ECLI:NL:RBAMS:2022:2361

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: AMS 18/3949, AMS 18/3950 en AMS 21/120

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 januari 2022 in de zaken tussen

1.de naamloze vennootschap [eiseres 1] , eiseres in alle zaken,

(gemachtigde: mr. W.O. Groustra)

2.de [eiseres 2] eiseres in zaak AMS 21/120,

(gemachtigde: mr. J. Mesman),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister),verweerder

(gemachtigde: mr. A.D. Brouwers-Wozniak).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

de [derde partij 1]

(gemachtigde: mr. L. Spangenberg),

de [derde partij 2]

(gemachtigde: mr. N. Ruiter),

de [derde partij 3](in de zaken AMS 18/3949 en AMS 18/3950)

(gemachtigde: M. Stavinga).

Procesverloop

AMS 18/3949

Bij besluit van 13 april 2018 (het bestreden besluit 1) heeft de minister het verzoek van [eiseres 1] om dispensatie van de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst Uitzendkrachten (de [derde partij 1] -cao) 2017-2019 afgewezen. Hiertegen heeft [eiseres 1] , met instemming van de minister, rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank.

AMS 18/3950

Bij besluit van 13 april 2018 (het bestreden besluit 2) heeft de minister het verzoek van [eiseres 1] om dispensatie van de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst [bedrijf] (de [bedrijf] -cao) 2018-2019 afgewezen.

Ook tegen deze afwijzing heeft [eiseres 1] , met instemming van de minister, rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank. De enkelvoudige kamer van deze rechtbank heeft de twee zaken op 12 oktober 2020 gelijktijdig behandeld en vervolgens verwezen naar de meervoudige kamer.

AMS 21/120

Bij besluit van 7 juli 2020 heeft de minister het verzoek van [eiseres 1] om dispensatie van de algemeen verbindend verklaarde [derde partij 1] -cao 2020-2021 afgewezen.

Het daartegen gerichte bezwaar van [eiseres 1] en de [eiseres 2] heeft de minister in het besluit van 18 december 2020 (het bestreden besluit 3) ongegrond verklaard.

[eiseres 1] en de [eiseres 2] hebben tegen het bestreden besluit 3 beroep ingesteld.

Voorlopige voorzieningen in AMS 18/3949, AMS 18/3950 en AMS 21/120

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in uitspraken van 4 februari 2019^[1]en 14 januari 2021^[2]bepaald dat [eiseres 1] haar bedrijf kan blijven uitoefenen, als ware zij gedispenseerd van de algemeen verbindend verklaarde [derde partij 1] -cao 2017-2019, de [bedrijf] -cao 2018-2019 en de [derde partij 1] -cao 2020-2021. Dit totdat de rechtbank in de bodemprocedures op de beroepen heeft beslist.

Aanvullende stukken

Zowel [eiseres 1] en de [eiseres 2] als de minister hebben in beide procedures aanvullende stukken ingediend. Die stukken zijn over en weer in alle zaken gevoegd.

Onderzoek ter zitting

Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 10 november 2021 bij de meervoudige kamer en alle zaken zijn daar gelijktijdig behandeld. [eiseres 1] is vertegenwoordigd door [de persoon 1] , bijgestaan door haar gemachtigde. De [derde partij 2] is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, bijgestaan door [de persoon 2] , werkzaam bij de [derde partij 2] . De overige partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Waar hierna het standpunt van [eiseres 1] en de [eiseres 2] wordt weergegeven betreft dit voor de [eiseres 2] alleen de afgewezen dispensatie van de algemeen verbindend verklaarde [derde partij 1] -cao 2020-2021.

Overwegingen

Achtergrond van deze zaken

1. Nadat binnen een bedrijfstak een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) tussen werkgevers- en werknemersorganisaties is gesloten, kan de minister die cao algemeen verbindend verklaren voor de hele sector. Hierdoor worden ook werkgevers en werknemers die niet betrokken waren bij het sluiten van de cao gebonden aan de cao-bepalingen. Op verzoek kan de minister vervolgens wel een onderneming dispensatie verlenen van de algemeen verbindend verklaarde cao.

2. [eiseres 1] houdt direct of indirect de aandelen in 29 groepsmaatschappijen van waaruit zij ongeveer 700 werknemers detacheert bij verschillende opdrachtgevers (inleners). [eiseres 1] heeft met de [eiseres 2] de bedrijfs-cao [eiseres 1] Detachering 2015-2018, 2018-2019 en 2019-2020 (hierna: de [eiseres 1] -cao) afgesloten. Daarnaast zijn de algemeen verbindend verklaarde [derde partij 1] -cao en de [bedrijf] -cao van toepassing op [eiseres 1] .

3. Tot 2016 verleenden de cao-partijen of de minister aan [eiseres 1] dispensatie van de [derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao. In 2016 verleende de minister voor het eerst geen dispensatie meer. De hiertegen gerichte bezwaren heeft de minister in 2017 ongegrond verklaard. In 2018 verklaarde de rechtbank de daaropvolgende beroepen ongegrond,^[3]maar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft die uitspraak op 18 december 2019 vernietigd. De Afdeling heeft een motiveringsgebrek vastgesteld en het bezwaar van [eiseres 1] niet-ontvankelijk verklaard omdat de perioden van algemeenverbindendverklaring inmiddels waren verstreken.^[4]

4. In de nu voorliggende zaken gaat het om de hierop volgende dispensatieverzoeken van de [derde partij 1] -cao over 2017-2019 en over 2020-2021 en van de [bedrijf] -cao over 2018-2019.^[5]Met de bestreden besluiten 1 en 2 heeft de minister de verzoeken om dispensatie van de algemeen verbindend verklaarde [derde partij 1] -cao 2017-2019 en de [bedrijf] -cao 2018-2019 afgewezen.^[6]In het bestreden besluit 3 heeft de minister het bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek om dispensatie van de [derde partij 1] -cao 2020-2021 ongegrond verklaard.^[7]

Ontvankelijkheid beroepen

5. In deze zaken liggen de periodes van de algemeen verbindend verklaringen inmiddels ook in het verleden. [eiseres 1] en de [eiseres 2] voeren aan dat zij desondanks procesbelang hebben in alle zaken. De minister betwist dat in de zaken AMS 18/3949 (de [derde partij 1] -cao 2017-2019) en AMS 18/3950 (de [bedrijf] -cao 2018-2019).

6. [eiseres 1] en de [eiseres 2] onderbouwen hun procesbelang aan de hand van het repeterende karakter van de dispensatieverzoeken. De rechtbank heeft in het licht van wetswijzigingen per 1 januari 2020 ambtshalve partijen de vraag voorgelegd of de arbeidsovereenkomsten van [eiseres 1] vanaf dat moment moeten worden gekwalificeerd als payrollovereenkomst (artikel 7:692 BW). In dat geval valt [eiseres 1] niet meer onder de werkingssfeer van de [derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao en is geen sprake meer van terugkerende dispensatieverzoeken. Ter zitting hebben partijen, ook de minister, de [derde partij 1] en de [derde partij 2] , aangevoerd dat [eiseres 1] zich niet bezig houdt met exclusieve terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers. Hieruit volgt dat de [derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao van toepassing blijven op [eiseres 1] .

7. De rechtbank overweegt dat de dispensatieverzoeken van [eiseres 1] om die reden van terugkerende aard zijn en erkent een hierin gelegen procesbelang.^[8]Met het oog op de toekomst is het voor partijen van belang dat er duidelijkheid komt over de rechtmatigheid van de door de minister afgewezen dispensatieverzoeken.^[9]

8. Daarbij geldt wel dat het in de nu voorliggende zaken AMS 18/3949 en AMS 21/120 gaat om twee elkaar in tijd opvolgende dispensatieverzoeken voor de [derde partij 1] -cao. De rechtbank neemt het procesbelang vanwege het repeterende karakter aan op grond van het meest recente beroep in AMS 21/120. Dit betekent dat de rechtbank [eiseres 1] niet-ontvankelijk verklaart in AMS 18/3949. Dat [eiseres 1] in die zaak in bezwaar om een proceskostenvergoeding heeft verzocht, maakt dit niet anders. Als procesbelang ontbreekt, kan dat belang vervolgens niet alsnog alleen worden ontleend aan een verzoek om een proceskostenvergoeding.^[10]Hieruit volgt dat alleen de beroepen in AMS 18/3950 en AMS 21/120 ontvankelijk zijn.

Standpunten van partijen

9. [eiseres 1] en de [eiseres 2] keren zich in beroep met verschillende gronden tegen de toepassing van het door de minister gevoerde dispensatiebeleid en tegen de motivering van de afwijzing van de door [eiseres 1] en de [eiseres 2] ingediende dispensatieverzoeken. Vanaf 2004 is [eiseres 1] , vanwege bedrijfsonderscheidende kenmerken, steeds dispensatie verleend. Sinds 2016 weigert de minister dispensatie. [eiseres 1] vindt dat zij nog steeds beschikt over dezelfde onderscheidende kenmerken en dat haar daarom weer dispensatie had moeten worden verleend. Meer concreet voert [eiseres 1] als bedrijfsonderscheidende kenmerken aan dat zij als detacheerder met langdurige arbeidsovereenkomsten (gronden i en viii) bovengemiddeld investeert in opleidingen,^[11](ii) het uitzendbeding en de fasensystematiek uit de [derde partij 1] -cao niet toepast, (iii) de loonverplichting naar werknemers laat prevaleren boven financiële afspraken met opdrachtgevers, (iv) een eigen beloningssysteem heeft, (v) vanwege de unieke functies de inlenersbeloning niet kan toepassen, (vi) een loonverplichting tijdens ‘bankzit’ kent, (vii) een eigen prestatiebeleid heeft en (ix) de administratieve systemen en arbeidsovereenkomsten ingericht zijn op de eigen bedrijfs-cao.

Ter zitting hebben [eiseres 1] en de [eiseres 2] benadrukt dat het wezenlijke verschil in bedrijfsvoering tussen [eiseres 1] en reguliere uitzendbureaus erop neer komt dat [eiseres 1] langdurige arbeidsrelaties met haar werknemers aangaat, waarbij bovendien sprake is van een eigen beloningssysteem gekoppeld aan prestaties en persoonlijke ontwikkeling. Dit beloningssysteem moet los worden gezien van de opbrengsten uit inlening. Verder onderscheidt [eiseres 1] zich van andere ondernemingen door de bestaande jarenlange praktijk van dispensatieverlening.

10. De minister vindt dat de door [eiseres 1] en de [eiseres 2] genoemde kenmerken niet tot dispensatie hoeven te leiden. Ter onderbouwing voert hij aan dat de [derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao een minimumkarakter hebben en [eiseres 1] daarvan onbeperkt ten voordele van haar werknemers kan afwijken. Verder biedt de [derde partij 1] -cao, anders dan [eiseres 1] betoogt, ook mogelijkheden voor niet indeelbare uitzendkrachten (artikel 21 [derde partij 1] -cao) en bijvoorbeeld een loonverplichting tijdens bankzit (artikel 22 [derde partij 1] -cao). Bovendien passen ook andere detacheerders de [derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao toe. Ten slotte geven eerdere dispensatieverleningen aan [eiseres 1] geen recht op nieuwe dispensatieverleningen.

Beoordeling door de rechtbank

11. De rechtbank moet in deze zaken beoordelen of de minister in redelijkheid de verzoeken van [eiseres 1] om dispensatie van de algemeen verbindend verklaarde [derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao kon afwijzen.

Beoordelingskader

12. Op basis van artikel 2 en artikel 7a van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (de Wet AVV) kan de minister op verzoek dispensatie verlenen. Uit het daarbij door de minister gehanteerde Toetsingskader volgt een beoordeling van dispensatieverzoeken in twee stappen.^[12]Om te beginnen betrekt de minister in zijn oordeel of in
redelijkheidsprake is van specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten verschillen van andere ondernemingen die tot de werkingssfeer van de [derde partij 1] -en de [bedrijf] -cao gerekend kunnen worden. Vervolgens of die verschillen zodanig zijn dat toepassing van die algemeen verbindend verklaarde cao’s in
redelijkheidniet van de verzoekende partij kan worden gevergd. De rechtbank begrijpt het Toetsingskader zo dat voor dispensatieverlening bij de verzoekende onderneming sprake moet zijn van wezenlijke verschillen in de bedrijfsvoering waardoor de algemeenverbindendverklaring van de cao tot gegronde bezwaren leidt.

Is de bedrijfsvoering van [eiseres 1] onderscheidend?

13. In het licht van de eerste beoordelingsstap uit het Toetsingskader staat de rechtbank om te beginnen stil bij de vraag of bij [eiseres 1] sprake is van onderscheidende bedrijfskenmerken. Vervolgens of die op essentiële punten verschillen van andere ondernemingen. [eiseres 1] en de [eiseres 2] wijzen ter onderbouwing van de onderscheidende bedrijfsvoering op verschillende bedrijfskenmerken. Die kenmerken kunnen - grofweg - worden onderverdeeld in (I) kenmerken die samenhangen met de afwijkende beloningssystematiek van [eiseres 1] en (II) kenmerken van het aangaan van langdurige arbeidsovereenkomsten met individuele ontwikkeltrajecten.

Afwijkende beloningssystematiek

14. De beloningssystematiek van [eiseres 1] wijkt af van het salarishuis dat volgt uit de algemeen verbindend verklaarde [derde partij 1] -cao. Die afwijking is gebaseerd op de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI). De WAADI beoogt een gelijke behandeling van vaste en ingeleende werknemers. Uit artikel 8, eerste lid onder a (oud), van de WAADI volgt het voorschrift van gelijk loon en overige vergoedingen: het zogenaamde loonverhoudingsvoorschrift. Op grond van het derde lid kan echter bij cao van dit voorschrift worden afgeweken. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eiseres 1] ten tijde van de onderhavige dispensatieverzoeken van die mogelijkheid gebruik maakte.

15. Voor zover de minister vindt dat de afwijkende beloningssystematiek van [eiseres 1] alleen toelaatbaar is tijdens periodes waarin de [derde partij 1] -cao niet algemeen verbindend is verklaard, oordeelt de rechtbank anders. De algemeenverbindendverklaring van de [derde partij 1] -cao op basis van artikel 3 van de Wet AVV doet geen afbreuk aan de mogelijkheid tot dispensatieverlening op grond van artikel 2 en 7a van de Wet AVV. Na dispensatieverlening kan een onderneming op basis van artikel 8, derde lid (oud), van de WAADI bij eigen cao afwijken van het voorgeschreven loonverhoudingsvoorschrift. Dit betekent dat ook [eiseres 1] , na dispensatieverlening, met de eigen bedrijfs-cao een andere beloningssystematiek kan toepassen. De algemeen verbindend verklaarde [derde partij 1] -cao staat daaraan niet in de weg.

16. Partijen hebben, daarnaar gevraagd ter zitting, aangegeven geen andere detacheringsondernemingen onder de [derde partij 1] -cao te kennen met een eigen bedrijfs-cao. In lijn met de in overweging 3 genoemde Afdelingsuitspraak stelt de rechtbank vast dat [eiseres 1] zich ook ten tijde van de onderhavige dispensatieverzoeken in ieder geval met het eigen beloningssysteem heeft onderscheiden van andere ondernemingen. Op de vraag of de andere door [eiseres 1] aangevoerde kenmerken bedrijfsonderscheidend zijn, komt de rechtbank in overweging 19 terug.

Is de bedrijfsvoering van [eiseres 1] onderscheidend op essentiële punten?

17. De minister voert als hoofdargument voor de afgewezen dispensatieverzoeken aan dat een algemeenverbindendverklaring van de [derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao niet in de weg staat aan de bedrijfsvoering van [eiseres 1] . Daarbij wijst hij op verschillende artikelen uit de [derde partij 1] -cao en benadrukt hij het minimumkarakter van beide cao’s. De rechtbank begrijpt de minister zo dat de bedrijfsinrichting van [eiseres 1] naar zijn oordeel juridisch mogelijk is onder de [derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao. Voor zover de minister op basis van deze juridische mogelijkheden concludeert dat [eiseres 1] niet beschikt over
essentiëlebedrijfsonderscheidende kenmerken, constateert de rechtbank echter een motiveringsgebrek.

18. In het licht van het Toetsingskader oordeelt de rechtbank dat de juridische mogelijkheden onverlet laten dat de minister moet onderzoeken en motiveren (I) of bij [eiseres 1] sprake is van specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten verschillen van andere ondernemingen en (II) waarom naleving redelijkerwijze van [eiseres 1] kan worden gevergd.

De minister is in de bestreden besluiten, noch in zijn (nadere) verweerschriften of toelichting ter zitting gemotiveerd ingegaan op de vraag of [eiseres 1] zich qua bedrijfsvoering fundamenteel onderscheidt van andere ondernemingen onder de werkingssfeer van de [derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao. Hij heeft noch van [eiseres 1] , noch van andere bedrijven onder de werkingssfeer van de cao de essentiële bedrijfskenmerken onderzocht en vastgesteld. Van een bedrijfsmatige vergelijking met oog voor organisatorische en operationele aspecten geeft de minister geen blijk. Bij die stand van zaken oordeelt de rechtbank dat de minister onvoldoende motiveert of sprake is van essentiële verschillen tussen [eiseres 1] en andere ondernemingen.

19. De rechtbank vindt dat een zorgvuldige voorbereiding van beslissingen op dispensatieverzoeken en een toereikende motivering daarvan in ieder geval zouden moeten bestaan uit

(I) een beschrijving van de essentiële bedrijfskenmerken van de ondernemingen waarvoor de

[derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao zijn geschreven;

(II) een beschrijving van de essentiële bedrijfskenmerken van [eiseres 1] en

(III) een vergelijking tussen beide.

Alleen op basis van die gegevens kan de minister in redelijkheid beoordelen of ook de andere door [eiseres 1] aangevoerde bedrijfskenmerken onderscheidend zijn,^[13]of de onderscheidende kenmerken op essentiële punten verschillen van de bedrijfsvoering van andere ondernemingen en of sprake is van zodanig zwaarwegende argumenten dat naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao’s redelijkerwijze niet kan worden gevergd.

20. De rechtbank oordeelt dan ook dat de bestreden besluiten 2 en 3 moeten worden vernietigd vanwege strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De beroepen in AMS 18/3950 en AMS 21/120 zijn gegrond. Om die reden komt de rechtbank niet toe aan een bespreking van de overige gronden.

21. Omdat de looptijden van de [derde partij 1] - en de [bedrijf] -cao inmiddels zijn verstreken, ziet de rechtbank af van het stellen van een termijn voor het nemen van een nieuw besluit.

Conclusie

22. Het beroep in AMS 18/3949 is niet-ontvankelijk.

23. De beroepen in AMS 18/3950 en AMS 21/120 zijn gegrond. [eiseres 1] en de [eiseres 2] krijgen in die zaken dus gelijk.

24. Omdat de genoemde beroepen gegrond zijn, moet de minister het door [eiseres 1] betaalde griffierecht in die zaken betalen.^[14]

25. De rechtbank veroordeelt de minister verder in de door [eiseres 1] en de [eiseres 2] gemaakte proceskosten in AMS 18/3949 en AMS 21/120. De rechtbank merkt bij de begroting hiervan op dat het in deze zaken gaat om samenhangende zaken als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht.^[15]Namens [eiseres 1] en de [eiseres 2] zijn in beide procedures nagenoeg dezelfde bezwaren en beroepsgronden aangevoerd en is rechtsbijstand verleend door dezelfde raadsman. Ter zitting op 10 november 2021 is de [eiseres 2] bijgestaan door een collega raadsman, die bij hetzelfde kantoor werkt en van wie de werkzaamheden nagenoeg identiek konden zijn. De zaken zijn verder, na verwijzing, gelijktijdig door de rechtbank behandeld. Om die redenen komen de proceskosten in de onderhavige procedures maar één keer voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank rekent voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt per bijgewoonde zitting (vanwege de verwijzing naar de meervoudige kamer gaat het om twee punten) met een waarde van € 759 per punt en een wegingsfactor 1.

Beslissing

AMS 18/3949

De rechtbank verklaart het beroep niet-ontvankelijk.

AMS 18/3950

De rechtbank

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit 2;
draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 338 aan [eiseres 1] te vergoeden.

AMS 21/120

De rechtbank

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit 3;
draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 360 aan [eiseres 1] te vergoeden.

AMS 18/3950 & AMS 21/120

De rechtbank veroordeelt de minister in de proceskosten van [eiseres 1] en de [eiseres 2] tot een bedrag van € 2.277.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Godthelp, voorzitter, en mr. J.H.M. van de Ven en
mr. F.L. Bolkestein, leden,in aanwezigheid van mr. N.L. Adam, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2022.

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling).

Wanneer hoger beroep is ingesteld, kan bij de Afdeling verzocht worden om een voorlopige voorziening.