Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/713166 / KG ZA 22-81 MDvH/MvG
Vonnis in kort geding van 28 februari 2022
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
360 EUROPE ASSET MANAGEMENT LTD,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
eiseres in conventie bij dagvaarding van 2 februari 2022 en akte vermeerdering
van eis,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. O.R. van Hardenbroek te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Asset Manager en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Op de mondelinge behandeling van dit kort geding op 14 februari 2022 heeft de Asset Manager de vorderingen toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd mede aan de hand een van een van tevoren ingediend schriftelijk stuk en een tegenvordering (eis in reconventie) ingediend. De Asset Manager heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van de Asset Manager: [naam 1] , head of sales, met mr. Van Hardenbroek,
- aan de zijde van [gedaagde] : [naam 2] , procuratiehouder A en middellijk bestuurder via [naam bv] B.V. (hierna: [naam bv] ), [naam 3] , procuratiehouder B, met mr. Deckers en mr. J. van Dam, en via een videobelverbinding [naam 4] en [naam 5] van [naam bv] .
1.3.
Dit kort geding is gezamenlijk behandeld met zeven andere kort gedingen die de Asset Manager is gestart tegen zeven andere PropCo’s.
2.De feiten
2.1.
[naam 6] (hierna: [naam 6] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van de Asset Manager.
2.2.
HCI Europe Ltd (hierna: HCI Europe) houdt 70% van de aandelen in HCI 360 Luxembourg S.a.r.l. (hierna: HCI 360 Luxembourg) en [naam 6] de overige 30%. HCI 360 Luxembourg is enig aandeelhouder van [gedaagde] en ook van zeven andere PropCo’s (hierna gezamenlijk: de PropCo’s). De PropCo’s zijn elk eigenaar van onroerend goed (property company).
2.3.
[gedaagde] is eigenaar van een kantoorpand in Almere. [gedaagde] biedt daarin onder de handelsnaam ‘Flexizone’ flexwerkplekken aan voor zelfstandige ondernemers.
2.4.
HCI Europe en [naam 6] hebben op 3 april 2018 een Investment and shareholders agreement gesloten (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). De aandeelhoudersovereenkomst bevat onder meer bepalingen die zien op de financiering en exploitatie van de PropCo’s. In artikelen 4.1 en 4.2 van de aandeelhoudersovereenkomst is vastgelegd dat de Asset Manager en [gedaagde] een asset management agreement aangaan op grond waarvan de Asset Manager tegen betaling commerciële diensten, zoals de verhuur van het kantoorpand, zal verlenen aan [gedaagde] .
2.5.
In de tussen de Asset Manager en [gedaagde] gesloten asset management agreement (hierna: de AMA) van 21 augustus 2018 staat, voor zover van belang, het volgende:
“
(…)
(…)
10.1
In consideration of the Consultant providing the Services in relation to the Property in accordance with the terms of this Agreement, the Consultant shall be entitled to receive the following fees and claim the following expenses:
(…)
10.1.3
an asset management fee comprising:
(a) €70,000 plus VAT (if applicable) in Year 1;
(b) €50,000 plus VAT (if applicable) per year after Year 1;
(c) and if 7% of Gross Rental Income is higher than €50,000 after Year 3, the excess of 7% Gross Rental Income over €50,000,
(…)
10.1.4
all reasonable travel and accommodation expenses and other reasonable expenses related directly to the provision of the Services that are agreed in writing in advance by the PropCo. In cases where the Consultant incurs travel and accommodation expenses that pertain to both Propco Services and services for third parties, the Consultant shall receive the expense reimbursement from PropCo for its reasonable allocation of expenses, as agreed to by PropCo and the Consultant.
(…)
15.1
The PropCo shall be entitled to terminate this Agreement summarily in the following instances:
(…)
15.1.5
failure by the PropCo to service its cash flow requirements (excluding shareholders funding), resulting in a call for cash from the shareholders of the PropCo which is outside of the aggregate cash requirements of the Deal Business Plans for the Property;
(…)
25.1
This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of England.
25.2
The Parties submit to the non-exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales as regards any claim, dispute or matter arising out of or relating to this Agreement or any of the documents to be executed pursuant to this Agreement, with the potential exception of claims or disputes regarding the Property which due to its locality may fall to be adjudicated on by courts within which the Property is situated.
(…)”.
2.6.
De Asset Manager heeft voor de management fee (artikel 10.1.3 van de AMA) maandelijks een factuur gestuurd naar [gedaagde] .
2.7.
De statutaire directie van de PropCo’s wordt gevoerd door [naam bv] , die tevens bestuurder is van de PropCo’s. [naam bv] houdt zich bezig met algemene directievoering, financiële verslaglegging en administratie.
2.8.
De dagelijkse activiteiten van de PropCo’s worden uitgevoerd door VasteState Vastgoedmanagement B.V. (hierna: VasteState). Al het inkomende en uitgaande betalingsverkeer van de PropCo’s wordt afgehandeld via een aan VasteState verbonden stichting derdengelden.
2.9.
[gedaagde] heeft in 2020 en 2021, deels veroorzaakt door de coronacrisis, tegenvallende bedrijfsresultaten geboekt.
2.10.
In de loop van 2021 had [gedaagde] onvoldoende liquide middelen om de lopende rekeningen te kunnen voldoen. In april en mei 2021 heeft HCI Europe de Asset Manager verzocht om een cash flow forecast van de PropCo’s toe te sturen. Aan dit verzoek heeft de Asset Manager geen gehoor gegeven.
2.11.
In mei 2021 heeft HCI 360 Luxembourg een “comfort letter” afgegeven aan [gedaagde] waarin HCI 360 Luxembourg heeft bevestigd ervoor zorg te zullen dragen dat [gedaagde] aan haar betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen.
2.12.
Met een viertal facturen verstuurd op 14 juni en 1 september 2021 heeft de Asset Manager reiskosten, gemaakt in 2019, 2020 en 2021, marketingkosten en succes fees in rekening gebracht bij [gedaagde] voor een bedrag van in totaal € 6.222,00. [gedaagde] heeft deze facturen niet betaald.
2.13.
Sinds september 2021 heeft [gedaagde] de facturen van de Asset Manager voor de maandelijkse management fee van € 5.000,00 per maand niet meer betaald.
2.14.
In een bijeenkomst op 24 september 2021 hebben [naam 6] en HCI Europe – de aandeelhouders van HCI 360 Luxembourg – gesproken over financiering van de PropCo’s.
2.15.
Vanaf oktober 2021 heeft [gedaagde] verzocht om financiering door (de aandeelhouders van) HCI 360 Luxembourg (“cash call”).
2.16.
Op 19 november 2021 is een (spoed) algemene vergadering van aandeelhouders van HCI 360 Luxembourg gehouden. In deze vergadering heeft HCI Europe zich op het standpunt gesteld dat de Asset Manager de AMA’s met de PropCo’s niet nakomt. Tijdens deze vergadering is gestemd over een voorstel van HCI Europe om de management fees die de Asset Manager factureert aan de PropCo’s niet te betalen zonder instemming van de meerderheid van de aandeelhouders. [naam 6] heeft tegen dit voorstel gestemd.
2.17.
Bij e-mail en faxbericht 25 november 2021 heeft [gedaagde] (en de andere PropCo’s ieder voor zich) een ingebrekestelling (‘Notice of Default’) gestuurd aan de Asset Manager. In deze Notice of Default heeft [gedaagde] de Asset Manager gesommeerd om meerdere daarin benoemde tekortkomingen onder de AMA binnen twintig dagen te herstellen.
2.18.
Bij e-mail van 3 december 2021, die tevens naar [naam 6] is gestuurd, hebben de PropCo’s een cash call gedaan aan HCI 360 Luxembourg en verzocht om een bedrag van € 2,2 miljoen (€ 1,5 miljoen te betalen door HCI Europe en € 700.000,00 door [naam 6] , corresponderend met hun aandelenbelang). HCI Europe heeft het verzochte bedrag beschikbaar gesteld in de vorm van een lening (op grond van een facility agreement). [naam 6] heeft geen gehoor gegeven aan de cash call.
2.19.
Bij brief (van haar Engelse advocaat) van 13 december 2021 heeft de Asset Manager de AMA met [gedaagde] (en diezelfde dag ook met de andere PropCo’s) opgezegd tegen 14 februari 2022. In deze brief staat, voor zover van belang, verder het volgende:
“
(…)
(…)
We refer to the Asset Management Agreement between our client and the PropCo (…). Having considered its obligations under the AMA our client has taken the decision that it will terminate its role as Asset Manager. It is clear that the dispute with HCI Europe Ltd make it impossible to continue to provide the services to the PropCo that the Asset Manager has done successfully over a number of years.
(…)”.
2.20.
Bij e-mail van 30 december 2021 heeft [gedaagde] de AMA met de Asset Manager opgezegd tegen 1 januari 2022, onder verwijzing naar artikel 15.1.5 van de AMA (een cash call was immers nodig) en vanwege het uitblijven van nakoming van de AMA door de Asset Manager naar aanleiding van de ingebrekestelling van 25 november 2021. Bij e-mail van eveneens 30 december 2021 hebben de andere PropCo’s op dezelfde gronden de AMA met de Asset Manager opgezegd tegen 1 januari 2022.
2.21.
Per 1 januari 2022 hebben de PropCo’s een nieuwe asset manager aangesteld.
2.22.
Op 21 januari 2022 heeft de Asset Manager (na daartoe op 20 januari 2022 verlof te hebben gekregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank) ten laste van [gedaagde] beslag gelegd onder de Rabobank en Stichting Derdengelden VasteState. De vordering is begroot op € 40.580,00 inclusief rente en kosten.
2.23.
[gedaagde] heeft een legal opinion van QC T. Scott in het geding gebracht (hierna: de legal opinion). Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:
(…)
(…)
2.24.
Op donderdag 7 april 2022 zal tussen partijen (en aan hen gelieerde vennootschappen) een (digitale) mondelinge behandeling worden gehouden bij de rechtbank Den Haag in verband met een geschil over het gebruik van intellectuele eigendomsrechten.
3.Het geschil in conventie
3.1.
De Asset Manager vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – [gedaagde] te veroordelen tot betaling van:
I. € 27.500,00 aan management fee tot en met 14 februari 2022,
II. € 6.222,00 aan overige kosten/uitgaven,
III. € 2.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
IV. € 2.772,59 aan beslagkosten,
V. de proces- en nakosten,
alle vorderingen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert opheffing van de op 21 januari 2022 door de Asset Manager gelegde derdenbeslagen onder Rabobank en op de derdenrekening van VasteState, met veroordeling van de Asset Manager in de proceskosten.
4.2.
De Asset Manager voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
De voorzieningenrechter moet ambtshalve vaststellen of zij internationaal bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen, ongeacht de rechtsgronden die partijen voor de bevoegdheid aandragen.
5.2.
Het Verenigd Koninkrijk (VK) is na de Brexit per 1 januari 2021 toegetreden tot het Verdrag inzake bedingen van forumkeuze (hierna: het Haags Forumkeuzeverdrag). Tussen de Europese Unie en het VK verschillen van mening of dit een voortzetting is van het zijn van verdragsstaat als onderdeel van de EU (standpunt VK), of dat het VK als nieuwe verdragsstaat moet worden gezien (standpunt EU). Dit is van belang voor de beantwoording van de vraag of het Haags Forumkeuzeverdrag van toepassing is op een overeenkomst inhoudende een exclusief forumkeuzebeding opgesteld voor 1 januari 2021, zoals in dit kort geding aan de orde is. Volgens de EU is het verdrag alleen van toepassing op overeenkomsten die na 1 januari 2021 worden gesloten, de datum waarop het VK als verdragsstaat tot het verdrag is toegetreden. Het VK stelt zich op het standpunt dat het verdrag van toepassing is op alle overeenkomsten die zijn gesloten na 1 oktober 2015, de datum waarop het VK als EU-lidstaat tot het verdrag is toegetreden (zie ook par. 6 van de legal opinion, hiervoor onder 2.23).
5.3.
De voorzieningenrechter zal, als rechter van een lidstaat van de EU, het standpunt van de EU volgen. Omdat de AMA waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, is afgesloten voor 1 januari 2021, is het Haags Forumkeuzeverdrag niet van toepassing.
5.4.
Dit betekent dat de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, dient te worden beantwoord aan de hand van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
5.5.
Op grond van artikel 8 lid 2 Rv heeft de Nederlandse rechter geen rechtsmacht indien partijen met betrekking tot een bepaalde rechtsbetrekking die tot hun vrije bepaling staat, bij overeenkomst een rechter of de rechter van een vreemde staat bij uitsluiting hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van die rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. Indien de forumkeuze geen exclusieve rechtsmacht aan de buitenlandse rechter toekent, behoudt de Nederlandse rechter rechtsmacht. Of een forumkeuze al dan niet exclusief is, is een vraag van uitleg voor de rechter. Deze uitleg dient in dit geval te geschieden naar Engels recht, aangezien dat rechtsstelsel in artikel 25.1 van de AMA is aangewezen.
5.6.
Het forumkeuzebeding in de AMA luidt als volgt: “
The Parties submit to the non-exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales as regards any claim, dispute or matter arising out of or relating to this Agreement or any of the documents to be executed pursuant to this Agreement, with the potential exception of claims or disputes regarding the Property which due to its locality may fall to be adjudicated on by courts within which the Property is situated.”
The Parties submit to the non-exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales as regards any claim, dispute or matter arising out of or relating to this Agreement or any of the documents to be executed pursuant to this Agreement, with the potential exception of claims or disputes regarding the Property which due to its locality may fall to be adjudicated on by courts within which the Property is situated.”
5.7.
Volgens de Asset Manager is het beding een niet-exclusieve forumkeuze voor de rechter in Engeland en Wales, met als uitzondering vorderingen met betrekking tot het kantoorpand van [gedaagde] . Ten aanzien van die vorderingen is de rechtbank waar het onroerend goed is gelegen bevoegd. Het gaat in dit kort geding om een vordering met betrekking tot het kantoorpand, zodat Nederlandse rechter bevoegd is om van de vordering kennis te nemen, aldus de Asset Manager.
5.8.
[gedaagde] stelt zich onder verwijzing naar de legal opinion op het standpunt dat het forumkeuzebeding naar Engels recht zo moet worden uitgelegd dat op alle vorderingen die voortvloeien uit de AMA de rechter in Engeland en Wales exclusief bevoegd is en dat de enige uitzondering hierop vorderingen zijn die specifiek zien op het kantoorpand van [gedaagde] . Dit kort geding gaat over betaling van management fee en overige kosten uit hoofde van de AMA, zodat de uitzondering op de bevoegdheid van de rechter in Engeland en Wales zich hier niet voordoet, aldus [gedaagde] .
5.9.
Geoordeeld wordt dat het forumkeuzebeding naar Engels recht inderdaad zo moet worden uitgelegd dat vorderingen die voortkomen uit gestelde tekortkomingen uit hoofde van de AMA exclusief moeten worden voorgelegd aan de rechter in Engeland en Wales en dat vorderingen die betrekking hebben op het kantoorpand van [gedaagde]
ookkunnen worden voorgelegd aan de rechtbank in het arrondissement waar het pand is gelegen. Als het woord “non-exclusive” niet zou zijn gebruikt, zou niemand eraan hebben getwijfeld dat dit de bedoeling van partijen was. Ook naar Engels recht komt het bij de uitleg van schriftelijke contracten niet alleen aan op de grammaticale uitleg, maar ook op de betekenis die redelijke personen in dezelfde positie als partijen daaraan geven. [1] Aan het gebruik van het woord “non-exclusive” kan dan ook geen beslissende betekenis worden toegekend, ook de QC doet dit niet in de legal opinion. De voorzieningenrechter volgt dan ook de uitleg van de QC (zie par. 15 van de legal opinion, hiervoor onder 2.23) en [gedaagde] .
ookkunnen worden voorgelegd aan de rechtbank in het arrondissement waar het pand is gelegen. Als het woord “non-exclusive” niet zou zijn gebruikt, zou niemand eraan hebben getwijfeld dat dit de bedoeling van partijen was. Ook naar Engels recht komt het bij de uitleg van schriftelijke contracten niet alleen aan op de grammaticale uitleg, maar ook op de betekenis die redelijke personen in dezelfde positie als partijen daaraan geven. [1] Aan het gebruik van het woord “non-exclusive” kan dan ook geen beslissende betekenis worden toegekend, ook de QC doet dit niet in de legal opinion. De voorzieningenrechter volgt dan ook de uitleg van de QC (zie par. 15 van de legal opinion, hiervoor onder 2.23) en [gedaagde] .
5.10.
In dit kort geding gaat het om betaling van facturen op grond van de AMA. Deze vordering komt dus voort uit de AMA en heeft geen betrekking op het kantoorpand van [gedaagde] . Dit betekent dat de rechter in Engeland en Wales bevoegd is om van de vordering van de Asset Manager kennis te nemen.
5.11.
De conclusie van al het voorgaande is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van de vordering van de Asset Manager kennis te nemen.
5.12.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Asset Manager worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 2.837,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat.
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Dat de voorzieningenrechter in conventie onbevoegd is om van de vordering kennis te nemen, betekent niet dat de voorzieningenrechter eveneens onbevoegd is om van de vordering in reconventie, die strekt tot opheffing van het door de Asset Manager gelegde beslag, kennis te nemen.
6.2.
Op grond artikel 705 lid 1 Rv is de voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven, bevoegd om van een vordering die strekt tot opheffing van dat beslag kennis te nemen. Dit artikellid waarborgt dat, als eenmaal verlof tot beslag is gegeven, steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van het beslag te oordelen.
6.3.
[gedaagde] heeft, voor zover van belang, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat indien de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart om van het geschil in conventie kennis te nemen, de Asset Manager niet tijdig een procedure aanhangig heeft gemaakt en het door de Asset Manager gelegde beslag reeds daarom van rechtswege is komen te vervallen. Geoordeeld wordt dat dit inderdaad het geval is. Hieronder wordt uitgelegd waarom
6.4.
Het verlof tot het leggen van beslag is overeenkomstig artikel 700 lid 3 Rv verleend onder de voorwaarde dat het instellen van de eis in de hoofdzaak geschiedt binnen veertien dagen na eerste beslaglegging. Artikel 700 lid 3 Rv bepaalt voorts dat overschrijding van deze termijn het beslag doet vervallen.
6.5.
Niet gesteld of gebleken is dat de Asset Manager binnen de in het beslagverlof gestelde termijn van veertien dagen in Engeland of Wales een eis in de hoofdzaak heeft ingesteld. In samenhang met het hiervoor in conventie gegeven oordeel dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, betekent dit dat de gestelde termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak van veertien dagen na eerste beslaglegging is overschreden. Daarmee is het door de Asset Manager gelegde beslag van rechtswege komen te vervallen. Dienovereenkomstig zal worden beslist.
6.6.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Asset Manager worden veroordeeld in de kosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] , gelet op de samenhang met de conventie, begroot op nihil.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
verklaart zich onbevoegd om van de vorderingen van de Asset Manager kennis te nemen,
7.2.
veroordeelt de Asset Manager in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 3.853,00,
7.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4.
verstaat dat de door de Asset Manager ten laste van [gedaagde] op 21 januari 2022 gelegde derdenbeslagen onder Rabobank en op de derdenrekening van VasteState zijn komen te vervallen, althans heft die beslagen op,
7.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6.
veroordeelt de Asset Manager in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2022. [2]