Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/714088 / KG ZA 22-156 IHJK/MvG
Vonnis in kort geding van 5 april 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 14 maart 2022,
advocaat mr. Th.C. Visser te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaten mr. M.J.C. Morriën en mr. B.A.M. Cordemeyer te Haarlem.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling op 22 maart 2022 heeft [eiseres] de vordering toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van [eiseres] : [naam 1] , indirect bestuurder en middellijk aandeelhouder, met mr. Visser en zijn kantoorgenoot mr. M. Kool;
- aan de zijde van [gedaagde] : [naam 2] , indirect bestuurder en middellijk aandeelhouder, met mr. Morriën en mr. Cordemeyer.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is op 24 december 2018 opgericht door [naam bedrijf] B.V. en [eiseres] . [naam bedrijf] en [eiseres] hielden ieder vanaf het moment van oprichting 50% van de aandelen in [gedaagde] .
2.2.
[gedaagde] houdt zich bezig met het verkrijgen, beheren, exploiteren, ontwikkelen en vervreemden van vastgoed en heeft vier panden in eigendom. De bestuurder van [gedaagde] is [naam bedrijf] . [naam 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam bedrijf] .
2.3.
De (indirect) bestuurders van [eiseres] zijn [naam 1] en [naam 3] .
2.4.
Op de balans van [gedaagde] wordt per 31 oktober 2020 een rekening-courantschuld aan [eiseres] en aan [naam bedrijf] vermeld van € 200.121,00 respectievelijk € 230.783,00.
2.5.
In november 2020 hebben [naam 1] en [naam 3] aan [naam 2] gevraagd om [eiseres] uit te kopen, door de door hen via [eiseres] gehouden aandelen in [gedaagde] (hierna: de aandelen) over te nemen. De onderhandelingen hierover zijn gevoerd tussen [naam 1] en [naam 2] . Zij hebben voor ogen gehad om voor 1 januari 2021 tot overeenstemming te komen, omdat de overdrachtsbelasting op (de aandelenoverdracht van een) onroerend goed (B.V.) per die datum werd verhoogd van 2% naar 8%.
2.6.
Bij e-mail van 11 december 2020 aan [naam 1] heeft [naam 2] voorgesteld om de aandelen te kopen voor een bedrag van € 725.000,00 met levering van de aandelen met terugwerkende kracht per 1 november 2020. [naam 2] kwam tot dit aanbod door de vastgoedportefeuille van [gedaagde] te waarderen op € 3,5 miljoen min € 200.000,00 aan verbouwings- en afbouwkosten en min de huidige hypotheek van € 1,85 miljoen bij ABN AMRO en dit bedrag (€ 1.45 miljoen) te delen door twee.
2.7.
Bij e-mail van 21 december 2020 om10:28 uur, met [naam 2] en [naam 3] in de cc, heeft [naam 1] notaris W. Harris (hierna: de notaris) als volgt bericht:
“
Zoals met [naam 2], vzr]
besproken hierbij alvast de stukken doe nodig zijn voor het opmaken van de akte t.b.v. de verkoop van onze aandelen aan [naam 2] .
Zoals met [naam 2], vzr]
besproken hierbij alvast de stukken doe nodig zijn voor het opmaken van de akte t.b.v. de verkoop van onze aandelen aan [naam 2] .
Wij hebben de volgende afspraken gemaakt:
- Koopprijs 750.000 eur.
- Levering aandelen z.s.m.
- Betaling van 125.000 eur voor 31 dec 2020
- Rest van het bedrag voor mei 2021
- Als onderpand zal [naam 2] de woningen aan de [onderpanden] inbrengen.
- Banksaldo/liquiditeit verrekeningen we onderling op datum overdracht.”
2.8.
Bij e-mail van 21 december 2020 om13.32 uur, met [naam 1] in de cc, heeft [naam 2] de notaris, voor zover van belang, het volgende geschreven:
“
Bijgevoegd zoals telefonisch besproken de taxaties van de panden in [gedaagde] B.V..
Bijgevoegd zoals telefonisch besproken de taxaties van de panden in [gedaagde] B.V..
[pand 1] : € 790.000,-
[pand 2] : € 820.000,-
[pand 3] : € 360.000,-
[pand 4] :€ 1.320.000,- +
Totaal: € 3.290.000,-
- 50% overname aandelen is: € 3.290.000/2= € 1.645.000,-
- (…)
- Datum overdracht met terugwerkende kracht, 1-11-2020. Verrekening zit in totale overnameprijs € 750.000.”
2.9.
Bij akte van 30 december 2020 zijn de aandelen van [eiseres] in [gedaagde] per 1 november 2020 overgedragen aan [naam bedrijf] . Die dag heeft [naam bedrijf] een bedrag van € 125.000,00 betaald aan [eiseres] . Het restantbedrag van € 625.000,00 is gefinancierd door middel van een overeenkomst van geldlening tussen [naam bedrijf] en [eiseres] . Op grond van artikel 3 van die overeenkomst diende [naam bedrijf] de lening uiterlijk op 1 mei 2021 te hebben afgelost.
2.10.
Tot zekerheid van de voldoening van de geldlening heeft [naam bedrijf] bij akte van 3 februari 2021 een pandrecht op haar aandelen in [gedaagde] gevestigd ten behoeve van [eiseres] .
2.11.
Op 19 maart 2021 heeft [naam 4] van Admiflex B.V. (hierna: de boekhouder) de jaarrekening 2020 van [gedaagde] aan [naam bedrijf] toegestuurd. Deze jaarrekening is opgesteld aan de hand van door [naam bedrijf] verstrekte gegevens. Uit de toelichting op de balans bij deze jaarrekening blijkt dat de rekening-courantvordering van [eiseres] van € 200.121,00 is teruggebracht naar € 0,00 met daarbij de omschrijving ‘Overname door [naam bedrijf] B.V. verkoop aandelen’ en dat de rekening-courantvordering van [naam bedrijf] met dat bedrag is verhoogd.
2.12.
Op 29 april 2021 heeft [naam bedrijf] de lening van € 625.000,00 aan [eiseres] afgelost. Tegelijkertijd is tussen [naam 2] en [naam 1] discussie ontstaan over de rekening-courantvordering van [eiseres] op [gedaagde] . Volgens [naam 1] dient deze nog door [gedaagde] aan [eiseres] te worden betaald. Volgens [naam 2] was de prijs voor de aandelen van € 750.000,00 een all-in prijs en is de rekening-courantvordering van [eiseres] door betaling van de koopprijs van de aandelen verrekend.
2.13.
Medio mei 2021 heeft de boekhouder de jaarrekening 2020 aan [eiseres] toegestuurd. Bij e-mail van 17 mei 2021 heeft [naam 1] de boekhouder gevraagd om een toelichting te geven op de verwerking van de rekening-courantvordering van [eiseres] op [gedaagde] in de jaarrekening. Bij e-mail van eveneens 17 mei 2021 heeft de boekhouder aan [naam 1] bericht dat: “
De overname door [naam 2], vzr]
is incl. verrekening jullie r.crt.schuld. De verdere afwikkeling is via [naam bedrijf] B.V. gegaan.”.
De overname door [naam 2], vzr]
is incl. verrekening jullie r.crt.schuld. De verdere afwikkeling is via [naam bedrijf] B.V. gegaan.”.
2.14.
Bij brief van 20 december 2021 van de voormalig advocaat van [eiseres] is [gedaagde] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 200.121,00 aan [eiseres] .
2.15.
Op 30 december 2021 heeft [eiseres] (na daartoe op 30 december 2021 verlof te hebben gekregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam) ten laste van [gedaagde] beslag gelegd onder de ABN Amro Bank en op de panden die [gedaagde] in eigendom heeft.
2.16.
Tussen partijen is bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig, waarin [eiseres] vordert, voor zover van belang, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 200.121,00. [gedaagde] heeft in die procedure op 9 maart 2022 een conclusie van antwoord ingediend. De bodemprocedure staat voor datumbepaling mondelinge behandeling.
2.17.
In een e-mail van de notaris aan de advocaat van [eiseres] , waarvan de datum niet bekend is, schrijft de notaris dat partijen geen schriftelijke koopovereenkomst hebben gesloten die kon dienen als basis voor de leveringsakte en dat de e-mail van 21 december 2021(zie 2.7) van [naam 1] als uitgangspunt heeft gediend bij het opstellen van de leveringsakte.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 200.121,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente, en € 3.358,48 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten.
3.2.
[eiseres] stelt hiertoe het volgende. [eiseres] heeft uit hoofde van een rekening-courantverhouding een vordering van € 200.121,00 op [gedaagde] . De koopprijs van de aandelen is berekend op basis van de waarde van het vastgoed van [gedaagde] en de hypotheeklening van [gedaagde] bij de ABN Amro Bank. Over (kwijtschelding van) de rekeningcourantschuld van [eiseres] op [gedaagde] hebben [naam 1] en [naam 2] in het kader van de aandelenoverdracht niet onderhandeld en daarover zijn geen afspraken gemaakt. De rekening-courantvordering van [eiseres] is dus blijven bestaan. In de akte van levering van aandelen is over de rekening-courantschuld niets opgenomen. Bovendien is de aandelenoverdracht een rechtsverhouding tussen [eiseres] en [naam bedrijf] . De rekening-courantschuld is een rechtsverhouding tussen [eiseres] en [gedaagde] . [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, omdat aannemelijk is, gelet op geruchten uit de markt, dat [gedaagde] binnenkort failliet wordt verklaard en [eiseres] op dat moment geen executoriale titel heeft om ten uitvoer te leggen. De waarde van het vastgoed van [gedaagde] dekt de vordering van [eiseres] niet. Het gaat daarnaast om een groot bedrag waarover [eiseres] nu niet kan beschikken. [eiseres] moet nu zelf financiering van dit bedrag bekostigen om daarmee andere betalingen te doen.
3.3.
[gedaagde] heeft het volgende verweer gevoerd. [eiseres] heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering. [gedaagde] is financieel gezond. Uit de conceptjaarrekening 2021 blijkt dat de taxatiewaardes van de panden in totaal € 3.258.329,00 bedragen. De hypotheekschuld aan ABN Amro bedraagt € 1.742.350,00. De overwaarde in de panden is meer dan toereikend om de vermeende vordering van [eiseres] te voldoen. [naam 2] heeft nog een aannemingsbedrijf. Daar zijn wat problemen, maar van een faillissement is geen sprake. [eiseres] heeft voldoende zekerheid voor de voldoening van haar vordering gekregen door het beslag dat zij op de panden van [gedaagde] heeft laten leggen. In de bodemprocedure wordt op korte termijn een datum voor de mondelinge behandeling bepaald. [eiseres] kan de uitkomst van de bodemprocedure afwachten. [naam 2] heeft altijd voor ogen gehad om bij de aandelenoverdracht een all-in-deal te sluiten en om de rekening-courantschuld aan [eiseres] te verwerken in de koopprijs van de aandelen. De rekeningcourant-schuld aan [eiseres] is meegenomen bij de berekening van de all-in-prijs, omdat het bedrag waaruit de rekening-courantschuld bestaat is geïnvesteerd in de panden van [gedaagde] . Dit heeft [naam 2] meermaals aangegeven bij [naam 1] . [naam 2] had via [naam bedrijf] een rekening-courantvordering op [gedaagde] van € 230.387,00. In totaal was er dus een rekening-courantschuld van ruim € 430.000,00 die [naam 2] anders had meegenomen bij het waarderen van [gedaagde] . Die waardering zou dan lager zijn uitgevallen met een lagere koopprijs van de aandelen tot gevolg. Dat de rekening-courantschuld aan [eiseres] zat inbegrepen in de koopprijs van de aandelen volgt ook uit het feit dat [eiseres] pas vier maanden na de verkoop van de aandelen aanspraak heeft gemaakt op betaling daarvan. [gedaagde] heeft er belang bij om in de bodemprocedure op een volwaardige manier verweer te kunnen voeren. Dat wil [gedaagde] onder meer doen door het horen van de boekhouder en de notaris als getuigen. Deze zaak leent zich daarom niet voor kort geding.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Gevorderd is betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een geldvordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald in het geval de veroordeling later geen stand houdt.
4.2.
[naam 1] en [naam 2] hebben [gedaagde] gewaardeerd op grond van de waarde van de panden van [gedaagde] minus afbouw- en verbouwingskosten en minus de hypotheekschuld bij ABN Amro. Bij de waardering van [gedaagde] is de rekening-courantschuld aan [eiseres] en aan [naam bedrijf] van € 200.121,00 respectievelijk € 230.783,00 niet meegenomen. Wat partijen hebben bedoeld met ‘Banksaldo/liquiditeit verreken(ing)en we onderling op datum overdracht’, kan in dit kort geding echter niet worden opgehelderd. Volgens [naam 2] is het uitdrukkelijk de bedoeling van partijen geweest om de rekening-courantvorderingen die zij via hun holding op [gedaagde] hadden, weg te strepen bij de aandelenoverdracht. Wat daarvan ook zij, gangbaar is om alle aanwezige schulden mee te nemen bij de waardering van een onderneming. Dat is hier dus niet gebeurd. Als dat wel was gebeurd zou [gedaagde] op ruim
€ 430.000,00 minder zijn gewaardeerd en zou [naam 2] vermoedelijk een lagere prijs voor de aandelen hebben betaald. De vraag wat hiervan de consequentie moet zijn, dient in de bodemprocedure te worden beantwoord. Er is teveel onduidelijkheid over de (bedoeling van de) door [naam 1] en [naam 2] gemaakte afspraken over de overname van de aandelen om in kort geding het bestaan van de vordering van [eiseres] aan te nemen.
4.3.
Bovendien is niet gebleken dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Dat [gedaagde] binnenkort failliet wordt verklaard, heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt. Verder beschikt [eiseres] over voldoende alternatieve zekerheid door de door haar gelegde beslagen op de panden van [gedaagde] .
4.4.
Bovenstaande betekent dat de vordering van [eiseres] wordt afgewezen.
4.5.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 5.737,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat.
4.6.
De verzochte nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 6.753,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de dag van voldoening,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, tot aan de dag van voldoening,
5.4.
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022. [1]