had OKSI recht op een vergoeding, die berekend werd aan de hand van een deel van de management fee waar HEC recht op had.
Vast staat dat OKSI een aantal OK-Scores heeft verstrekt. Het exacte aantal is daarbij niet zo zeer relevant, omdat nergens in de stukken of stellingen van partijen een aanknopingspunt is te vinden dat de waarde voor HEC per OK-Score is uit te drukken.
Vast staat ook dat een deel van de prestaties ontbrak, namelijk het leveren van ongevraagde adviezen en de kwalitatieve analyse bij (veel) OK-Scores. Het was met name Okkerse sr. die deze onderdelen verzorgde en dit is (nagenoeg) stilgevallen na zijn ziekte en aansluitend overlijden.
Geen van partijen heeft een bruikbare waarderingsmaatstaf aangedragen om de waarde te bepalen en de rechtbank beschikt daar ook niet over. Het door OKSI ingebrachte rapport van Recht en Waarde is niet bruikbaar omdat dit ziet op de waarde van de fondsen en de in verband daarmee door HEC ontvangen managementvergoeding, wat geen parameter is voor de waarde die OK-Scores hadden voor HEC. Dat HEC en OKSI op basis hiervan de vergoeding berekende maakt dit niet anders.
De wet bepaalt dat het om de werkelijke waarde gaat die de geleverde prestatie voor de ontvanger (HEC) heeft gehad. Daar zit naar zijn aard een subjectief element in (6:272 lid 2 BW).
In de wet is bij het vaststellen van schade bepaald dat als de omvang van schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de rechter deze kan schatten (artikel 6:97 BW). Alhoewel het bij 6:272 lid 2 BW niet gaat om schade, is het schatten wel een bruikbaar gezichtspunt bij het vaststellen van een waarde als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zoals dat hier aan de orde is.

2.10.

Alle genoemde omstandigheden afwegend, acht de rechtbank het passend om de waarde voor HEC van de wel door OKSI geleverde prestaties gedurende de periode 1 januari 2018 – 8 oktober 2019 (datum ontbinding) te bepalen op de helft (50%) van de gefactureerde (verschuldigde) bedragen. Dit betekent dat HEC als gevolg van de ongedaanmakingsverbintenis recht heeft op terugbetaling van de helft van de door haar betaalde facturen over deze periode. Voor zover HEC betaling van facturen over deze periode had opgeschort, moet zij daar de helft van betalen. Voor de periode dat er nog geen factuur waren opgemaakt (Q3 en 8 dagen Q4 2019) wordt hierna aangegeven wat HEC verschuldigd is.

betalingsverplichtingen HEC en OKSI

2.11.

Over
2018heeft HEC in totaal € 265.142,79 betaald. De helft hiervan krijgt zij terug (= €
132.571,40).

2.12.

Over
2019heeft HEC in totaal € 76.158,49 betaald (
Q1€ 38.025,66 en
Q2€ 38.132,83). De helft hiervan krijgt zij terug (=
€ 38.079,25). Daarnaast heeft HEC facturen over Q1 en Q2 van 2019 opgeschort voor in totaal € 47.068,53 (Q1 € 23.501,15 en Q2 € 23.567,38). Hiervan moet HEC de helft betalen (=
€ 23.534,27).

2.13.

Over
2019, Q3 en Q4tot datum ontbinding (8 oktober 2019) zijn nog geen facturen opgesteld. Voor die periode wordt uitgegaan van de bedragen die HEC bij productie 5 bij haar conclusie van antwoord heeft overgelegd. OKSI heeft andere bedragen geschat, maar na betwisting van HEC deze schatting niet onderbouwd zodat wordt uitgegaan van de bedragen van HEC. Voor Q3 gaat het om € 63.161,62, zodat HEC hiervan de helft moet betalen (=
€ 31.580,81).Voor geheel Q4 gaat het € 64.507,34, zodat het voor de periode van 1 tot 8 oktober 2019 gaat om 7/92 deel van € 64.507,34 = € 4.908,17, waarvan HEC de helft moet betalen (=
€ 2.454,08).

2.14.

In totaal krijgt HEC dus € 170.650,65 terug (€ 132.571,40 en € 38.079,25) en moet zij € 57.569,16 betalen (€ 23.534,27, € 31.580,81 en € 2.454,08). Na verrekening levert dit een vordering op van HEC op OKSI van
€ 113.081,49. Aldus zullen de vorderingen in conventie die zien op veroordeling van HEC tot betaling (II en III) worden afgewezen en de vordering in reconventie die ziet op veroordeling van OKSI tot betaling (I) worden toegewezen tot genoemd bedrag.

2.15.

De gevorderde wettelijke rente – geen handelsrente want het betreft een ongedaanmakingsverbintenis – zal worden toegewezen vanaf 12 augustus 2020, de roldatum waarop de reconventionele vordering werd ingesteld. Weliswaar heeft HEC deels rente gevorderd vanaf 1 januari 2019, maar de ongedaanmakingsverbintenis ontstaat als gevolg van de ontbinding zodat eerst daarna sprake van verzuim kan zijn.

2.16.

In de eindberekening (2.11 - 2.14) zijn bedragen meegenomen die HEC aan OK-Score Cyprus heeft betaald of die aan OK-Score Cyprus betaald moeten worden. OKSI heeft in haar laatste akte bezwaar gemaakt tegen een veroordeling waarbij zij (mede) veroordeeld wordt tot terugbetaling van hetgeen OK-Score Cyprus heeft ontvangen. Voor zover bedragen zijn meegenomen die aan OK-Score Cyprus betaald moeten worden levert opname daarvan in de eindberekening geen probleem op nu OKSI onbetwist heeft gesteld dat OK-Score Cyprus de vorderingen op HEC aan OKSI heeft gecedeerd. Voor zover de ongedaanmakingsverbintenis op OK-Score Cyprus zou rusten, zou dit een probleem kunnen zijn. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de totale vergoeding die HEC moet betalen voor de prestaties berekend wordt op grond van de overeenkomst 2015 en 2018, waarbij enkel OKSI en HEC partij zijn. Van de totale vergoeding wordt een licentievergoeding afgetrokken die eerst in de loop van de samenwerking aan OK-Score Cyprus is betaald. Vanaf de start van deze procedure gaat het partijdebat over de omvang van de totale vergoeding, dus inclusief de licentievergoeding die aan OK-Score Cyprus werd betaald. HEC heeft dat meegenomen in haar reconventionele vordering en OKSI heeft daar ook op gereageerd. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank, mede uit hoofde van proceseconomie, de bedragen die HEC aan OK-Score Cyprus heeft betaald in de eindberekening meegenomen en zal OKSI worden veroordeeld tot betaling van het netto overblijvende bedrag.

overige vorderingen

2.17.

De gevorderde inzage en verstrekking van cijfers door HEC over 2019 en 2020 (conventie onder I) is, gegeven de uitkomst van de procedure, niet meer van belang en zal worden afgewezen.

2.18.

De verklaring voor recht (conventie onder IV) wordt eveneens afgewezen nu deze overeenkomsten niet meer bestaan als gevolg van de ontbinding.

2.19.

Hetzelfde geldt voor de verklaring voor recht (conventie onder V) die ziet op het niet in achtnemen van de opzegtermijn. De overeenkomsten zijn geëindigd door ontbinding. Waarom de handelswijze van HEC onrechtmatig is, is niet gebleken. Datzelfde geldt voor het informeren van de beleggers door HEC. OKSI heeft onvoldoende toegelicht waarom dit onrechtmatig is.

2.20.

Voor zover HEC met haar eiswijzing in reconventie (onder II) heeft bedoeld OKSI te veroordelen een certificaat ex in artikel 53 Brussel I-bis af te geven wordt deze vordering afgewezen. Het is niet aan HEC dergelijke certificaten af te geven.

proceskosten

2.21.

Partijen in conventie zijn over en weer op niet ondergeschikte punten in het ongelijk gesteld (OKSI op de ontbinding en HEC op het nog moeten betalen van een vergoeding over Q3 en deels Q4 2018), zodat de proceskosten in conventie worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

2.22.

OKSI zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van HEC op basis van het toegewezen bedrag op: € 2.212,50 (2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 1.770,00) aan salaris advocaat. De nakosten worden toegewezen zoals uit de beslissing volgt.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,

in reconventie

3.3.

veroordeelt OKSI om aan HEC te betalen een bedrag van € 113.081,49, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 12 augustus 2020 tot de dag van volledige betaling,

3.4.

veroordeelt OKSI in de proceskosten, aan de zijde van HEC tot op heden begroot op € 2.212,50,

3.5.

veroordeelt OKSI in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat OKSI niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.6.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, rechter, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.