Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/713249 / KG ZA 22-90 EAM/MvG
Vonnis in kort geding van 24 februari 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1] B.V.,
2. de stichting
STICHTING [eiseres 2] B.V.,
beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen bij dagvaarding van 2 februari 2022,
advocaten mr. E.J.H. Zandbergen en mr. S. Lubberhuizen te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. W.S. [gedaagde] te Haarlem.
Partijen zullen hierna [eiseres 1] , [eiseres 2] en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 10 februari 2022 hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] hun vorderingen toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en [gedaagde] tevens een pleitnotitie.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van [eiseres 1] en [eiseres 2] : [naam 1] , indirect bestuurder, mr. Zandbergen, mr. Lubberhuizen en mr. C.B. Schutte,
- [gedaagde] met mr. [gedaagde] .
2.De feiten
2.1.
[naam 1] is oprichter van de [eiseres 1] -groep (hierna ook: [eiseres 1] ). Tot deze groep behoren [eiseres 1] en, voor zover relevant, [naam bv 2] B.V. (hierna: [naam bv 2] ). [naam 1] is (indirect) grootaandeelhouder en middellijk bestuurder van deze vennootschappen. [eiseres 1] is een broker en handelshuis in onder meer financiële producten en duurzame energiegrondstoffen.
2.2.
[gedaagde] en [naam 1] zijn vrienden sinds hun middelbare schooltijd. [gedaagde] is in 2013 in loondienst getreden bij [eiseres 1] . Hij is op 1 juli 2013 aan de slag gegaan voor [naam bv 2] en daaraan gelieerde entiteiten (hierna gezamenlijk: de [naam bv 2] -tak) als managing partner. In 2014 is hij managing director van de [naam bv 2] -tak geworden.
2.3.
[gedaagde] en [naam 1] hebben begin 2017 gesproken over een rol van [gedaagde] als managing director van [eiseres 1] en daaraan gelieerde entiteiten (hierna gezamenlijk: de [eiseres 1] -tak). [gedaagde] en [naam 1] hebben toen tevens gesproken over participatie van [gedaagde] in de [eiseres 1] -groep, onder meer door het verkrijgen van certificaten van aandelen in [eiseres 1] . [gedaagde] is vervolgens medio februari 2017 op basis van zijn reeds bestaande arbeidsovereenkomst ook als managing director van de [eiseres 1] -tak aan de slag gegaan. [gedaagde] is op enig moment ook certificaten gaan houden van [naam bv 2] en [naam bv 1] B.V., een andere vennootschap in de [eiseres 1] -groep.
2.4.
Ten behoeve van zijn participatie in [eiseres 1] heeft [gedaagde] medio oktober 2017 de nodige documentatie ontvangen van [eiseres 1] , waaronder een conceptovereenkomst voor de levering van de certificaten. Deze documentatie is ook verstrekt aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ), die destijds eveneens werkzaam was voor [eiseres 1] en net als [gedaagde] certificaathouder van [eiseres 1] zou worden. Het was [naam 2] opgevallen dat in de conceptovereenkomst een
non-compete-beding was opgenomen van twaalf maanden, dat begint te lopen vanaf het moment dat de certificaathouder al zijn certificaten heeft verkocht. In e-mails destijds aan [gedaagde] en [naam 1] heeft [naam 2] zich op het standpunt gesteld dat dit een soort “
never-ending concurrentie beding” was in het geval [eiseres 1] besluit om niet alle certificaten terug te kopen. In reactie op dit bezwaar van [naam 2] heeft [naam 1] in e-mails aan [gedaagde] geschreven: “
Documentatie is defensief met als doel waarde van de onderneming te beschermen. Die documentatie dient er niet voor om het medewerkers het leven zuur te maken. (…) Enige dat ik me kan voorstellen is dat we iets in de side letter opnemen, dat we niet onredelijk dit mechanisme zullen gebruiken, maar ben ik eigenlijk op tegen”, en: “
Toch maar even rustig uitleggen (…) dat iedereen dit zo heeft. (…) Je kunt geen aandeelhouder zijn en ook concurreren. Verder zijn we er niet om mensen te pesten of niet te kunnen laten werken, dus express. 1% niet terug kopen zodat iemand niet kan werken zal geen spraken van zijn.”
non-compete-beding was opgenomen van twaalf maanden, dat begint te lopen vanaf het moment dat de certificaathouder al zijn certificaten heeft verkocht. In e-mails destijds aan [gedaagde] en [naam 1] heeft [naam 2] zich op het standpunt gesteld dat dit een soort “
never-ending concurrentie beding” was in het geval [eiseres 1] besluit om niet alle certificaten terug te kopen. In reactie op dit bezwaar van [naam 2] heeft [naam 1] in e-mails aan [gedaagde] geschreven: “
Documentatie is defensief met als doel waarde van de onderneming te beschermen. Die documentatie dient er niet voor om het medewerkers het leven zuur te maken. (…) Enige dat ik me kan voorstellen is dat we iets in de side letter opnemen, dat we niet onredelijk dit mechanisme zullen gebruiken, maar ben ik eigenlijk op tegen”, en: “
Toch maar even rustig uitleggen (…) dat iedereen dit zo heeft. (…) Je kunt geen aandeelhouder zijn en ook concurreren. Verder zijn we er niet om mensen te pesten of niet te kunnen laten werken, dus express. 1% niet terug kopen zodat iemand niet kan werken zal geen spraken van zijn.”
2.5.
In het kader van de participatie van [gedaagde] in [eiseres 1] zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] 3.089 certificaten van aandelen [eiseres 1] zou verkrijgen. In november 2017 was dit aantal certificaten [eiseres 1] niet beschikbaar. Op grond van een tussen [eiseres 1] , [eiseres 2] en [gedaagde] gesloten overeenkomst van 16 november 2017 (hierna: de eerste [eiseres 1] -overeenkomst) heeft [gedaagde] daarom 2.431 certificaten [eiseres 1] (hierna: [eiseres 1] -certificaten) gekocht tegen een prijs van € 89,54 per certificaat. In artikel 6 van deze overeenkomst is een
non-compete-bepaling (inhoudende een non-concurrentie-, relatie- en ‘
non-poach’-beding en hierna: het Non-Concurrentiebeding) met boete opgenomen gedurende de tijd dat [gedaagde] de certificaten in bezit heeft en voor de duur van twaalf maanden nadat hij is opgehouden certificaathouder te zijn.
non-compete-bepaling (inhoudende een non-concurrentie-, relatie- en ‘
non-poach’-beding en hierna: het Non-Concurrentiebeding) met boete opgenomen gedurende de tijd dat [gedaagde] de certificaten in bezit heeft en voor de duur van twaalf maanden nadat hij is opgehouden certificaathouder te zijn.
2.6.
Kort na het sluiten van die overeenkomst hebben [gedaagde] en [naam 1] (als CEO van [eiseres 1] ) een ‘
letter of comfort’ getekend (hierna: de Letter of Comfort). Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:
letter of comfort’ getekend (hierna: de Letter of Comfort). Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:
“
(…) The purpose for this letter is to give you some background to the [naam plan] , and the [naam documentatie] and to provide you with details of the current Company policies and to give you comfort as to our current intentions. This letter is not intended and shall not have the effect of amending the [naam documentatie] . (…)
(…) The purpose for this letter is to give you some background to the [naam plan] , and the [naam documentatie] and to provide you with details of the current Company policies and to give you comfort as to our current intentions. This letter is not intended and shall not have the effect of amending the [naam documentatie] . (…)
Fair Valuation
The valuation on entry and exist are to be consistent and set at levels acceptable to employees and the tax authorities. Valuation methodology must be approved by the relevant parties, be consistently applied and reflect the company and market performance and prospects. It is expected that minimum valuation for these purposes would the greater of 2 x EBITDA and 2.7 x After-tax profit.
Repurchase
In respect of your Certifications, I confirm that the Company is prepared to undertake to you not to exercise its repurchase rights arising under Clause 6.3(v) of the Plan.
In the case of a Good Leaver who has served at least 3 years service after issue and receipt of [naam certificaten] and where during that period no (or almost none) dividend has been paid on the receipts (relative to the redemptions on the loan) then the Company will do all things that the Directors, acting reasonably and in compliance with their duties as directors, to exercise the re-purchase option at the formula fair price.
(…)
Non Competition
Again, in case of a good leaver situation it will not be the intention of the Company to unnecessary extend the date of disposition of the Depositary Receipts to artificially defer the beginning of the Restricted Period.
(…)
This Letter of Comfort is given by the Company not the Directors. It is a statement of present intention given in good faith but is not a legally binding commitment. (…)”.
2.7.
Op 24 januari 2018 is de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] met [naam bv 2] beëindigd. Die dag hebben de [eiseres 1] -groep, waaronder [eiseres 1] en [naam bv 2] , en (de management BV van) [gedaagde] een managementovereenkomst (hierna: de Managementovereenkomst) gesloten op grond waarvan [gedaagde] statutair directeur en managing director is geworden van de [eiseres 1] -tak en [naam bv 2] -tak. Op grond van artikel 1.2 is de Managementovereenkomst voor beide partijen opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. In artikel 10 van de Managementovereenkomst is een
non-compete-bepaling opgenomen, vergelijkbaar met het Non-Concurrentiebeding, voor de duur van achttien maanden na beëindiging van de Managementovereenkomst. Dit beding treedt echter pas in werking als [eiseres 1] het binnen tien dagen na de beëindiging van de Managementovereenkomst inroept. In dat geval diende [eiseres 1] [gedaagde] gedurende achttien maanden zijn laatstverdiende management fee door te betalen.
non-compete-bepaling opgenomen, vergelijkbaar met het Non-Concurrentiebeding, voor de duur van achttien maanden na beëindiging van de Managementovereenkomst. Dit beding treedt echter pas in werking als [eiseres 1] het binnen tien dagen na de beëindiging van de Managementovereenkomst inroept. In dat geval diende [eiseres 1] [gedaagde] gedurende achttien maanden zijn laatstverdiende management fee door te betalen.
2.8.
Eveneens op 24 januari 2018 hebben [gedaagde] en [naam 1] een intentieverklaring getekend (hierna: de Intentieverklaring). Daarover hadden partijen al sinds november 2017 gesproken. In de Intentieverklaring staat, voor zover van belang, het volgende:
“
Waar gaan we naar toe
Waar gaan we naar toe
[gedaagde], vzr)
en [naam 1], vzr)
willen samen ondernemen als directeur groot eigenaar van [eiseres 1] Group.
en [naam 1], vzr)
willen samen ondernemen als directeur groot eigenaar van [eiseres 1] Group.
(…)
Op een termijn van ongeveer 3 jaar, zodra de juiste opvolging door [eiseres 1] is gevonden en door [gedaagde] is ingewerkt, is het de bedoeling dat [gedaagde] komt opereren op het niveau van de holding als Co-CEO.
(…)
Om de gelijkwaardigheid tussen [gedaagde] en [naam 1] te vergroten is het wenselijk dat zij gezamenlijk in dezelfde pool met aandeelhouders komen te zitten op een termijn van ongeveer 3 jaar. Dat zou betekenen dat [gedaagde] zijn directe belang in [naam bv 2], vzr)
moet ruilen voor een belang in [eiseres 1] Group en van [eiseres 1] naar [naam holding] . (…)
moet ruilen voor een belang in [eiseres 1] Group en van [eiseres 1] naar [naam holding] . (…)
(…)
[gedaagde] bouwt momenteel zijn eerste belang op in [eiseres 1] . Deze eerste aankoop zal geschieden op basis van de gebruikelijk [naam voorwaarden] en op basis van een vesting periode van 3 jaar ingaande per 1 april 2017. Tevens zal een site letter(de onder 2.6 genoemde Letter of Comfort, vzr.)
opgesteld worden (…), waarin een partiële terugkoop en een discretionaire terug koop optie wordt uitgesloten. Vertrek binnen de vesting periode zal leiden tot een terug koop van de aandelen op de aankoop prijs en na de vestingperiode op de dan geldende markt prijs. Via de side letter zal een continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [naam certificaten] worden uitgesloten.
opgesteld worden (…), waarin een partiële terugkoop en een discretionaire terug koop optie wordt uitgesloten. Vertrek binnen de vesting periode zal leiden tot een terug koop van de aandelen op de aankoop prijs en na de vestingperiode op de dan geldende markt prijs. Via de side letter zal een continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [naam certificaten] worden uitgesloten.
(…)
Niet behalen van bovenstaande doelstelling – mogelijk vertrek [gedaagde] als gevolg
Samenvattend zijn de volgende bovengenoemde doelstellingen voor [gedaagde] , en ook [eiseres 1] , van belang:
- Tekenen management overeenkomst met gelijke rechten en plichten als [naam 1] ;
- Uitbreiden van belang in [eiseres 1] ;
- Uitruilen aandelen [eiseres 1] en [naam bv 2] voor die van Holding en Group met dito rechten en plichten;
- Toewerken naar een LBO, MBO, IPO of RECAP;
[gedaagde] en [naam 1] spreken naar elkaar uit om deze doelstellingen binnen nu en 3 jaar te realiseren. Het niet behalen van een of meerdere van deze doelstelling kan [gedaagde] doen besluiten de organisatie te verlaten.
Bij vertrek van [gedaagde] zal de gebruikelijke (doorbetaalde) non-compete zoals vastgelegd in de Management Overeenkomst en de [naam voorwaarden] van toepassing zijn.
Bij vertrek van [gedaagde] zal [eiseres 1] alle aandelen of een deel ervan (in wederzijds overleg) van [gedaagde] kunnen terug kopen. Tegen de aanschaf prijs of tegen marktwaarde afhankelijk van de vesting van de aandelen zoals vastgelegd in de [naam voorwaarden] . Via de side letter zal een continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [naam certificaten] worden uitgesloten.
(…)”.
2.9.
De overige 658 [eiseres 1] -certificaten zijn op 10 december 2018 geleverd aan [gedaagde] . Op grond van een tussen [eiseres 1] , [eiseres 2] en [gedaagde] gesloten overeenkomst van 4 februari 2019 (hierna: de tweede [eiseres 1] -overeenkomst en gezamenlijk met de eerste [eiseres 1] -overeenkomst: de [eiseres 1] -overeenkomsten) heeft [gedaagde] deze certificaten gekocht tegen een prijs van € 274,28 per certificaat. In artikel 6 van de tweede [eiseres 1] -overeenkomst is dezelfde
non-compete-bepaling (het Non-Concurrentiebeding) opgenomen als in de eerste [eiseres 1] -overeenkomst (zie 2.5).
non-compete-bepaling (het Non-Concurrentiebeding) opgenomen als in de eerste [eiseres 1] -overeenkomst (zie 2.5).
2.10.
In een e-mail van 10 december 2018 heeft [gedaagde] , voor zover van belang, het volgende geschreven aan [naam 1] :
“
(…)
(…)
Zoals je weet zijn we een traject ingegaan vorig jaar met daarin een wederzijds commitment. Op basis van de LOI(de Intentieverklaring, zie 2.8, vzr)
heb ik de documentatie as-is geaccepteerd. Dit zodat we na +/- 3 jaar een moment zouden hebben om elkaars toezegging / prestatie te relativeren.
heb ik de documentatie as-is geaccepteerd. Dit zodat we na +/- 3 jaar een moment zouden hebben om elkaars toezegging / prestatie te relativeren.
Dit moment is heel belangrijk voor mij omdat het mij 1) vrijheid geeft om te onderhandelen, maar 2) nog belangrijker, een mogelijkheid geeft om met elkaar in overleg te gaan of we nog steeds een goede match zijn. (…)
Wat deze nieuwe vesting periode doet is dat moment weer met 1-jaar uitstellen. Ik houd als basis voor de huidige samenwerking graag onze LOI aan met de daarin afgesproken uitgangspunten. Datzelfde mag en kan jij van mij verwachten.
Graag conformeer ik dus deze additionele aankoop aan dezelfde vestingperiode. (…)”.
2.11.
In 2019 is de [eiseres 1] -groep op zoek gegaan naar een investeerder, die zij heeft gevonden in de persoon van [naam 4] (hierna: [naam 4] ). Eind november 2019 heeft de [eiseres 1] -groep, mede op voorspraak van [naam 4] , [naam 5] (hierna: [naam 5] ) benaderd om de bestaande governance en managementstructuur van de [eiseres 1] -groep door te lichten. [naam 5] heeft in maart 2020 een advies uitgebracht onder meer inhoudende dat er geen rol meer was weggelegd voor [gedaagde] bij de [eiseres 1] -tak.
2.12.
Bij e-mail van 5 juni 2020 heeft [naam 1] aan [gedaagde] verzocht om per 1 juli 2020 ontslag te nemen als statutair directer en managing director van de [eiseres 1] - [eiseres 1] -tak.
2.13.
In een e-mail van 12 juni 2020 heeft [gedaagde] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven aan [naam 1] :
“
Dat gezegd hebbende is die door jou genoemde datum 1 juli niet iets waar ik zomaar ja op kan zeggen. Volgens mij hebben we in de managementovereenkomst een opzegtermijn van 6 maanden afgesproken. Die kan van belang zijn vanwege het einde van mijn vesting periode op mijn certificaten in [eiseres 1] . Je weet dat wij in onze intentie verklaring een andere startdatum van de vesting overeengekomen zijn, namelijk 1 april 2017. Als die ook volgens jou ook nog steeds geldt, dan kunnen we wat mij betreft gewoon verder. Dan is het enige wat ik nodig heb een waardering en bod op mijn certificaten in [eiseres 1] , waarvan ik aanneem dat dat een reeel en goed bod wordt gezien mijn jaren lange inzet, loyaliteit en resultaat.”
Dat gezegd hebbende is die door jou genoemde datum 1 juli niet iets waar ik zomaar ja op kan zeggen. Volgens mij hebben we in de managementovereenkomst een opzegtermijn van 6 maanden afgesproken. Die kan van belang zijn vanwege het einde van mijn vesting periode op mijn certificaten in [eiseres 1] . Je weet dat wij in onze intentie verklaring een andere startdatum van de vesting overeengekomen zijn, namelijk 1 april 2017. Als die ook volgens jou ook nog steeds geldt, dan kunnen we wat mij betreft gewoon verder. Dan is het enige wat ik nodig heb een waardering en bod op mijn certificaten in [eiseres 1] , waarvan ik aanneem dat dat een reeel en goed bod wordt gezien mijn jaren lange inzet, loyaliteit en resultaat.”
2.14.
[naam 1] heeft die e-mail op 12 juni 2020, voor zover van belang, als volgt beantwoord:
“
Zoals telefonisch besproken dienen we een aantal zaken te scheiden, ze staan los van elkaar.
Zoals telefonisch besproken dienen we een aantal zaken te scheiden, ze staan los van elkaar.
Mijn onderstaande email heeft uitsluitend betrekking op je rol als statutair bestuurder bij [eiseres 1]( [eiseres 1] , vzr.)
Als gevolg van het advies van (…) komt deze rol te vervallen. (…)
Als gevolg van het advies van (…) komt deze rol te vervallen. (…)
Zoals reeds beschreven en besproken veranderd er niets aan jou rol bij [naam bv 2], vzr.)
(…). Je blijft daar statutair bestuurder. Je management overeenkomst wordt niet opgezegd, je wordt gewoon doorbetaald onder de huidige terms en alle contractuele voorwaarden die staan vastgelegd in jou management overeenkomst blijven van kracht. Wat er veranderd is dat een aantal van jou werkzaamheden vervalt die samen gaan met jou rol als statutair bestuurder bij [eiseres 1] , meer niet.
(…). Je blijft daar statutair bestuurder. Je management overeenkomst wordt niet opgezegd, je wordt gewoon doorbetaald onder de huidige terms en alle contractuele voorwaarden die staan vastgelegd in jou management overeenkomst blijven van kracht. Wat er veranderd is dat een aantal van jou werkzaamheden vervalt die samen gaan met jou rol als statutair bestuurder bij [eiseres 1] , meer niet.
(…) Mocht je denken dat dit een truc van mij is om snel zonder opzegtermijn op te zeggen voordat er gevest wordt dan is dat niet zo. Voor de vesting discussie kan worden uitgegaan van opzegging met de contractuele opzegtermijn dus met je medewerking tot eerdere opzegging verlies je niets. (…)
(...) Mochten er certificaten zijn die niet zijn gevest dan zal [eiseres 1] die ongetwijfeld terug willen kopen tegen de eerdere verkoop prijs. Certificaten die zijn gevest liggen genuanceerder. Daar zal een gesprek plaats moeten gaan vinden waarin we moeten kijken naar jou wensen, de non-compete, de prijs en heel belangrijk de beschikbare liquiditeit. De waarde van de certificaten zal niet gering zijn en [eiseres 1] zal haar eigen vermogen willen inzetten voor groei en niet voor inkoop (certificaten van) aandelen (…).
(…)”.
2.15.
Bij brief van 26 juni 2020 heeft [gedaagde] de Managementovereenkomst voor wat betreft de [eiseres 1] - [eiseres 1] -tak per direct opgezegd. In een begeleidende e-mail bij die brief heeft [gedaagde] , voor zover van belang, het volgende geschreven aan [naam 1] :
“
(…)
(…)
Een paar opmerkingen in je e-mail geven me aanleiding nog even je aandacht te vestigen op de intentieovereenkomst die wij zijn aangegaan. We hebben daarin een aantal afspraken gemaakt, waarvan ik niet precies weet of je die helder op het netvlies hebt.
Zo zijn we overeengekomen dat de vestingtermijn van mijn pakket certificaten in [eiseres 1] zou starten op 1 april 2017 en dus zou aflopen op 1 april 2020. Ook spraken we af dat mijn pakket certificaten niet in plukjes teruggekocht zou kunnen worden maar geheel teruggekocht zou moeten worden (of geheel niet natuurlijk). Reden daarvoor was mede dat ik op die manier niet kunstmatig lang aan een non-compete zou kunnen worden gehouden (die immers in duur afhankelijk is van het moment waarop ik alle certificaten heb verkocht). Ook dat staat letterlijk in de intentieovereenkomst. (…)”.
2.16.
Bij brief van eveneens 26 juni 2020 heeft [gedaagde] de Managementovereenkomst voor wat betreft de [naam bv 2] -tak opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, tegen 26 december 2020.
2.17.
[gedaagde] en [naam 1] hebben van juli tot medio december 2020 gecorrespondeerd over de vraag of alle 3.089 [eiseres 1] -certificaten van [gedaagde] zijn gevest. Volgens [gedaagde] was dit wel het geval en diende [eiseres 1] alle 3.089 certificaten tegen marktprijs van hem over te nemen. Volgens [naam 1] was dit niet het geval, omdat ten aanzien van de op 10 december 2018 aan [gedaagde] geleverde 658 [eiseres 1] -certificaten de vestingperiode van drie jaar nog niet was verstreken. [naam 1] heeft [gedaagde] daarom gevraagd die certificaten tegen de aankoopprijs over te dragen aan [eiseres 1] . Verder heeft [naam 1] aan [gedaagde] meegedeeld dat het maar de vraag is of [eiseres 1] de wel geveste certificaten kan kopen, vanwege een gebrek aan liquide middelen.
2.18.
Bij e-mail van 18 december 2020 heeft [naam 1] namens [eiseres 1] aan [gedaagde] een voorstel gedaan voor, voor zover van belang, een gefaseerde uitkoop van zijn 2.431 [eiseres 1] -certificaten. Samengevat kwam dit voorstel erop neer dat [eiseres 1] over een periode van drie jaar telkens 1/3 deel van de [eiseres 1] -certificaten van [gedaagde] koopt voor een bedrag van in totaal € 4.463.136,00 zonder daadwerkelijk verplicht te zijn de certificaten te kopen. [naam 1] sluit deze e-mail af met de mededeling aan [gedaagde] dat als partijen niet op korte termijn tot een overeenkomst komen, [eiseres 1] de in december 2018 geleverde 658 [eiseres 1] -certificaten zal terugvorderen van [gedaagde] .
2.19.
De Managementovereenkomst, voor zover die zag op de [naam bv 2] -tak, is op 25 december 2020 geëindigd. [eiseres 1] heeft het in die overeenkomst opgenomen betaalde
non-compete-beding niet ingeroepen.
non-compete-beding niet ingeroepen.
2.20.
Bij e-mail van 29 december 2020 heeft [gedaagde] [naam 1] meegedeeld dat hij niet akkoord is met zijn voorstel van 18 december 2020, onder meer omdat het aangeboden bedrag niet is gebaseerd op de marktwaarde van de [eiseres 1] -certificaten en de [eiseres 1] -groep hem nog eens drie jaar aan het Non-Concurrentiebeding kan houden en eventueel nog veel langer als de [eiseres 1] -groep de certificaten toch niet koopt.
2.21.
Bij e-mail van 13 januari 2021 heeft [naam 1] aan [gedaagde] een voorstel gedaan voor de waardebepaling van de [eiseres 1] -certificaten. Verder heeft [naam 1] in deze e-mail aan [gedaagde] het volgende aanbod gedaan:
“
(…) Die zekerheid kan [eiseres 1] bieden door jouw belang in een keer terug te kopen en de koopsom in termijnen te betalen. Denk dan aan 1/3 bij levering van al je certificaten, 1/3 na een jaar en het restant na 2 jaar. De betaling van de koopsom wordt gegarandeerd door [eiseres 1] , waarbij een pandrecht op jouw certificaten en rente (1 a 2%) bespreekbaar is. Levering in april 2021 wegens einde boekjaar.
(…) Die zekerheid kan [eiseres 1] bieden door jouw belang in een keer terug te kopen en de koopsom in termijnen te betalen. Denk dan aan 1/3 bij levering van al je certificaten, 1/3 na een jaar en het restant na 2 jaar. De betaling van de koopsom wordt gegarandeerd door [eiseres 1] , waarbij een pandrecht op jouw certificaten en rente (1 a 2%) bespreekbaar is. Levering in april 2021 wegens einde boekjaar.
Niet geveste certificaten
(…)
Dat zou dan betekenen dat [eiseres 1] ongeveer de helft van jou non-vested certificaten zou terugkopen op basis van dezelfde condities als de geveste certificaten. De andere helft gaat nog steeds terug als non-vested. (…)
Non-compete periode
[eiseres 1] acht de non-compete een belangrijk onderdeel van deze afspraken, en we vinden dit ook gewoon bij je pakket horen. In combinatie met bovenstaande en de tegemoetkoming wat betreft je niet-geveste certificaten, verlangt [eiseres 1] dat je non-compete voor 30 maanden en je non-poach voor 36 maanden doorlopen vanaf het moment van leveren van je certificaten. (…)”.
2.22.
Bij e-mail van 21 januari 2021 heeft [gedaagde] het aanbod van [naam 1] afgewezen, omdat hij zich niet kan vinden in de waardebepaling van de [eiseres 1] -certificaten en het voorstel een verlenging betekent van het Non-Concurrentiebeding.
“Ik heb je al meerder keren duidelijk gemaakt dat ik de met [eiseres 1] afgesproken non-concurrentietermijnen (12 maanden waar het [eiseres 1] BV betreft en 9 maanden waar het [naam bv 2] betreft) volledig zal eerbiedigen, maar ook geen dag langer. Met name ga ik niet mee in je inmiddels doorzichtige opzet om mij langer dan die termijnen aan een non-compete te houden door het mij praktisch onmogelijk te maken om van mijn (…) certificaten af te komen tegen een redelijke prijs.
Zoals wel vaker opgemerkt, hebben we ooit uitdrukkelijk samen de afspraak gemaakt dat [eiseres 1] mij niet op een gekunstelde manier langer aan mijn non-concurrentiebedingen (…) zou houden (zie de intentieovereenkomst van 24 januari 2018). (…)
(…)
Het tegenaanbod:
Samengevat komt mijn tegenaanbod daarmee neer op het volgende:
(…)
- De te hanteren waardering is daarmee EUR 1.866 maal 3.089 certificaten is EUR 5,76 miljoen;
- [eiseres 1] krijgt 5% korting bij directe betaling van deze koopsom;
- Indien [eiseres 1] ervoor kiest om gespreid te betalen, dan dient zij die einddatum van de non-competes van 2 oktober 2021 te bevestigen;
(…)”.
2.23.
Bij e-mail van 25 januari 2021 heeft [naam 1] aan [gedaagde] meegedeeld dat zij ver uit elkaar liggen en geschreven: “
Ik denk dat we het proces dan beter kunnen stoppen. Dan blijf je, gewoon, als friend of the family, certificaathouder.”
Ik denk dat we het proces dan beter kunnen stoppen. Dan blijf je, gewoon, als friend of the family, certificaathouder.”
2.24.
Bij e-mail van 29 maart 2021 heeft [naam 1] aan [gedaagde] , voor zover van belang, het volgende geschreven:
“
(…) Zoals je weet (…) bevatten de administratievoorwaarden die zien op jouw certificaten in [eiseres 1] B.V. een volmacht (…) om de certificaten namens jou over te dragen, indien jij niet je medewerking verleent (wat het geval is). Op basis van die volmacht zijn jouw 658 niet geveste certificaten op 22 maart 2021 overgedragen aan [eiseres 1] B.V. Nu de certificaten zijn overgedragen, ontvang je (…) de aankoopprijs minus de Capital Distributions. Je hebt de 2019-certificaten aangekocht voor EUR 180.476. De Capital Distributions betreffen in jouw geval (over je 2019-certificaten) EUR 52.843,08. Hierom zal [eiseres 1] op korte termijn (…) 127.632,92 aan jou overmaken.
(…) Zoals je weet (…) bevatten de administratievoorwaarden die zien op jouw certificaten in [eiseres 1] B.V. een volmacht (…) om de certificaten namens jou over te dragen, indien jij niet je medewerking verleent (wat het geval is). Op basis van die volmacht zijn jouw 658 niet geveste certificaten op 22 maart 2021 overgedragen aan [eiseres 1] B.V. Nu de certificaten zijn overgedragen, ontvang je (…) de aankoopprijs minus de Capital Distributions. Je hebt de 2019-certificaten aangekocht voor EUR 180.476. De Capital Distributions betreffen in jouw geval (over je 2019-certificaten) EUR 52.843,08. Hierom zal [eiseres 1] op korte termijn (…) 127.632,92 aan jou overmaken.
(…)”.
2.25.
Bij e-mail van 1 april 2021 heeft [naam 1] aan [gedaagde] en de andere houders van certificaten van aandelen [eiseres 1] meegedeeld dat er de komende jaren geen dividend zal worden uitgekeerd door [eiseres 1] .
2.26.
In mei 2021 is [gedaagde] (met zijn management BV) bij deze rechtbank een bodemprocedure gestart tegen [naam 1] , zijn persoonlijke holdings, [eiseres 1] , [naam bv 2] , [eiseres 2] en [naam holding] B.V. In die procedure vordert [gedaagde] , voor zover van belang en samengevat, een verklaring voor recht dat de vestingtermijn van alle 3.089 [eiseres 1] -certificaten per 1 april 2020 is voltooid en het Non-Concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen of buiten toepassing te verklaren in die zin dat het beding een looptijd heeft tot oktober 2021, januari 2022 dan wel maart 2022.
2.27.
Bij e-mail van 30 augustus 2021 van zijn advocaat heeft [gedaagde] aan (de advocaat van) [naam 1] geschreven dat [eiseres 1] op grond van gemaakte afspraken verplicht was om zo spoedig mogelijk na het vertrek van [gedaagde] bij [eiseres 1] zijn [eiseres 1] -certificaten te kopen tegen marktwaarde zonder bij die terugkoop een nieuw, langlopend non-concurrentiebeding als voorwaarde te stellen. In deze e-mail heeft [gedaagde] [naam 1] en [eiseres 1] gesommeerd om de onderhandelingen over de verkoop van zijn [eiseres 1] -certificaten voort te zetten. Verder heeft [gedaagde] in deze e-mail verzocht om aan hem te bevestigen dat hij uiterlijk per 1 januari 2022 bij een startup aan de slag mag gaan die in dezelfde sector opereert als [eiseres 1] . Tot slot heeft [gedaagde] verzocht om aan hem te bevestigen dat [eiseres 1] in ieder geval vanaf 22 maart 2022 geen beroep meer zal doen op het Non-Concurrentiebeding.
2.28.
Bij e-mail van 7 september 2021 heeft [naam 1] aan [gedaagde] , voor zover van belang, het volgende voorstel gedaan voor de (ver)koop van zijn [eiseres 1] -certificaten:
“
(…) Ik wil die verkeerde indruk wegnemen en daarom is [eiseres 1] bereid eenmalig een geste te doen om alle 658 stukken van jou terug te kopen, op de marktconforme prijs, als we daarmee eruit komen.
(…) Ik wil die verkeerde indruk wegnemen en daarom is [eiseres 1] bereid eenmalig een geste te doen om alle 658 stukken van jou terug te kopen, op de marktconforme prijs, als we daarmee eruit komen.
Wat betreft die prijs heeft [eiseres 1] geen ruimte; er wordt momenteel gekocht en verkocht tegen deze prijs. De prijs bedraagt 1.586,11 per certificaat, voor de berekening verwijs ik naar de bijlage. Het totaalbedrag voor de 2.431 geveste aandelen en de 658 niet geveste aandelen komt dan neer op een bedrag van 4.899.503,77 (…).
Dit bedrag kan [eiseres 1] niet in 1 keer betalen. [eiseres 1] kan 50% bij overdracht van alle certificaten betalen, 25% na 12 maanden en het restant van 25% na 24 maanden. (…) We kunnen de rente verhogen naar 2.25% (…).
Dan als laatste de non-compete, hierin heeft [eiseres 1] beperkte ruimte. Om te beginnen maken we onderscheid tussen de non-poach agreement en de non-compete agreement. Wat betreft de non-poach houden we vast aan 36 maanden vanaf verkoop certificaten. Het spreekt ook voor zich dat je geen klanten en personeel mag benaderen. Wat betreft de non-compete sluiten we aan bij de 12 maanden vanaf datum van overdracht van de certificaten. Aanvullend is [eiseres 1] bereid een carve out te maken voor activiteiten die [eiseres 1] niet zullen schaden, zoals mogelijk jouw start up. Daar kunnen we nader naar kijken en hebben we eerst aanvullende informatie van jou nodig.
(…)
Er is pas overeenstemming als er overeenstemming over alle onderdelen tegelijk en dat schriftelijk is vastgelegd. (…)”.
2.29.
Bij e-mail van 14 september 2021 heeft [gedaagde] aan [naam 1] geschreven dat [naam 1] bij de waardering van de [eiseres 1] -certificaten ten onrechte is uitgegaan van de waarde van die certificaten twee jaar geleden. Verder schrijft [gedaagde] in deze e-mail dat hij akkoord kan gaan met die achterhaalde waardering en met gespreide betaling van de [eiseres 1] -certificaten mits [naam 1] en [eiseres 1] akkoord kunnen gaan met een doorbetaalde
non-compete-periode vanaf juli 2020 tot en met 1 januari 2022. Tot slot heeft [gedaagde] voorgesteld (i) dat hij gedurende twaalf maanden geen concurrerende activiteiten zal verrichten bij of via de tien grootste concurrenten van [eiseres 1] en (ii) dat hij nog twaalf maanden gebonden is aan het
non-poach-beding.
non-compete-periode vanaf juli 2020 tot en met 1 januari 2022. Tot slot heeft [gedaagde] voorgesteld (i) dat hij gedurende twaalf maanden geen concurrerende activiteiten zal verrichten bij of via de tien grootste concurrenten van [eiseres 1] en (ii) dat hij nog twaalf maanden gebonden is aan het
non-poach-beding.
2.30.
Bij e-mail van 24 september 2021 heeft [naam 1] onder meer het volgende aan [gedaagde] geschreven:
“
(…) Dank voor je reactie met tegenvoorstel. We hebben het intern besproken en helaas moeten concluderen dat er verschillende punten in staan die [eiseres 1] niet kan accepteren en volgens [eiseres 1] ook echt niet redelijk te noemen zijn. (…)
(…) Dank voor je reactie met tegenvoorstel. We hebben het intern besproken en helaas moeten concluderen dat er verschillende punten in staan die [eiseres 1] niet kan accepteren en volgens [eiseres 1] ook echt niet redelijk te noemen zijn. (…)
Zoals we je inmiddels een aantal maal hebben geprobeerd te verduidelijken, wordt op de waardering van alle [eiseres 1] -certificaten een afslag van 15% toegepast ten opzichte van de prijs van aandelen. Dat is een realistische vergelijking tussen certificaten en aandelen en is gebaseerd op advies van een externe waarderingsdeskundige. (…) Verder zijn de rentepercentages die je voorstelt buitenproportioneel. Ook je voorstel voor wat betreft de discussie rond het concurrentiebeding, het relatiebeding en het verbod werknemers van [eiseres 1] af te troggelen is niet acceptabel. [eiseres 1] gaat de prijs waar we nu over praten niet betalen met de wetenschap dat jij binnen korte tijd daarna [eiseres 1] gaat beconcurreren. Dat is niet de afspraak waaronder je de certificaten hebt gekocht en je weet als oud-bestuurder van de [eiseres 1] -groep dat [eiseres 1] niet kan toestaan dat je met miljoenen euro’s op zak die je aan een transactie met [eiseres 1] hebt verdiend vervolgens juist [eiseres 1] zou kunnen beconcurreren.
(…)
Het is jammer dat je het aanbod van [eiseres 1] hebt afgewezen. (…)”.
2.31.
Tussen partijen is eerder een kortgedingprocedure aanhangig geweest bij deze rechtbank. De dag voor de mondelinge behandeling van dat kort geding heeft [gedaagde] aan [naam 1] en [eiseres 1] gemeld dat de naam van de startup [naam bv 3] is, een (nog op te richten) onderneming van [naam 3] , oud-werknemer van [eiseres 1] met een managementfunctie. [gedaagde] wil werken voor en participeren in [naam bv 3] .
2.32.
In het vorige kort geding tussen partijen is op 12 november 2021 vonnis gewezen. In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover van belang, het Non-Concurrentiebeding met ingang van 1 januari 2022 geschorst, uitsluitend voor zover dit ziet op de indiensttreding van [gedaagde] bij en de participatie in [naam bv 3] en met ingang van 22 maart 2022 het Non-Concurrentiebeding geheel geschorst. De voorzieningenrechter overwoog daartoe, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
4.7.
Zoals hiervoor is overwogen, hebben [gedaagde] en [naam 1] in de Intentieverklaring afspraken gemaakt over de ‘exit’ van [gedaagde] mocht blijken dat de samenwerking die partijen begin 2018 voor ogen hadden, na drie jaar toch niet verwezenlijkt kon worden. [gedaagde] zou zich gedurende de afgesproken periode houden aan het Non-Concurrentiebeding. In de Intentieverklaring hebben [gedaagde] en [naam 1] afgesproken dat deze periode niet kunstmatig zou worden opgerekt: “
Via de side letter(de Letter of Comfort, vzr)
zal een continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [naam certificaten] worden uitgesloten.”. In de Letter of Comfort staat hierover het volgende: “
Again, in case of a good leaver situation it will not be the intention of the Company to unnecessary extend the date of disposition of the Depositary Receipts to artificially defer the beginning of the Restricted Period.”. Dit is bovendien in lijn met wat [naam 1] eerder aan [gedaagde] heeft geschreven naar aanleiding van opmerkingen van [naam 2] (…). Op 18 december 2020 heeft [naam 1] echter een voorstel gedaan, inhoudende dat [gedaagde] nog minstens drie jaar – op basis van dat voorstel bestond immers voor [eiseres 1] geen daadwerkelijke verplichting om de [eiseres 1] -certificaten van [gedaagde] te kopen – aan het Non-Concurrentiebeding uit de [eiseres 1] -overeenkomsten zou vastzitten (zie …). Het is de voorzieningenrechter volstrekt onduidelijk waarop [naam 1] deze (aanvullende) voorwaarde denkt te kunnen baseren. Ter zitting heeft [naam 1] toegelicht dat het voor [eiseres 1] onacceptabel is dat een ‘investeerder’ (iemand die deelneemt in het kapitaal van [eiseres 1] via aandelen of certificaten) tegelijkertijd de onderneming concurrentie aandoet. Dat moge in algemene zin begrijpelijk zijn, maar kan [naam 1] in dit geval niet baten. [gedaagde] is geen ‘gewone’ investeerder, hij is door de beëindiging van de Managementovereenkomst zijn inkomen kwijt en bovendien wordt op de [eiseres 1] -certificaten voorlopig geen dividend uitbetaald. [gedaagde] en [naam 1] hebben afspraken gemaakt over een ‘nette’ exit en uitdrukkelijk afgesproken dat van een kunstmatige verlenging van de
con-compete-periode geen sprake zou zijn en dat “
continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [naam certificaten] [zou] worden uitgesloten”. Met deze afspraken valt het voorstel van [naam 1] niet te rijmen. De over drie jaren uitgesmeerde terugkoop leidt er immers toe dat [gedaagde] , wat de voorzieningenrechter betreft “op kunstmatige wijze”, nog jaren aan het Non-Concurrentiebeding is gebonden. Het is dan ook begrijpelijk dat [gedaagde] het voorstel van 18 december 2020 niet heeft aanvaard. Ook daarna is [naam 1] ten onrechte blijven vasthouden aan deze onredelijke – en niet met de gemaakte afspraken te rijmen – voorwaarde, zodat er voor de beoordeling van het gevorderde (…) voorshands vanuit wordt gegaan dat de in het Non-Concurrentiebeding genoemde termijn van twaalf maanden eind 2020 is gaan lopen en dus eind 2021 is voltooid.
Via de side letter(de Letter of Comfort, vzr)
zal een continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [naam certificaten] worden uitgesloten.”. In de Letter of Comfort staat hierover het volgende: “
Again, in case of a good leaver situation it will not be the intention of the Company to unnecessary extend the date of disposition of the Depositary Receipts to artificially defer the beginning of the Restricted Period.”. Dit is bovendien in lijn met wat [naam 1] eerder aan [gedaagde] heeft geschreven naar aanleiding van opmerkingen van [naam 2] (…). Op 18 december 2020 heeft [naam 1] echter een voorstel gedaan, inhoudende dat [gedaagde] nog minstens drie jaar – op basis van dat voorstel bestond immers voor [eiseres 1] geen daadwerkelijke verplichting om de [eiseres 1] -certificaten van [gedaagde] te kopen – aan het Non-Concurrentiebeding uit de [eiseres 1] -overeenkomsten zou vastzitten (zie …). Het is de voorzieningenrechter volstrekt onduidelijk waarop [naam 1] deze (aanvullende) voorwaarde denkt te kunnen baseren. Ter zitting heeft [naam 1] toegelicht dat het voor [eiseres 1] onacceptabel is dat een ‘investeerder’ (iemand die deelneemt in het kapitaal van [eiseres 1] via aandelen of certificaten) tegelijkertijd de onderneming concurrentie aandoet. Dat moge in algemene zin begrijpelijk zijn, maar kan [naam 1] in dit geval niet baten. [gedaagde] is geen ‘gewone’ investeerder, hij is door de beëindiging van de Managementovereenkomst zijn inkomen kwijt en bovendien wordt op de [eiseres 1] -certificaten voorlopig geen dividend uitbetaald. [gedaagde] en [naam 1] hebben afspraken gemaakt over een ‘nette’ exit en uitdrukkelijk afgesproken dat van een kunstmatige verlenging van de
con-compete-periode geen sprake zou zijn en dat “
continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [naam certificaten] [zou] worden uitgesloten”. Met deze afspraken valt het voorstel van [naam 1] niet te rijmen. De over drie jaren uitgesmeerde terugkoop leidt er immers toe dat [gedaagde] , wat de voorzieningenrechter betreft “op kunstmatige wijze”, nog jaren aan het Non-Concurrentiebeding is gebonden. Het is dan ook begrijpelijk dat [gedaagde] het voorstel van 18 december 2020 niet heeft aanvaard. Ook daarna is [naam 1] ten onrechte blijven vasthouden aan deze onredelijke – en niet met de gemaakte afspraken te rijmen – voorwaarde, zodat er voor de beoordeling van het gevorderde (…) voorshands vanuit wordt gegaan dat de in het Non-Concurrentiebeding genoemde termijn van twaalf maanden eind 2020 is gaan lopen en dus eind 2021 is voltooid.
(…)
4.9. (…)
Zoals gezegd is het Non-Concurrentiebeding hetgeen partijen daadwerkelijk verdeeld houdt. Wat de “marktwaarde” van de certificaten is, ligt in dit kort geding niet ter beoordeling voor. Deze kan bovendien (desnoods door een deskundige) vrij eenvoudig worden vastgesteld, mede aan de hand van de in de Letter of Comfort opgenomen formule. Ook is ter zitting en uit de in september 2021 gevoerde onderhandelingen (…) gebleken dat partijen het over de marktwaarde min of meer eens zijn. Naar het zich laat aanzien, kunnen partijen over de prijs van de [eiseres 1] -certificaten wel overeenstemming bereiken. Mocht partijen dat niet lukken, dan kan de meest gerede partij via de daarvoor geëigende weg een verzoekschrift indienen en deze rechtbank verzoeken een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. (…)”.
2.33.
[eiseres 1] , [eiseres 2] en [naam 1] hebben tegen dat kortgedingvonnis hoger beroep ingesteld.
2.34.
In een e-mail van 26 november 2021 heeft [naam 1] , voor zover van belang, het volgende geschreven aan [gedaagde] :
“
(…) [eiseres 1] merkt intussen op dat de voorzieningenrechter ook heeft overwogen dat [eiseres 1] en jij het min of meer eens zijn over de marktwaarde van je certificaten in [eiseres 1] en dat deze vrij eenvoudig kan worden bepaald mede aan de hand van de formule in de Letter of Comfort (…).
(…) [eiseres 1] merkt intussen op dat de voorzieningenrechter ook heeft overwogen dat [eiseres 1] en jij het min of meer eens zijn over de marktwaarde van je certificaten in [eiseres 1] en dat deze vrij eenvoudig kan worden bepaald mede aan de hand van de formule in de Letter of Comfort (…).
Volgens [eiseres 1] miskent de voorzieningenrechter met die overweging dat de prijs waar wij het min of meer over eens waren op de zitting, de prijs was die [eiseres 1] kon bieden uitgaande van een concurrentie- en relatiebeding van 12 maanden en een non-poachbeding van 36 maanden vanaf het moment van definitieve overeenstemming over de koop en overdracht van de certificaten. (…)
Nu de voorzieningenrechter overeenkomstig je vordering voorshands heeft beslist dat het concurrentiebeding reeds per 1 januari 2022 geschorst wordt en jij ter zitting hebt verklaard dat dat feitelijk het enige was dat je nog weerhield van het bereiken van overeenstemming over de afgifte van de certificaten, verwacht [eiseres 1] dan ook dat je nu de certificaten overdraagt volgens het laatst besproken aanbod, met dien verstande dat het toen nog door [eiseres 1] gevraagde non-concurrentie- en relatiebeding van 12 maanden te rekenen vanaf de definitieve overeenstemming over dat aanbod wordt uitgezonderd. Dat betekent dat overeenstemming is bereikt over:
Koopsom EUR 4.899.503,77 voor alle [eiseres 1] -certificaten (dus de 1% wordt als vested gezien en op alles geldt 15% discount). NB: van dit bedrag is reeds EUR 108.586,92 als koopsom betaald, zodat dit bedrag op voormelde koopsom in mindering wordt gebracht;
Betaling 50% op datum levering, 25% een jaar later en 25% nog een jaar later;
Rente 8% vanaf datum levering over openstaande betalingen (komt bovenop bovenstaand bedrag);
Voortzetting van het non-poachbeding van 36 maanden te rekenen vanaf de datum van definitieve overeenstemming over dit aanbod (NB: geen overeenstemming over non-concurrentie- en relatiebeding);
Aanvaarding van het laatste voorstel van Wim Den Hartog ten aanzien van de koop en overname van jouw certificaten in Fixed Income;
Vastlegging van al het voorgaande in een VSO met volledige kwijting over en weer tussen jou inzake alle geschillen tussen partijen, behalve inzake de termijn van het non-concurrentie- en relatiebeding;
Gebruikelijke standaardvoorwaarden VSO, waaronder geheimhouding. Levering 2017-certificaten gelijktijdig met of z.s.m. na ondertekening VSO en (hoewel naar onze mening onnodig) bekrachtiging van de levering van de 2019-certificaten.
[eiseres 1] verzoekt en zo nodig sommeert je hierbij omuiterlijk vóór 1 december 2021 om 12.00 uurschriftelijk te bevestigen dat er tussen jou en [eiseres 1] overeenstemming is over de hierboven genoemde voorwaarden. (…)”.
2.35.
In reactie op deze e-mail heeft (de advocaat van) [gedaagde] (de advocaat van) [naam 1] en [eiseres 1] bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de in die e-mail genoemde voorwaarden.
2.36.
[gedaagde] is per 1 januari 2022 aan de slag gegaan als managing director van [naam bv 3] en is per die datum in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als statutair bestuurder van [naam bv 3] .
3.Het geschil
3.1.
[eiseres 1] en [eiseres 2] vorderen, samengevat:
- primair [gedaagde] te bevelen de Akte (productie 20) aan te gaan en te ondertekenen (al dan niet door tijdig een volmacht te geven) zoals bedoeld in randnummer 30 van de dagvaarding en op de in randnummer 18 i tot en met vi genoemde voorwaarden (zie 2.34, met uitzondering van 4), althans op in goede justitie te bepalen voorwaarden, op straffe van een dwangsom,
- subsidiair de schorsing van het Non-Concurrentiebeding zoals bepaald in het vorige kort geding met onmiddellijke ingang op te heffen en [gedaagde] te bevelen alle activiteiten in strijd met het Non-Concurrentiebeding te staken en gestaakt te houden, met overlegging van schriftelijk bewijs dat [gedaagde] geen functie bij en geen investeringen in [naam bv 3] meer heeft, op straffe van een dwangsom,
- primair en subsidiair [gedaagde] te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
[eiseres 1] en [eiseres 2] stellen hiertoe het volgende. Het eerdere kortgedingvonnis is tot stand gekomen op grond van verklaringen van [gedaagde] dat hij al eind 2020 van de [eiseres 1] -certificaten afwilde en dat, behalve over de ingangsdatum van de looptijd van het Non-Concurrentiebeding, partijen alsnog in september 2020 en rond het eerdere kort geding overeenstemming hebben bereikt over de waarde van de [eiseres 1] -certificaten per januari 2021. Door nu niet alsnog overeenkomstig die overeenstemming de certificaten te leveren, schiet [gedaagde] tekort in de nakoming van met [eiseres 1] gemaakte afspraken en in zijn verplichtingen die voor hem als [eiseres 1] -certificaathouder uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Aan die overeenstemming kan niet afdoen dat [gedaagde] naar aanleiding van het eerdere kortgedingvonnis wil afwijken van het overeengekomen prijspeil van de certificaten per januari 2021 en daarvoor nu de huidige marktwaarde wil ontvangen. Deze wijziging van koers is in strijd met de in het kader van het kort geding bereikte overeenstemming. Het gedrag van [gedaagde] is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [naam bv 3] is een copycat van [eiseres 1] . Enerzijds concurreert [gedaagde] met [eiseres 1] omdat [eiseres 1] in december 2020 niet de [eiseres 1] -certificaten heeft overgenomen terwijl dit volgens [gedaagde] wel had gemoeten en anderzijds zou hij de [eiseres 1] -certificaten toch mogen behouden omdat er nog geen overeenkomst tot terugkoop zou zijn. Het is voor [gedaagde] altijd duidelijk geweest dat hij niet certificaathouder kan zijn en voor een concurrent van [eiseres 1] mag werken. Als hij dat nu blijkbaar wel wil, dan is dat minst genomen een novum dat wijziging van de in het eerdere kortgedingvonnis bepaalde schorsingen rechtvaardigt.
3.3.
[gedaagde] heeft het volgende verweer gevoerd. Partijen hebben noch in september 2021 noch tijdens dan wel na het vorige kort geding overeenstemming bereikt over de verkoop van de [eiseres 1] -certificaten. Dat [gedaagde] op dit moment certificaathouder is en voor een vermeende concurrent van [eiseres 1] werkt, is geen novum. Deze situatie is een gevolg van het eerdere kortgedingvonnis en is door de voorzieningenrechter voorzien en meegewogen in de belangenafweging.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De primaire vordering strekt tot nakoming van gemaakte afspraken. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2.
De vraag is eerst of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Als over alle wezenlijke elementen van een overeenkomst overeenstemming bestaat, komt er een overeenkomst tot stand, maar daarvoor niet. Wat als wezenlijk is aan te merken hangt af van de aard van de transactie waar de (gestelde) overeenstemming op ziet en de bedoeling van partijen, oftewel hoe partijen elkaars verklaringen en gedragingen over en weer hebben moeten en mogen begrijpen.
4.3.
Partijen hebben in september 2021 onderhandeld over de prijs van de [eiseres 1] -certificaten en de duur van het Non-Concurrentiebeding en het non-poachbeding. Duidelijk is dat partijen destijds geen overeenstemming hebben bereikt. [eiseres 1] heeft de onderhandelingen in september 2021 nota bene afgebroken met de mededeling aan [gedaagde] : “
Dank voor je reactie met tegenvoorstel. We hebben het intern besproken en helaas moeten concluderen dat er verschillende punten in staan die [eiseres 1] niet kan accepteren en volgens [eiseres 1] ook echt niet redelijk te noemen zijn.” en: “
Het is jammer dat je het aanbod van [eiseres 1] hebt afgewezen.” (zie 2.28).
Dank voor je reactie met tegenvoorstel. We hebben het intern besproken en helaas moeten concluderen dat er verschillende punten in staan die [eiseres 1] niet kan accepteren en volgens [eiseres 1] ook echt niet redelijk te noemen zijn.” en: “
Het is jammer dat je het aanbod van [eiseres 1] hebt afgewezen.” (zie 2.28).
4.4.
Dat de voorzieningenrechter in het eerdere kortgedingvonnis oordeelde dat partijen het over de marktwaarde van de [eiseres 1] -certificaten min of meer eens waren en zij, naar het zich liet aanzien, daarover wel overeenstemming konden bereiken, maakt nog niet dat partijen tijdens de mondelinge behandeling van het vorige kort geding, al dan niet mede bezien in het licht van de onderhandelingen in september 2021, overeenstemming hebben bereikt over alle wezenlijke elementen. Beide partijen hebben immers bij het bepalen van de waarde van de [eiseres 1] -certificaten de duur van het Non-Concurrentiebeding en het non-poachbeding van wezenlijk belang geacht.
4.5.
Dat het Non-concurrentiebeding door de voorzieningenrechter is geschorst, betekent niet dat - het Non-concurrentiebeding weggedacht - daarmee alsnog een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen.
4.6.
Bovenstaande betekent dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen.
4.7.
[gedaagde] vond het in september 2021 door [eiseres 1] aangeboden bedrag voor de [eiseres 1] -certificaten aanvaardbaar onder meer onder de voorwaarden dat hij niet langer gehouden was aan het Non-concurrentiebeding en een (met terugwerkende kracht) doorbetaalde non-compete van anderhalf jaar (zie 2.29). Dat [gedaagde] naar aanleiding van het eerder gewezen kortgedingvonnis, dat voor hem gunstig heeft uitgepakt, de onderhandelingen over de waarde van de [eiseres 1] -certificaten vervolgens openbreekt, is niet onredelijk. Het is immers het in het vorige kortgedingvonnis gesanctioneerde gedrag van [eiseres 1] geweest dat ervoor heeft gezorgd dat de onderhandelingen tussen partijen tot niets hebben geleid.
4.8.
Dat [gedaagde] thans voor een vermeende concurrent van [eiseres 1] werkt en tevens certificaathouder is, is een gevolg van het eerdere kortgedingvonnis. Aannemelijk is dat de voorzieningenrechter deze voorzienbare situatie heeft meegenomen in haar beoordeling en is daarom geen reden om het eerdere kortgedingvonnis op dat onderdeel te schorsen.
4.9.
De conclusie van bovenstaande is dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd.
4.10.
[eiseres 1] en [eiseres 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 676,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiseres 1] en [eiseres 2] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.692,00,
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2022. [1]