Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9031899 CV EXPL 21-2690
vonnis van: 5 april 2022
func.: 560
vonnis in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidUnibail-Rodamco Nederland Winkels B.V.
gevestigd te Haarlemmermeer (Schiphol)
nader te noemen: Unibail - Rodamco
gemachtigde: mr. W. Raas
t e g e n
1.mr. E.P. Pandelitschka
2. mr. S.D. van de Kantin hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam gefailleerde] B.V.
beiden gevestigd te Amsterdam
nader te noemen: curatoren
gemachtigde: mr. E.P. Pandelitschka
e n
3.De rechtspersoon naar buitenlands recht[naam rechtspersoon 2] GMBH,gevestigd te Zurich, Zwitserland,nader te noemen: [naam rechtspersoon 2]gemachtigde: mr. T.E. Booms
4.De rechtspersoon naar buitenlands recht [naam rechtspersoon 1] ,gevestigd te British Columbia, Canada,nader te noemen: [naam rechtspersoon 1]gemachtigde: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen
Curatoren, [naam rechtspersoon 2] en [naam rechtspersoon 1] worden gezamenlijk nader genoemd: curatoren c.s.
VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE
- het vonnis in het incident van de rechtbank Amsterdam, team handel, van 10 februari 2021, waarbij de zaak (in de stand waarin deze zich bevond) is verwezen naar de rolzitting van de kamer voor kantonzaken van deze rechtbank als voortzetting van de procedure met zaak-/rolnummer 7959886 CV EXPL 19-17074 (hierna: het vonnis in het incident);
- de rolmededeling van 16 maart 2021 waarin aan deze zaak om administratieve redenen een nieuw zaak-/rolnummer (namelijk 9031899 CV EXPL 21-2690) is toegekend en waarbij de zaak naar de rolzitting is verwezen voor nemen van aktes aan de zijde van curatoren c.s.;
- de aktes aan de zijde van curatoren, waarin zij de (voorwaardelijke) vorderingen in reconventie van [naam gefailleerde] hebben overgenomen en gewijzigd, [naam rechtspersoon 1] en [naam rechtspersoon 2] ;
- de rolmededeling van 20 april 2021, waarin is medegedeeld dat een mondelinge behandeling zal worden bepaald.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de rechtbank van de zijde van URW een conclusie van antwoord in reconventie en een nadere productie ontvangen.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2021. Voor URW zijn [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , verschenen samen met de gemachtigde en mr. J. le Clercq. Curatoren zijn beiden in die hoedanigheid in persoon verschenen. Namens [naam rechtspersoon 1] is de gemachtigde alsmede mr. T. Minovic verschenen en namens [naam rechtspersoon 2] was de gemachtigde aanwezig.
Partijen hebben hun standpunten toegelicht, de gemachtigde van URW en curatoren aan de hand van spreekaantekeningen. Mr. Coiset van Uchelen heeft toegelicht dat het verweer van [naam rechtspersoon 1] mede is gevoerd namens [naam groep] Inc die de vordering van URW tijdens de verificatievergadering mede zou hebben betwist. Partijen hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is na verder debat een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
1.1.
URW en [naam gefailleerde] hebben een schriftelijke huurovereenkomst gesloten op basis waarvan [naam gefailleerde] met ingang van 1 augustus 2016 de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] van URW heeft gehuurd. De bedrijfsruimte heeft een oppervlakte van ongeveer 10.932 m2 en bestaat uit een begane grond en drie verdiepingen.
1.2.
URW en [naam gefailleerde] hebben over de inhoud van de huurovereenkomst onderhandeld en zijn overeengekomen dat URW aan [naam gefailleerde] een investeringsbijdrage (hierna: investeringsbijdrage of investment contribution) zal voldoen. URW en [naam gefailleerde] zijn een jaarlijkse huur overeengekomen die bestaat uit een basis huur en (voor de eerste vijftien jaar van de huurovereenkomst) een huur die gerelateerd is aan de investeringsbijdrage.
1.3.
In de huurovereenkomst zijn over de investeringsbijdrage de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
“(…)
12. LESSEE’S INITIAL WORKS
12.1.
The Lessor acknowledges and accepts that the Lessee will initially fit out the Property as a retail store as referred to in clause of the Lease. The Lessee will submit to the Lessor the initial plans of the initial works on a date to be agreed upon between the Parties, acting reasonably, provided that such initial plans are not required to be delivered to the Lessor more than 30 days prior to the date on which the Lessee proposes to commence construction of its initial works. There initial plans can be changed afterwards up to the Opening Date. The Lessor must approve the initial plans (and any material changes to such plans), which approval will not be unreasonably withheld, conditioned, or delayed, it being understood that the Lessor will not withhold its approval if the Lessee’s level of quality of the intended design is generally consistent with the level of quality of the Canadian stores operated under the “ [naam banner 1] ” or “ [naam banner 2] ” Banners. The Lessor may not refuse to give or condition its approval to the initial plans (or any changes to such plans) under this clause 12.1 based on the cost of removing asbestos or other hazardous substances pursuant to clause 10 of the Lease.
(…)
13.LESSOR’S INVESTMENT CONTRIBUTION TO LESSEE
13.1.The Lessor shall make an investment contribution (in Dutch: Investeringsbijdrage)
to the Lessee in the amount of € 7,361,463 plus VAT (…)
13.2.
The investment Contribution shall be spent by the Lessee only on the Property
with due observance of the following restrictions:
- 75% of the Investment Contribution must be spent on the Property and be affixed to the Property, including the Lessee’s initial works as referred in clause 12 of this Lease, the construction and design fees and other related soft costs.” Works to be approved by Lessor, which shall not be unreasonably withheld, delayed or conditioned;
- 25% of the Investment Contribution can be spent at Lessee’s absolute discretion (i.e. fixed to the property or unfixed to the Property, including the Lessee’s initial works as referred to in clause 12 of this Lease, the construction and design fees and other related soft costs, technology costs, but no wages, no rent).
13.3. (…).
Each tranche will be paid by the Lessor to the Lessee within 14 days after the Lessor has received an invoice /invoices supporting the costs relating to such tranche, provided that if the Lessor, acting reasonably, challenges any invoice (or portion of any invoice) provided by the Lessee, the parties will make reasonable efforts to resolve any dispute regarding such invoice within an additional 14 day period. (…) If any dispute relating to any Lessee’s invoice is not resolved by the Parties within such additional 14 day period, the Lessor must pay the Investment Contribution relating to such disputed portion of such invoice to the Lessee in full within such additional 14 day period (…) without prejudice to any rights or claims the Lessor may have with respect to such invoice.
If (a) a tranche due by the Lessor has not been paid to the Lessee promptly on its due date (b) the Lessee has given the Lessor by written notice a 14 days grace period (…) and (c) the Lessor has not made such payment within such 14 days grace period, the Lessee will have the right to offset any unpaid tranches and the above mentioned penalty against the rent and VAT that is or becomes due under this Lease, without prejudice to any other rights, remedies or claims the Lessee may have.
13.4.
The Lessee will be obliged to spend at least 80% of the Investment Contribution (being € 5,484,000 plus VAT) on the Property [partijen zijn het erover eens dat dit een verschrijving is en dat het juiste bedrag € 5.889.170,00 is, ktr.]. If the Lessee decides, at Lessee’s absolute discretion, not to spend the remaining 20%, the annual rent related to the Investment Contribution shall be reduced by an amount equal to 5% of the Investment Contribution that has not been spent with effect from the Rent Commencement Date(…)”
1.4.
In artikel 17.1 van de huurovereenkomst is over de oplevering van het gehuurde bepaald: “At the end of this Lease, the Lessee will hand over the Property in ‘as is’ condition, broom clean, without Lessee’s movable trade fixtures (display cases, shelving units and other trade fixtures which are not affixed to the Property) (…). All building related equipment, installations, escalators, elevators, ceilings, tiles, central heating and lighting will be left in the Property in ‘as is’ condition.”
1.5.
[naam gefailleerde] heeft tot en met de datum van de dagvaarding voor een bedrag van € 7.197.763,00 (exclusief btw) aan facturen ingediend vanwege de investeringsbijdrage. URW heeft daarvan een bedrag van € 3.850.952,55 (exclusief btw) aan [naam gefailleerde] betaald.
1.6.
URW heeft [naam gefailleerde] en [naam rechtspersoon 1] gedagvaard en gevorderd dat zij worden veroordeeld, kort gezegd, tot betaling van achterstallige huurpenningen. Deze procedure is geregistreerd onder kenmerk CV 19-17074. Nadien is aan [naam gefailleerde] op 27 november 2019 surseance van betaling verleend. De bewindvoerder heeft de huurovereenkomst eind november 2019 opgezegd tegen 28 februari 2020. [naam gefailleerde] is op 31 december 2019 failliet verklaard. De procedure tegen [naam gefailleerde] is in dat verband geschorst. [naam rechtspersoon 1] is in die procedure bij vonnis van 21 april 2020 als garant van [naam gefailleerde] veroordeeld tot (kort gezegd) betaling van huurachterstand aan URW.
1.7.
URW heeft een vordering van € 4.021.003,07 (bestaande uit de gestelde huurachterstand van € 3.323.143,03 vermeerderd met btw) ter verificatie ingediend. Curatoren, [naam rechtspersoon 2] en [naam groep] Inc hebben de verificatie van de vordering betwist.
Vordering en verweer in conventie
2. URW heeft bij dagvaarding gevorderd dat [naam gefailleerde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot betaling van:
a. € 3.158.830,19 aan huurachterstand tot en met 31 juli 2019;
b. € 136.254,38 per maand aan basishuur vanaf augustus 2019;
c. € 32.206,59 aan investment contribution huur per maand vanaf augustus 2019;
en voort dat;
d. voor recht wordt verklaard dat URW door betaling van het bedrag van € 3.850.952,55 exclusief btw op datum van het vonnis volledig heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen ten aanzien van de investment contribution uit hoofde van artikel 13 van de huurovereenkomst, en dat het [naam gefailleerde] niet langer is toegestaan betaling van de huurpenningen op te schorten dan wel te verrekenen op grond van artikel 13 lid 3 van de huurovereenkomst;
e. [naam gefailleerde] wordt veroordeeld tot nakoming van artikel 13.4 van de huurovereenkomst (…) op straffe van een dwangsom;
f. [naam gefailleerde] te veroordelen in de proceskosten.
3. URW heeft in dat verband samengevat gesteld dat [naam gefailleerde] op grond van de bepalingen in de huurovereenkomst gehouden was om de onbetaald gelaten huur aan URW te voldoen.
4. [naam gefailleerde] heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Curatoren zijn inmiddels in plaats van [naam gefailleerde] partij in het geding geworden (zie hierna onder 8 en 9) en hebben zich bij dat verweer aangesloten. Curatoren stellen zich onder meer op het standpunt dat [naam gefailleerde] de huurpenningen op grond van artikel 13.3 van de huurovereenkomst terecht heeft verrekend met de investeringsbijdrage die zij van URW op grond van artikel 13.2 van de huurovereenkomst diende te ontvangen, maar die URW ten onrechte niet betaalde. [naam rechtspersoon 1] en [naam rechtspersoon 2] hebben zich – waar het gaat om de verifieerbare vorderingen – kort gezegd bij het standpunt van curatoren aangesloten.
Vordering en verweer in reconventie
5. [naam gefailleerde] heeft bij conclusie van antwoord tevens vorderingen in reconventie ingesteld. Curatoren hebben deze vordering overgenomen en gewijzigd. Gevorderd wordt:
URW te veroordelen tot betaling van de wettelijke (handels)rente in verband met het niet tijdig betalen van de facturen van [naam gefailleerde] ter zake de drie tranches van de investeringsbijdrage vanaf het moment van verzuim van URW tot de dag der voldoening;
voor recht te verklaren dat [naam gefailleerde] heeft voldaan aan haar huurverplichtingen jegens URW;
voor het geval in conventie de vordering onder 2d wordt toegewezen, voor recht te verklaren dat de jaarlijkse huur wordt verlaagd met een bedrag van € 175.525,52, althans met een in goede justitie te bepalen bedrag, en om URW te veroordelen om aan curatoren een bedrag van € 175.525,52, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat is verstreken sinds de Rent Commencement Date van de huurovereenkomst (te weten 1 september 2017);
6. De vorderingen onder 5a en 5b zijn de tegenhangers van de vorderingen in conventie onder 2a tot en met 2d. Aan de vordering onder 2c leggen curatoren kort gezegd ten grondslag dat op grond van artikel 13.4 van de huurovereenkomst de jaarlijkse huur moet worden verminderd met een bedrag van 5% van de investeringsbijdrage die niet is uitgegeven, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 175.525,52 per jaar. Deze huurvermindering geldt met ingang van de aanvangsdatum van de huurovereenkomst, te weten 1 september 2017.
7. URW voert verweer tegen de vorderingen hetgeen bij de beoordeling aan de orde zal komen.
Beoordeling
in conventie
Inleidende opmerkingen in verband met het faillissement van [naam gefailleerde]
8. De procedure tegen [naam gefailleerde] was aanhangig voordat zij werd failliet verklaard. Door het faillissement van [naam gefailleerde] is de procedure geschorst. Voor zover de procedure in conventie betrekking heeft op verifieerbare vorderingen (2a tot en met 2c) wordt deze – zoals in het vonnis in het incident is overwogen – op grond van artikel 29 Faillisementswet (Fw) tussen URW enerzijds en curatoren c.s. anderzijds als renvooiprocedure voortgezet. De vordering in de renvooiprocedure strekt er toe dat de bij de verificatievergadering ingediende vordering(en) tot een bepaald bedrag word(en) erkend. Nu curatoren c.s. op grond van artikel 29 Fw in de plaats van [naam gefailleerde] partij in het geding worden, valt niet in te zien waarom [naam rechtspersoon 1] in deze procedure – zoals URW heeft betoogd – geen verweer mag voeren. Het enkele feit dat tussen URW en [naam rechtspersoon 1] in deze procedure (toen nog met zaak-/rolnummer 7959886 CV EXPL 19-17074) al eerder een eindvonnis is gewezen is daarvoor niet voldoende, aangezien [naam rechtspersoon 1] thans een andere positie inneemt.
9. Gelet op hun verschijning en proceshouding, gaat de kantonrechter er vanuit dat curatoren de procedure in conventie met betrekking tot de niet verifieerbare vorderingen (2d en 2e) op grond van artikel 28 lid 2 Fw hebben overgenomen. Deze vorderingen regaderen [naam rechtspersoon 2] en [naam rechtspersoon 1] niet.
Het geschil
10. Kern van het geschil in deze procedure is of sprake is van een huurachterstand. Partijen zijn het er op zich over eens dat [naam gefailleerde] in totaal tot het einde van de huurovereenkomst een bedrag van € 3.323.143,03 exclusief btw aan huur onbetaald heeft gelaten. Curatoren stellen zich op het standpunt dat de huurachterstand is verrekend. Curatoren voeren daartoe aan dat URW ten onrechte de contractuele investeringsbijdrage uit artikel 13.2 van de huurovereenkomst niet volledig heeft voldaan. De huurachterstand is verrekend met het deel van de investeringsbijdrage waar volgens curatoren aanspraak op kon worden gemaakt (zie 1.3).
11. De investeringsbijdrage is geregeld in artikel 13.1 en 13.2 van de huurovereenkomst. In artikel 13.1 is bepaald hoe hoog de investeringsbijdrage is en in artikel 13.2 is geregeld hoe die investeringsbijdrage moet worden besteed. Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 13.2, met name over wat onder “affixed to the property” in artikel 13.2 moet worden verstaan.
11. Volgens URW is met “affixed tot he property” bedoeld dat de investeringen moeten zijn gedaan in het pand en dat dit deel van de investeringsbijdrage betrekking heeft op zaken die aard- en nagelvast aan het gehuurde zijn verbonden, dan wel aan het gehuurde zijn vastgehecht. URW heeft gewezen op de totstandkomingsgeschiedenis van het artikel en in dit verband op de in het geding gebrachte termsheets, die door [naam gefailleerde] zijn opgemaakt voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Volgens URW volgt daaruit dat partijen hebben bedoeld de investeringsbijdrage “Capex” overeen te komen. In de Termsheet is CapX vermeld, waarmee niet anders dan Capex of Capital Expenditures kan zijn bedoeld. URW heeft toegelicht dat Capex een gebruikelijke accountantsterm is die gebruikt wordt voor investeringen, die aan het pand zijn verbonden. Daarnaast heeft URW gewezen op een vertaling van een beëdigde vertaler die “affixed to the property” heeft vertaald als aard- en nagelvast. Ten slotte heeft URW gesteld dat de persoon die de huurovereenkomst namens [naam gefailleerde] heeft uit onderhandeld, de heer [naam 5] , “affixed to” zelf uitlegt als verbonden, vastmaken, hechten aan eigendom. URW beroept zich voorts op het bepaalde in artikel 17 van de huurovereenkomst, waarin is bepaald dat HBC Netherlands het gehuurde niet casco oplevert, maar alles wat “affixed” is aan het gehuurde achterlaat. Dat is ook logisch, omdat URW investeert in het gehuurde en door natrekking eigenaar wordt. Huurder heeft contractueel geen wegbreekrecht. Op grond van al deze omstandigheden is het volgens URW duidelijk dat partijen hebben bedoeld dat de investeringen in het pand moeten worden gedaan en zodoende aan het pand moeten zijn vastgehecht, aldus steeds URW.
13. Volgens curatoren c.s. is een andersluidende afspraak gemaakt. Partijen zijn niet overeengekomen dat die investeringen alleen maar betrekking moeten hebben op zaken die aard- en nagelvast aan het gehuurde verbonden zijn. Curatoren c.s. hebben er in dit verband op gewezen dat in een eerdere versie van de huurovereenkomst in artikel 13.2 de door URW voorgestelde zinsnedes “fixed in nature ( i.e. become attached to, or a component part of the property (aard en nagelvast) excluding equipment and furniture)” en “increase the value of the property” zijn doorgehaald en ook doorgehaald zijn gebleven. Curatoren c.s. hebben aangevoerd dat [naam gefailleerde] de ernstig gedateerde V&D winkels klaar diende te maken conform de Hudson’s Bay formule en dat URW hiervoor een bijdrage zou leveren. Die bijdrage was in feite een sigaar uit eigen doos, omdat HBC Netherlands deze investeringsbijdrage na ommekomst van de huurovereenkomst zou hebben terugbetaald in de vorm van een hogere huur. Om [naam gefailleerde] niet geheel de vrije hand te geven, is overeengekomen dat 75% van de investeringsbijdrage uitdrukkelijk ziet op (het ontwerp, begeleiding en realisatie van) inrichting van het pand. De term “affixed” dient dan ook ruim te worden uitgelegd (in die zin dat daaronder alles moet worden verstaan wat niet los in het gehuurde staat), aldus curatoren. In de termsheet komt “CapX” wel regelmatig voor, maar daarmee is niet gedoeld op “Capex” of “Capital Expenditures” zoals URW betoogt. URW heeft tijdens de onderhandelingen voorgesteld om in het onderdeel “CapX restrictions” expliciet te verwijzen naar boekhoudkundige regels, maar dat is door [naam gefailleerde] van de hand gewezen. Over de termsheet is ook nimmer overeenstemming bereikt en in de huurovereenkomst komt “CapX” niet terug, aldus curatoren. Volgens curatoren c.s. blijkt juist uit het feit dat de gedeelten : aard- en nagelvast” en “increased the value of the property” uit de eerdere tekst van de huurovereenkomst zijn verwijderd en ook verwijderd zijn gebleven dat partijen niet hebben bedoeld de investeringen als Capex te kwalificeren, omdat die termen “aard- en nagelvast” en “increase the value of the property” daarvoor noodzakelijke termen zijn.
14. De kantonrechter oordeelt als volgt. Omdat partijen van mening verschillen over de uitleg van artikel 13.2 in de huurovereenkomst zal de kantonrechter dat artikel moeten uitleggen. Bij die uitleg kan niet alleen worden afgegaan op de letterlijke tekst van de bepaling. Ook moet worden gelet op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient rekening te worden houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval.
14. In de conceptversie van de huurovereenkomst van 8 april 2016 heeft URW met betrekking tot de investeringsbijdrage het volgende voorgesteld: “75% of the Investment Contribution invested by Lessee must be spent on the Property and be affixed to the property, fixed in nature (i.e. become attached to, or a component part of, the Property (aard en nagelvast) excluding equipment and furnishings) or, in the discretionary opinion of the Lessor, increase the value of the Property, including construction and design fees and other related soft costs. (…)”. Volgens curatoren c.s. blijkt uit het feit dat de zinsdelen die verwijzen naar “aard- en nagelvast” en “increase the value of the property” zijn doorgehaald en doorgehaald zijn gebleven dat partijen juist niet zijn overeengekomen dat 75% van de investeringen betrekking moet hebben op goederen die aard- en nagelvast met het gehuurde zijn verbonden.
16. Hoewel deze omstandigheid daarvoor op zich zelf bezien een aanwijzing zou kunnen zijn, worden curatoren c.s. in dat standpunt niet gevolgd. URW heeft in dit verband toegelicht dat het verwijderen van die zinnen door [naam gefailleerde] voor haar geen wijziging bracht in hetgeen partijen zijn overeengekomen, omdat de woorden “affixed to” al tot uitdrukking brachten dat de investeringen aard- en nagelvast met het gehuurde verbonden moesten zijn. Uit de vertaling van artikel 13.2 van de huurovereenkomst door een beëdigd vertaalster die URW in het geding heeft gebracht blijkt ook dat “affixed to” zo dient te worden vertaald. Weliswaar hebben curatoren c.s. aangevoerd dat die vertaling onjuist is, maar dat is verder (bijvoorbeeld aan de hand van een andere vertaling door een beëdigd vertaler) niet voldoende onderbouwd. Dat “affixed to” ook op een andere manier vertaald kan worden, legt bovendien onvoldoende gewicht in de schaal omdat de context van de bepaling mede relevant is voor wat er mee is bedoeld. [naam gefailleerde] wist op basis van de eerdere versie van de huurovereenkomst dat URW die betekenis voor ogen had en er dus niet van uitging dat “affixed to” zo ruim moet worden opgevat als curatoren c.s. nu betogen. Uit het verweer van curatoren c.s. volgt niet dat [naam gefailleerde] destijds met URW de reden van de wijziging van dat artikel (het doorhalen van de genoemde zinsnede) heeft besproken en het standpunt huldigde dat 75% van de investeringsbijdrage mocht worden besteed aan (het ontwerp, begeleiding en realisatie van) de inrichting van het pand zoals in deze procedure is bepleit (en dat de woorden ‘affixed to’ aldus moesten worden begrepen). Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, had dit wel op de weg van [naam gefailleerde] gelegen als zij zich er niet in kon vinden dat de investeringen betrekking zouden moeten hebben op goederen die “aard- en nagelvast” zouden moeten zijn verbonden aan het gehuurde. Curatoren c.s. (en daarvoor [naam gefailleerde] ) hebben bovendien onvoldoende duidelijk gemaakt in hoeverre dan nog kan worden gesproken van een relevant onderscheid met zaken met betrekking tot het gehuurde waaraan het andere deel van de investeringsbijdrage (25%) diende te worden besteed.
17. Anders dan curatoren c.s. hebben betoogd, kan het enkele feit dat de investeringsbijdrage van URW uiteindelijk zou worden terugbetaald door een hogere huurprijs over de eerste vijftien jaar van de huurovereenkomst niet bijdragen aan de door hen bepleite uitleg van artikel 13.2 van de huurovereenkomst, aangezien dit partijen er kennelijk destijds niet van heeft weerhouden om niettemin een onderscheid te maken tussen de bestedingsdoelen van de investeringsbijdrage. Dat geldt ook voor de zinssnede in artikel 13.2 van de huurovereenkomst “including the Lessee’s initial works as referred to in clause 12 of this Lease, the construction and design fees and other related soft costs” op basis waarvan curatoren c.s. stellen dat alle initiële werkzaamheden als geheel (zoals bedoeld in artikel 12 van de huurovereenkomst) onder de 75% categorie vallen, ongeacht of die werkzaamheden “affixed to” zijn of niet. Deze zinssnede staat immers zowel bij de 25% als de 75% categorie vermeld.
18. Bij de uitleg van een overeenkomst kan verder ook worden betrokken de wijze waarop daaraan door partijen uitvoering is gegeven. In dit verband is van belang dat de heer [naam 4] (destijds van Head of Operations van URW en betrokken bij de onderhandelingen over de huurovereenkomst, hierna: [naam 4] ) bij e-mailbericht van 22 februari 2017 aan de heer [naam 5] (destijds Head of Construction and Facility Management van [naam gefailleerde] en betrokken bij de onderhandelingen over de huurovereenkomst, hierna: [naam 5] ) heeft gevraagd om inzage in de totale investeringen van [naam gefailleerde] in het gehuurde en zich op het standpunt heeft gesteld dat het grootste deel van de investeringsbijdrage diende te worden besteed aan zaken die aard- en nagelvast waren verbonden met het gehuurde. [naam 5] heeft daarop bij e-mailbericht van 23 februari 2017 – toen tussen partijen al discussie was over de wijze van gebruik van de investeringsbijdrage – gereageerd met de mededeling dat geen afspraken waren gemaakt over het geven van inzage in te maken investeringen. Hij heeft voorts erkend dat er afspraken waren gemaakt over de wijze waarop de investeringsbijdrage mocht worden gebruikt. [naam 5] heeft daarbij de lezing van [naam 4] over de met betrekking tot investeringen in aard- en nagelvaste zaken niet weersproken, terwijl het hem op basis van dat e-mailbericht duidelijk had moeten zijn wat URW daarmee bedoelde. Daarbij komt dat [naam 5] ook in latere correspondentie met URW de woorden “affixed to” zelf in correspondentie met URW heeft uitgelegd als ‘be spent on the property and be fixed to the property (in Dutch: verbonden, vastmaken, hechten aan eigendom) .” Ook dit geeft steun aan de door URW bepleite uitleg van artikel 13.2 van de huurovereenkomst.
19. Gelet op voorgaande omstandigheden in onderling verband bezien, komt de kantonrechter tot het oordeel dat de door URW bepleite uitleg van artikel 13.2 (dat 75% van de investering moet worden besteed aan zaken die aard- en nagelvast aan het gehuurde zijn verbonden) aannemelijker is dan de uitleg van curatoren c.s. (dat alles wat niet los in het gehuurde staat moet worden aangemerkt als “affixed to”).
20. Hetgeen partijen hebben aangevoerd over de termsheet, het gebruik van de term CapX en het bepaalde in artikel 17.1 van de huurovereenkomst leidt niet tot een ander oordeel en kan daarom verder onbesproken blijven.
21. Deze uitleg van artikel 13.2 van de huurovereenkomst heeft tot gevolg dat URW slechts de investeringsbijdrage verschuldigd was voor uitgaven die betrekking hebben op goederen die aard- en nagelvast of vastgehecht zijn aan het gehuurde. Dat URW in dit verband een te lage investeringsbijdrage heeft betaald en op basis van de uitgaven die [naam gefailleerde] heeft gedaan een hogere investeringsbijdrage verschuldigd zou zijn, hebben curatoren c.s. onvoldoende onderbouwd. Het enkele in het geding brengen van een overzicht van de door [naam gefailleerde] betaalde facturen (dat in de processtukken niet van een toelichting is voorzien) is in dit verband onvoldoende. Dit heeft tot gevolg dat [naam gefailleerde] de huur niet kon verrekenen (althans dat zij deze, naar thans kan worden vastgesteld, ten onrechte heeft verrekend) met de investeringsbijdrage, omdat als vaststaand moet worden aangenomen dat URW niet meer verschuldigd was dan zij al aan [naam gefailleerde] had betaald.
22. Het voorgaande betekent dat er in deze procedure vanuit moet worden gegaan dat URW jegens [naam gefailleerde] terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling van een huurachterstand van € 3.323.143,03 exclusief btw (€ 4.021.003,07 inclusief btw). URW heeft deze vordering ter verificatie ingediend. Tot dat bedrag dient de vordering van URW door curatoren derhalve te worden erkend.
23. In hetgeen onder 22 is overwogen ligt besloten – en curatoren c.s. hebben daartegen ook geen afzonderlijk verweer gevoerd – dat URW door betaling van het bedrag van € 3.850.952,55 (exclusief btw) heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen ten aanzien van de investeringsbijdrage uit hoofde van artikel 13 van de huurovereenkomst. De vordering onder 2d is in zoverre toewijsbaar. Nu de huurovereenkomst inmiddels is geëindigd (zie 1.6 hiervoor) is opschorting/verrekening van huurpenningen ingevolge artikel 13 lid 3 van de huurovereenkomst en nakoming van (artikel 13.4 van) de huurovereenkomst niet meer aan de orde. URW heeft in dat verband onvoldoende toegelicht welk belang zij nog heeft bij de vorderingen onder 2d en 2e, zodat deze zullen worden afgewezen.
23. Curatoren worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen met de proceskosten te worden belast, nu de proceskostenveroordeling niet anders zou zijn uitgevallen als [naam rechtspersoon 2] en [naam rechtspersoon 1] niet in de procedure zouden zijn betrokken.
25. Uitvoerbaar bij voorraad verklaring is gelet op de aard van de (toegewezen) vorderingen – met uitzondering van de proceskostenveroordeling – niet aan de orde.
in reconventie
26. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen onder 5a en 5b zullen worden afgewezen.
27. Gelet op de voorwaarde die curatoren hebben geformuleerd in de vordering strekkende tot verlaging van de huur onder 5c die door toewijzing van de vordering onder 2d in conventie is vervuld, wordt aan de beoordeling daarvan toegekomen. URW heeft erkend dat curatoren aanspraak kunnen maken op de in artikel 13.4 van de huurovereenkomst overeengekomen huurverlaging als vast komt te staan dat niet het volledige bedrag van de investeringsbijdrage door [naam gefailleerde] is geïnvesteerd, zij het dat URW onweersproken heeft aangevoerd dat het daarbij (conform het bepaalde in artikel 13.4 van de huurovereenkomst) gaat om 5% van 20% van de investeringsbijdrage. De vordering zal dienovereenkomstig worden toegewezen, aangezien partijen in deze procedure niet hebben geconcretiseerd om welk bedrag het daarbij gaat.
28. Nu partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, en gelet op de samenhang met de vorderingen in conventie en reconventie, worden de proceskosten in reconventie gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie:
I. erkent de vordering van URW ten aanzien van de huurachterstand in het faillissement van [naam gefailleerde] tot een bedrag van € 4.021.003,07 inclusief btw en bepaalt dat URW tot dat bedrag als schuldeiser in dat faillissement dient te worden toegelaten;
II. verklaart voor recht dat URW door betaling van € 3.850.952,55 exclusief btw heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen ten aanzien van de investeringsbijdrage uit artikel 13 van de huurovereenkomst;
III. veroordeelt curatoren in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van URW begroot op:
- aan griffierecht € 972,00
- aan explootkosten € 81,83
- aan salaris gemachtigde
€ 2.988,00(2 punten x tarief € 1.494,00)
€ 2.988,00(2 punten x tarief € 1.494,00)
totaal € 4.041,83
inclusief eventuele btw;
IV. veroordeelt curatoren in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw;
V. verklaart de proceskostenveroordelingen onder III en IV uitvoerbaar bij voorraad;
VI. wijs af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
VII. verklaart voor recht dat de op grond van artikel 4 van de huurovereenkomst verschuldigde jaarlijkse huur wordt verlaagd met een bedrag dat (conform het bepaalde in artikel 13.4 van de huurovereenkomst) correspondeert met 5% van 20% van de op grond van artikel 13 van de huurovereenkomst verschuldigde investeringsbijdrage;
VIII. veroordeelt URW tot betaling van dat bedrag vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de huurovereenkomst heeft geduurd sinds de Rent Commencement Date onder de huurovereenkomst (te weten 1 september 2017);
IX. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
X. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.