ECLI:NL:RBAMS:2022:1504

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/713576 / KG ZA 22-121 MDvH/MvG

Vonnis in kort geding van 4 maart 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1] B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 2] B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseressen bij dagvaarding op verkorte termijn van 10 februari 2022,

advocaten mr. B. Jongmans en S.M. Andriesse te Haarlem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROPEAN MERCHANT SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. P.C. Veerman te Amsterdam.

Eisers zullen hierna [eiseres 1] , het [eiseres 2] of het casino worden genoemd en gedaagde EMS.

1.De procedure

1.1.

Op de mondelinge behandeling van dit kort geding op 18 februari 2022 hebben [eiseres 1] en het [eiseres 2] hun vorderingen toegelicht. EMS heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.

1.2.

Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

- aan de zijde van [eiseres 1] en het [eiseres 2] : [naam 1] (hierna: [naam 1] ), voormalig UBO, [naam 2] en [naam 3] , de zonen van [naam 1] en ieder 50% aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 1] , met mr. Andriesse;

- aan de zijde van EMS: [naam 4] , CDD/KYC (Customer Due Diligence/Know Your Client) manager, met mr. Veerman.

2. De feiten

2.1.

[eiseres 1] is enig aandeelhouder van het [eiseres 2] , dat een casino exploiteert in [vestigingsplaats] . Het casino is opgericht door wijlen [naam 5] (hierna: [naam 5] ). Na zijn overlijden heeft zijn weduwe, [naam 1] , de exploitatie van het casino voortgezet. Thans zijn haar zonen – [naam 2] en [naam 3] – de aandeelhouders en bestuurders van het [eiseres 2] .

2.2.

[eiseres 1] exploiteert speelautomaten die zijn geplaatst in het casino van het [eiseres 2] . Deze speelautomaten zijn eigendom van [naam bv] B.V. (hierna: [naam bv] ), waarvan [naam 3] de DGA is. De vergunning van de Kansspelautoriteit staat op naam van [naam bv] . De (gemeentelijke) hallenvergunning staat op naam van het [eiseres 2] . De betaalactiviteiten voor het casino zijn ondergebracht in [eiseres 1] .

2.3.

[eiseres 1] bankiert bij ABN AMRO. ABN AMRO houdt een deel van de aandelen in EMS. EMS is zogenoemde ‘acquirer’, een bank of, zoals in het geval van EMS, een betaaldienstverlener, die elektronische betalingen, bijvoorbeeld met een creditcard of pinpas, voor acceptanten - in dit geval [eiseres 1] - in ontvangst neemt en afhandelt. Zonder een acquirer kan een bedrijf geen elektronische betalingen accepteren.

2.4.

[eiseres 1] en EMS hebben op 19 december 2016 en 20 maart 2017 (aansluit) overeenkomsten gesloten, die [eiseres 1] in staat stelt om via twee door haar gebruikte pinautomaten creditcard- en pintransacties van klanten van het casino te verwerken.

2.5.

Op grond van wet- en regelgeving is het niet toegestaan dat op kansspelautomaten rechtstreeks wordt gepind. Bezoekers van het casino nemen via de pinautomaten van [eiseres 1] contant geld op om dat vervolgens in het casino uit te geven.

2.6.

Bij e-mail van 28 oktober 2021 heeft EMS aan [eiseres 1] bericht dat zij op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme (Wwft) verplicht is haar klanten te screenen. In dat kader heeft EMS aan [eiseres 1] gevraagd een aantal documenten te verstrekken en een aantal vragen te beantwoorden.

2.7.

Bij e-mail van 10 november 2021 aan EMS heeft [eiseres 1] via haar advocaat meegedeeld de gevraagde documenten de volgende dag te zullen toezenden en de vragen van EMS als volgt beantwoord:

“
1. Hoeveel EMS terminals heeft u in gebruik?

twee terminals

2. Wat zijn de exacte locaties van de EMS terminals en waar worden deze voor gebruikt?

Bij de kassa en bij de geld wisselmachine. De terminals worden door bezoekers gebruikt om contant geld op te nemen. Dit cash geld hebben ze nodig om te kunnen spelen daar de overheid thans geen elektronische betalingen in de industrie toestaat.

3. Kunt u een indicatie geven van het aandeel cash in uw jaarlijkse omzet?

100%, zie tevens het antwoord op vraag 2.

4.Heeft u het afgelopen jaar een of meerdere meldingen ongebruikelijke transacties (MOT) gedaan?

Nee

5. Heeft u zicht op de herkomst van het vermogen van uw (vaste) klanten?

Ja alle klanten dienen zich bij binnenkomst direct te identificeren aan de hand van het zogenoemde crux systeem, dit systeem heeft een live verbinding met de Kansspelautoriteit. Vervolgens wordt live aangegeven of het de speler wordt toegestaan naar binnen te gaan. het systeem garandeert dat spelers naar behoren worden geïdentificeerd. Er wordt ook (verplicht) een foto genomen.

6. Kunt u meer informatie geven over het klantenkaartprogramma en over hoe u witwassen/fraude met dit programma tracht te voorkomen?

bezoekers kunnen punten sparen met ieder bezoek van het etablissement. Een volle kaart kan worden omgezet in speeltegoed (cash geld). Zie voorts het antwoord op vraag 5. het is onmogelijk om met het systeem te frauderen, iedereen wordt direct bij aankomst geïdentificeerd en voorts wordt door de overheid bepaald of iemand het casino binnen mag.

7. Identificeert en verifieert u de identiteit van uw klanten? Zo ja, van welke klanten, op welke wijze en op welke momenten? Zo niet, waarom niet?

Ja, zie het antwoord op vraag 6.”.

2.8.

Op 11 november 2021 heeft de advocaat van [eiseres 1] aan EMS (een deel van) de gevraagde documenten toegestuurd.

2.9.

Bij e-mail van 12 november 2021 heeft EMS aan [eiseres 1] gevraagd waarom de vergunning van de speelautomaten op naam staat van [naam bv] . De advocaat van [eiseres 1] heeft EMS nog dezelfde dag bericht dat dat zo is omdat de juridische eigendom van de automaten wordt gehouden door [naam bv] .

2.10.

Bij brief van 21 december 2021 heeft EMS, voor zover van belang, het volgende geschreven aan [eiseres 1] :

“
De (…) Wwft verplicht ons om onze klanten opnieuw te identificeren en de uiteindelijke belanghebbenden van het bedrijf waar wij zaken mee doen in kaart te brengen. Onlangs hebben wij ook uw bedrijf [eiseres 1] (…) geanalyseerd. EMS informeert u hierbij dat wij hebben besloten om de levering van de kaartverwerkingsdiensten aan [eiseres 1] B.V. te staken. Op grond van artikel 37.2.4 van de Algemene Voorwaarden doet EMS hierbij kennisgeving dat de beëindigingsprocedure van uw overeenkomst met EMS van start gaat vanaf 21 januari 2022. Artikel 37.2.4 van de Algemene Voorwaarden vermeldt het volgende: Omstandigheden die naar het oordeel van EMS en/of ABN AMRO het risico van Chargeback kunnen vergroten of om andere redenen een financieel, reputatie- of veiligheidsrisico voor EMS met zich kunnen brengen.”.

2.11.

In reactie op een door [eiseres 1] en het [eiseres 2] aangekondigd kort geding heeft EMS bij e-mail van 21 januari 2022 de advocaat van [eiseres 1] en [eiseres 2] , voor zover van belang, als volgt bericht:

“
Als gevolg van de toegenomen verplichtingen, maar ook de economische ontwikkelingen en haar rentabiliteit, herziet EMS regelmatig haar strategie. Als uitkomst van deze analyse heeft EMS recent besloten om de relatie met uw cliënten te beëindigen.

Op basis van o.a. artikel 37.2.4 van onze algemene voorwaarden is EMS ook gerechtigd om de overeenkomst met uw cliënten eenzijdig (zonder toestemming) op te zeggen indien:

‘zich omstandigheden voordoen die naar het oordeel van EMS en/of ABN AMRO het risico voor Chargebacks kunnen verhogen of om een andere reden een financieel, een reputatie- of een veiligheidsrisico voor EMS kunnen vormen’(…) Wij begrijpen dat deze opzegging voor uw cliënten vervelend is en hebben na nadere bestudering van het dossier besloten om, bij hoge uitzondering, de opzegtermijn eenmalig te verlengen met 30 kalenderdagen. Dit betekent dat de overeenkomst tussen EMS en uw cliënten zal eindigen per20 februari 2022.”.

2.12.

Bij e-mail van haar advocaat van eveneens 21 januari 2022 hebben [eiseres 1] en het [eiseres 2] een groot aantal gedetailleerde vragen gesteld aan EMS, onder meer over de strategiewijziging van EMS.

2.13.

Bij e-mail van 24 januari 2022 heeft EMS, voor zover van belang, het volgende geschreven aan (de advocaat) van [eiseres 1] en het [eiseres 2] :

“
Wij begrijpen dat de opzegging allerlei vragen oproept, maar het overgrote deel van de vragen van uw cliënten hebben betrekking op de strategie van EMS. De afwegingen zijn intern en concurrentiegevoelig. Wij zullen deze dan ook niet met cliënten of andere derden delen. (…)

Zoals aangegeven heeft EMS op basis van haar contractvoorwaarden het recht om de overeenkomst met uw cliënten eenzijdig (zonder voorafgaande goedkeuring of andere voorwaarden) op te zeggen. EMS heeft besloten om van haar recht gebruik te maken”.

2.14.

EMS heeft haar dienstverlening aan [eiseres 1] in afwachting van de uitkomst van dit kort geding nog niet feitelijk beëindigd.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres 1] en het [eiseres 2] vorderen EMS te veroordelen de met [eiseres 1] overeengekomen dienstverlening voort te zetten tot 1 september 2022, met veroordeling van EMS in de proceskosten.

3.2.

[eiseres 1] en het [eiseres 2] stellen hiertoe het volgende. [eiseres 1] heeft alle vragen van EMS beantwoord en alle gevraagde documenten zijn naar EMS gestuurd. EMS hoopte waarschijnlijk iets te vinden op grond waarvan zij de overeenkomsten kon opzeggen. Toen uit het onderzoek niets ten nadele van [eiseres 1] naar voren kwam, heeft EMS de overeenkomsten toch opgezegd. EMS had kennelijk voorafgaand aan het klantonderzoek reeds besloten om de overeenkomsten met [eiseres 1] op te zeggen vanwege een strategiewijziging.

De algemene voorwaarden waar EMS een beroep op doet zijn niet van toepassing, omdat deze niet ter hand zijn gesteld aan [eiseres 1] .

[eiseres 1] en het [eiseres 2] zijn niet in staat om binnen de termijn waartegen EMS de overeenkomsten heeft opgezegd tot een oplossing te komen, waarbij zij pinbetalingen kunnen blijven accepteren. De abrupte opzegging door EMS heeft buitenproportionele gevolgen voor het casino, dat voor haar voortbestaan afhankelijk is van de mogelijkheid voor bezoekers om via de pinautomaten contant geld op te nemen. Een scenario waarbij bezoekers worden gedwongen om zelf contant geld mee te brengen, wordt door de Kansspelautoriteit niet geaccepteerd, aldus steeds [eiseres 1] en het [eiseres 2] .

3.3.

EMS voert als volgt verweer. Het [eiseres 2] is niet-ontvankelijk in haar vordering. EMS heeft overeenkomsten gesloten met [eiseres 1] en niet met het [eiseres 2] . [eiseres 1] is eveneens niet-ontvankelijk, althans [eiseres 1] heeft geen belang bij haar vordering, omdat het casino niet door haar wordt geëxploiteerd, maar door het [eiseres 2] . De activiteiten van het casino zijn naar hun aard gevoelig voor witwassen.

Niet uit te sluiten valt dat bezoekers van het casino in hun achterzak een pak geld hebben dat zij vermengen met eventueel in het casino opgenomen bedragen. Het opzeggen van de overeenkomst met [eiseres 1] is een afweging geweest tussen de geringe inkomsten die [eiseres 1] oplevert voor EMS, de algemene risico’s die EMS loopt om betrokken te raken bij witwassen door de aanwezigheid van [eiseres 1] in haar klantenbestand en de maatregelen en de daaraan verbonden kosten die EMS doorlopend moet nemen om blijvend te voldoen aan de Wwft.

Zou EMS zich niet aan de voorschriften van de Wwft houden, dan riskeert zij daarmee een last onder dwangsom of aanzienlijke boetes van de DNB of zelfs een intrekking van de door DNB verstrekte vergunning. Dat is het financiële risico in de zin van artikel 37.2.2 van de algemene voorwaarden en daarmee een grond om de overeenkomst met [eiseres 1] op te zeggen.

Er is geen reden om de huidige situatie, die in strijd is met de contractuele voorwaarden tussen partijen en in strijd is met de Wwft, langer dan beslist noodzakelijk voort te zetten. EMS heeft met inachtneming van de contractuele termijn (artikel 36.1 algemene voorwaarden) de overeenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 30 dagen en [eiseres 1] zelfs 30 dagen langer de tijd gegund om een andere betaaldienstverlener te vinden, aldus EMS.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna in de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres 1] en het [eiseres 2] zijn ontvankelijk in hun vordering. Dat [eiseres 1] het casino niet exploiteert staat niet aan ontvankelijkheid van [eiseres 1] in de weg. De overeenkomst waarvan tijdelijke voortzetting wordt gevorderd is immers gesloten tussen [eiseres 1] en EMS. Dat het [eiseres 2] formeel geen contractspartij is, doet aan haar ontvankelijkheid niet aan af. Het [eiseres 2] heeft een direct belang bij de uitkomst van dit kort geding.

4.2.

Het gaat in deze zaak niet om het opzeggen van een overeenkomst door een bankinstelling, maar door een betaaldienstverlener. De dienstverlening die beide entiteiten bieden is anders. Banken bieden betaalrekeningen en betaalinstrumenten aan en vervullen dan ook een cruciale rol in het maatschappelijk verkeer. Met de diensten die EMS aan [eiseres 1] levert kunnen bezoekers van het casino met een creditcard of pinpas via twee pinautomaten van [eiseres 1] contant geld opnemen en vervolgens uitgeven in het casino. In zoverre verricht EMS geen essentiële dienst om aan het betalingsverkeer deel te nemen, maar is deze dienst wel essentieel voor de exploitatie van het casino, omdat op grond van wet- en regelgeving het niet is toegestaan dat op kansspelautomaten rechtstreeks wordt gepind.

4.3.

Dat EMS bevoegd is de overeenkomst met [eiseres 1] op te zeggen, heeft [eiseres 1] niet betwist. [eiseres 1] vindt dat haar meer tijd moet worden gegund om een oplossing te vinden waarbij zij pinbetalingen kan blijven accepteren.

4.4.

Of EMS de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld aan [eiseres 1] kan in dit kort geding in het midden blijven. Of de algemene voorwaarden zijn van toepassing en dan is het op grond van de hieronder te noemen omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat EMS vasthoudt aan de opzegtermijn van 30 dagen uit de algemene voorwaarden, althans aan de beëindiging per 20 februari 2022 (zie 2.11). In het geval de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, geldt dat het hier gaat om een duurovereenkomst zonder opzegtermijn. Zo’n duurovereenkomst is in beginsel opzegbaar met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. In beide gevallen wordt geoordeeld het belang van [eiseres 1] om de overeenkomsten met EMS tot 1 september 2022 voort te zetten zwaarder weegt dan het belang van EMS bij handhaving van de opzegging op korte termijn. Hieronder wordt uitgelegd waarom.

4.5.

EMS heeft ter zitting meegedeeld dat zij bedrijven die actief zijn in de gokbranche niet meer toelaat tot haar klantenbestand en dat huidige relaties - zoals [eiseres 1] - die in deze branche actief zijn tegen het licht worden gehouden.

4.6.

EMS heeft onderzoek gedaan naar [eiseres 1] , en [eiseres 1] heeft alle vragen beantwoord en de verzochte documenten verstrekt. Uit dit onderzoek is op geen enkele wijze gebleken dat [eiseres 1] betrokken is bij witwassen of dat er een andere reden is waarom EMS de relatie met [eiseres 1] niet zou mogen (of kunnen) voortzetten. Door desondanks toch de overeenkomst zonder concrete motivering met [eiseres 1] op te zeggen, wekt EMS minst genomen de indruk dat zij ook af wil van bestaande klanten in de gokbranche, ook als op hen na screening niks valt aan te merken.

4.7.

Het contante geld dat de bezoekers van het casino via de pinautomaten opnemen, ontvangt [eiseres 1] via ABN AMRO. De legale herkomst van het contante geld staat dus niet ter discussie.

4.8.

EMS heeft aangevoerd dat de gokbranche naar zijn aard gevoelig is voor witwassen. Wat daar ook van zij, gelet op de uitkomst van het onderzoek van EMS bij [eiseres 1] , zijn daarvoor in dit concrete geval geen aanwijzingen.

4.9.

Of bezoekers van het casino zelf contant geld meenemen in hun broekzak, is niet iets dat EMS aangaat. Ook [eiseres 1] en het [eiseres 2] kunnen dat niet controleren. Dit is ook juist de reden dat [eiseres 1] en het [eiseres 2] gebruik willen blijven maken van de diensten van EMS, omdat door het gebruik van de pinautomaten het risico op witwassen juist wordt verkleind. Ook de identiteitsscreening van bezoekers bij de ingang beperkt grote risico’s.

4.10.

Op grond van bovenstaande wordt geoordeeld dat bij gebreke aan een concrete aanwijzing voor witwassen door [eiseres 1] , het theoretische risico dat EMS loopt bij voortzetting van de overeenkomsten tot 1 september 2022 aanvaardbaar is. Haar belang bij een vrijwel onmiddellijke beëindiging is dan ook beperkt.

4.11.

[eiseres 1] en het [eiseres 2] hebben daartegenover juist een groot belang bij het voorzetten van de overeenkomst met [eiseres 1] . Het op korte termijn beëindigen van de overeenkomsten zal immers voor [eiseres 1] en het [eiseres 2] grote gevolgen hebben. Bezoekers van het casino zullen niet meer kunnen pinnen, wat het casino veel bezoekers en inkomsten zal kosten. Bezoekers worden dan gedwongen om contant geld mee te nemen. Dit verhoogt het risico op witwassen en is nu juist precies wat de Kansspelautoriteit niet wil. Ook zal dit ertoe leiden dat [eiseres 1] grote hoeveelheden cash geld zal gaan afstorten bij ABN AMRO. Het is een feit van algemene bekendheid dat banken hier niet op zitten te wachten.

4.12.

Als [eiseres 1] niet de gelegenheid krijgt om naar alternatieve oplossing te zoeken, betekent dit mogelijk het einde van het casino. Dit terwijl het casino overeenkomstig alle vergunningsvoorschriften wordt geëxploiteerd en door corona al zware tijden achter de rug heeft. Daarmee is het spoedeisend belang bij de vordering gegeven.

4.13.

Tot slot spreekt in het voordeel van [eiseres 1] en het [eiseres 2] dat het casino al sinds jaar en dag is gevestigd in [vestigingsplaats] en gesteld noch gebleken is dat er in het casino ooit misstanden zijn geweest. Zoals gezegd is uit het onderzoek van EMS op geen enkele wijze naar voren gekomen dat het casino betrokken is bij witwas- of andere onoorbare praktijken. Een langere opzegtermijn geeft [eiseres 1] en het [eiseres 2] ruimte om een alternatieve oplossing voor haar bedrijfsvoering te zoeken.

4.14.

Dit alles betekent dat de vordering van [eiseres 1] en [eiseres 2] worden toegewezen.

4.15.

EMS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres 1] en het [eiseres 2] worden begroot op € 108,41 aan kosten dagvaarding, € 676,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt EMS de met [eiseres 1] overeengekomen dienstverlening voor te zetten tot 1 september 2022,

5.2.

veroordeelt EMS in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres 1] en het [eiseres 2] begroot op € 1.800,41,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2022.^[1]