ECLI:NL:RBAMS:2022:1370

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/710898 / KG ZA 21-1007 EAM/MvG

Vonnis in kort geding van 8 februari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOVARES NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres bij dagvaarding van 8 december 2022,

advocaten mr. F. Selmani en mr. J.M.E. Yilmaz te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. M.H. de Vries en mr. E. van der Hoeven te Amsterdam,

met als voegende partij aan de zijde van gedaagde

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARCADIS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Arnhem,

voegende partij,

advocaten mr J.W.A. Meesters en J.D. Movig.

Partijen zullen hierna Movares, de gemeente Amsterdam en Arcadis worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 25 januari 2022 heeft Arcadis een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de gemeente Amsterdam ingediend. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Movares en de gemeente Amsterdam hebben geen verweer gevoerd. Arcadis heeft weliswaar een eigen vordering ingesteld, maar materieel komt deze neer op afwijzing van de vordering van Movares, zodat geen sprake is van een zelfstandige, eigen vordering van Arcadis, wat een voorwaarde is voor tussenkomst. Het verzoek tot tussenkomst is daarom afgewezen. Het verzoek tot voeging is toegestaan, omdat Arcadis belang heeft bij de uitkomst van deze procedure.

1.2.

Op de mondelinge behandeling heeft Movares haar vorderingen toegelicht. De gemeente Amsterdam heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een op voorhand ingediende conclusie van antwoord. Movares en de gemeente Amsterdam hebben producties in het geding gebracht en alle partijen een pleitnotitie. Vonnis is bepaald op vandaag.

1.3.

Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

- aan de zijde van Movares: [naam 1] , regiodirecteur, [naam 2] , projectmanager en [naam 3] , bedrijfsjurist, met mr. Selmani en mr. Yilmaz,

- aan de zijde van de gemeente Amsterdam: [naam 4] , projectleider, met mr. De Vries en mr. Van der Hoeven, en via een videobelverbinding [naam 5] , contractmanager,

- aan de zijde van Arcadis: [naam 6] , [naam 7] , projectleider, met mr. Meesters en mr. Movig, en via een videobelverbinding [naam 8] .

2.De feiten

2.1.

Het Ingenieursbureau van de gemeente Amsterdam heeft samen met Prorail en NS een projectteam opgericht voor de vernieuwing van station Lelylaan (project VSAL). De gemeente Amsterdam heeft een Europese aanbesteding gehouden voor het contracteren van een ingenieursbureau dat het projectteam hierbij moet ondersteunen.

2.2.

De werkzaamheden die door het te contracteren ingenieursbureau moeten worden verricht zijn gekoppeld aan de drie fasen van project VSAL: 1) ontwerpfase, 2) bouwteamfase en 3) realisatiefase (paragraaf 2.2. van de aanbestedingsleidraad).

2.3.

In fase 1 moeten de volgende werkzaamheden worden verricht.

2.4.

De werkpakketten zijn nader uitgewerkt in bijlage 2 bij de aanbestedingsleidraad. Daarin staan, voor zover van belang, de werkpakketten Vergunningen, Ondergrondse Infra / Kabels en Leidingen en Inventarisatie riolering en rioleringsplan.

2.5.

In paragraaf 6 van de aanbestedingsleidraad staat dat de gemeente Amsterdam het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving hanteert op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Daartoe past de gemeente Amsterdam de laagste fictieve inschrijfsom toe. Deze komt tot stand door de inschrijfsom te verminderen met de behaalde kwaliteitswaarde per gunningscriterium. De maximale fictieve korting bedraagt € 1.750.000,00 (onderdeel 1 € 800.000,00, onderdeel 2 € 450.000,00 en onderdeel 3 € 500.000,00).

2.6.

Het gunningscriterium kwaliteit bestaat uit drie onderdelen:

(1) samenwerking opdrachtnemer en de gemeente Amsterdam, (2) kwaliteitsborging en (3) inzet expertise (paragraaf 6.1. van de aanbestedingsleidraad).

2.7.

De gemeente Amsterdam hanteert hiervoor de volgende waarderingstabel (paragraaf 6.2.6. van de aanbestedingsleidraad).

2.8.

De inschrijver dient in zijn plan van aanpak de wijze te beschrijven waarop hij de opdracht succesvol wil uitvoeren. De leden van de beoordelingscommissie beoordelen de plannen van aanpak eerst individueel. Vervolgens komen zij in consensus tot de definitieve score (paragraaf 6.2. en 6.2.6. van aan bestedingsleidraad).

2.9.

Bij subgunningscriterium ‘Inzet expertise’ wordt in de aanbestedingsleidraad, voor zover van belang, de volgende toelichting gegeven.

2.10.

Bij gunningsbeslissing van 27 oktober 2021 heeft de gemeente Amsterdam Movares bericht dat haar inschrijving als tweede is geëindigd en de inschrijving van Arcadis als eerste. Met betrekking tot subgunningscriterium ‘Inzet expertise’ (onderdeel A en C) heeft de gemeente Amsterdam de volgende toelichting gegeven:

2.11.

Movares en de gemeente Amsterdam hebben op 18 november 2021 een evaluatiegesprek gehouden. In een door de gemeente Amsterdam van dit gesprek opgestelde samenvatting staat, voor zover van belang, het volgende.

2.12.

Bij e-mail van 22 november 2021 aan de gemeente Amsterdam heeft Movares, voor zover van belang, het volgende geschreven.

2.13.

Bij e-mail van 1 december 2021 heeft de gemeente Amsterdam aan Movares bericht dat haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing niet tot een andere beslissing leiden en de gemeente Amsterdam de inschrijving van Movares niet zal herbeoordelen. De gemeente Amsterdam heeft, voor zover van belang, de volgende toelichting gegeven aan Movares.

3.Het geschil

3.1.

Movares vordert, samengevat:

primair de gemeente te gebieden:

I. het gunningsvoornemen aan Arcadis in te trekken,

II. over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijving van Movares, met inachtneming van het in dit vonnis bepaalde,

III. deze herbeoordeling te laten uitvoeren door een nieuw te benoemen objectieve beoordelingscommissie, en

IV. voor zover de gemeente Amsterdam de opdracht nog wenst te vergeven, binnen veertien dagen na dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken,

subsidiair de gemeente te gebieden:

I. het gunningsvoornemen aan Arcadis in te trekken,

II. over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Movares met inachtneming van het in dit vonnis bepaalde,

III. voor zover de gemeente Amsterdam de opdracht nog wenst te vergeven, binnen veertien dagen na dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken,

primair en subsidiair:

I. alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 2.000.000,00, dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom,

II. de gemeente Amsterdam te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Movares stelt hiertoe het volgende. De gemeente Amsterdam heeft subgunningscriterium ‘inzet expertise’ onjuist beoordeeld. Zij heeft met betrekking tot onderdeel A van dit criterium ten onrechte geoordeeld dat Movares expertise mist op het gebied van omgevingsmanagement, omdat dit geen onderdeel uitmaakt van de scope van de opdracht. Noch in de aanbestedingsleidraad, noch in de Nota van Inlichtingen is door de gemeente Amsterdam omgevingsmanagement uitgevraagd. Een onderdeel van omgevingsmanagement is stakeholdermanagement en behoort wel tot de scope van de opdracht. Movares is daarom in haar inschrijving uitgebreid ingegaan op stakeholdermanagement. In de toelichting van 1 december 2021 van de gemeente Amsterdam staat dat zij in het plan van aanpak mist de conditionering van de omgeving, althans de wijze waarop de omgevingsmanager wordt aangestuurd. In het feit dat de gemeente Amsterdam een omgevingsmanager in dienst heeft, ligt besloten dat omgevingsmanagement geen onderdeel uitmaakt van de scope van de opdracht. Omgevingsmanagement wordt immers uitgevoerd door de omgevingsmanager. Aansturen van de omgevingsmanager betekent immers “
leiding geven aan” de desbetreffende omgevingsmanager. Uit het organogram dat is opgenomen in de aanbestedingsleidraad volgt echter dat boven de omgevingsmanager geen persoon hangt van het te contracteren ingenieursbureau en het dus niet aan Movares is om leiding te geven aan de omgevingsmanager. Op dit onderdeel heeft de gemeente Amsterdam een evidente fout gemaakt. Bovendien is deze nadere toelichting een onrechtmatige aanvulling van de eerder gegeven motivering in de gunningsbeslissing, omdat deze verband houdt met de eerder gegeven motivering dat ervaring wordt gemist met omgevingsmanagement. Hetzelfde geldt voor de toelichting die de gemeente Amsterdam heeft gegeven over het missen van een voldoende beschrijving van de adviesproducten en -diensten voor fase 2 en 3, het niet inzichtelijk hebben gemaakt van het versoberen van het engineeringstraject en de toelichting over het meester-metgezelprincipe. Al deze toelichtingen zijn een onrechtmatige aanvulling op de eerder gegeven gunningsbeslissing.

De gemeente Amsterdam stelt ten onrechte dat Movares onvoldoende ervaring heeft met bouwteams. Movares beschikt wel degelijk over deze ervaring, zoals toegelicht in haar inschrijving. In het evaluatiegesprek heeft de gemeente Amsterdam aan Movares meegedeeld dat deze motivering onjuist is dat ervaring met bouwteams inderdaad niet is meegenomen in de beoordeling. Het missen van ervaring met bouwteams is in de beoordeling bij onderdeel A en C meegewogen. Door alsnog rekening te houden met de aanwezige ervaring bij Movares, komen twee negatieve oordelen in de gunningsbeslissing te vervallen. Hiermee staat vast dat de gemeente Amsterdam een fout heeft gemaakt bij de beoordeling van de inschrijving van Movares. Deze fout dient ertoe te leiden dat gehele inschrijving van Movares wordt herbeoordeeld door een nieuwe beoordelingscommissie.

3.3.

De gemeente Amsterdam heeft het volgende verweer gevoerd. Omgevingsmanagement is geen vastomlijnd begrip, maar kan worden beschreven als ‘het betrekken van alle betrokkenen en belanghebbenden bij het project met als doel het project zo soepel mogelijk te kunnen realiseren en ervoor te zorgen dat het project geen hinder ondervindt van de randvoorwaarden’. Dat eerste deel wordt stakeholdersmanagement genoemd en het laatste deel conditioneren. Onder conditioneren valt het regelen van juridische zaken zoals vergunningen en schadebehandeling en anderzijds fysieke zaken, zoals kabels en leidingen. Movares hanteert deze definitie van omgevingsmanagement zelf ook in de Handreiking Omgevingsmanagement die zij in 2009 publiceerde. Ten minste drie werkpakketten hebben betrekking op conditionering. Hieruit volgt dat omgevingsmanagement, meer in het bijzonder conditionering, onderdeel is van de scope van de opdracht. Arcadis en de andere inschrijver hebben in hun plan van aanpak conditionering van de omgeving wel beschreven. Movares trekt het aansturen van de omgevingsmanager uit haar context. Met aansturen wordt bedoeld samenwerken met en niet leiding geven aan. De beoordelingscommissie heeft, gelet op de ruime definitie van omgevingsmanagement en de inhoud van de werkpakketten, in redelijkheid de inzet van de expertise op het gebied van omgevingsmanagement door Movares in haar oordeel mogen betrekken.

Movares zou niet van een voldoende naar een goed zijn gegaan als de beoordelingscommissie in haar oordeel de CV van de betreffende medewerker van Movares had meegenomen. Uit dit CV volgt dat deze medewerker twee jaar ervaring heeft met bouwteams. Feitelijk klopte het oordeel van de beoordelingscommissie dat Movares ervaring mist met bouwteams. Movares heeft in haar plan van aanpak ook niet omschreven waarom deze ervaring met bouwteams een meerwaarde is voor project VSAL. Bovendien zat Movares niet tegen de grens van goed aan. Op onderdeel B van ‘inzet expertise’ heeft Movares niet goed gescoord. Vier leden van de beoordelingscommissie hebben het plan van aanpak van Movares met betrekking tot ‘inzet expertise’ beoordeeld met een voldoende en een met matig.

De gemeente Amsterdam heeft op verzoek van Movaris een extra toelichting gegeven op de gunningsbeslissing. In die toelichting heeft zij nog een aantal andere punten genoemd die volgens de beoordelingscommissie in het plan van aanpak werden gemist. Dit was bedoeld om Movares meer inzicht te geven in de gunningsbeslissing en is geen aanvulling van de motivering.

3.4.

In aanvulling op het verweer van de gemeente Amsterdam heeft Arcadis nog het volgende naar voren gebracht. Op de website van Movares staat dat zij een afdeling ‘Omgevingsmanagement’ heeft waarvan onder meer de “
Manager omgeving en conditionering” en “
Projectleider omgeving en conditionering” de aanspreekpunten zijn. Movares schaart conditionering dus zelf ook onder omgevingsmanagement.

Dat de gemeente Amsterdam zelf een omgevingsmanager heeft, doet niets af aan de scope van de opdracht. Uit de werkpakketten volgt dat de gemeente Amsterdam concrete taken op het gebied van omgevingsmanagement wil uitbesteden aan het te contracteren ingenieursbureau. In het feit dat de gemeente Amsterdam een omgevingsmanager heeft, ligt dus niet besloten dat omgevingsmanagement geen onderdeel uitmaakt van de opdracht.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Movares stelt dat de gemeente Amsterdam bij het gunningscriterium kwaliteit het subgunningscriterium ‘inzet van expertise’ onjuist heeft beoordeeld.

4.2.

De kernbegrippen in het aanbestedingsrecht, transparantie en gelijkheid, brengen mee dat het bij de uitleg van een gunningscriterium erom gaat hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde het desbetreffende criterium heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van het selectiecriterium, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken, zijn van doorslaggevende betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

4.3.

Partijen verschillen van mening of omgevingsmanagement onder de scope van de opdracht valt en zo ja, wat onder omgevingsmanagement moet worden verstaan. Dat Movares wist dat omgevingsmanagement tot de opdracht behoort, volgt uit haar eigen stellingen. Zij stelt immers zelf dat stakeholdersmanagement een onderdeel is van omgevingsmanagement en zij op dit punt uitgebreid is ingegaan in haar inschrijving. Dat Movares ‘conditionering van de omgeving’ zelf ook schaart onder omgevingsmanagement volgt uit een door haar gepubliceerd handboek en gegevens op haar website. Uit de inhoud van de bij de aanbestedingsstukken behorende werkpakketten had het voor de zorgvuldig handelende en oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat ‘conditionering van de omgeving’ tot de scope van de opdracht behoorde en dat in dat kader samengewerkt moest worden met de omgevingsmanager.

4.4.

Bovenstaande betekent dat (de beoordelingscommissie) van de gemeente Amsterdam omgevingsmanagement, meer in het bijzonder conditionering van de omgeving, in haar oordeel mocht betrekken.

4.5.

Dan is de vraag of de beoordelingscommissie in redelijkheid tot het oordeel ‘voldoende’ kon komen.

4.6.

In dit geval is sprake van een zeer klein verschil tussen de eindscore van Movares en die van Arcadis. Arcadis heeft op onderdeel ‘Inzet expertise’ een goed gescoord en Movares een voldoende. Indien Movares op dit onderdeel een goed had gescoord, zou zij de laagste fictieve inschrijfsom hebben gehad. Dat betekent dat Movares belang heeft bij een zorgvuldige beoordeling op dit onderdeel.

4.7.

Uitgangspunt is dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium en de rechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Dit levert geen strijd op met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling zolang (a) voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (b) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (c) de gunningsbeslissing zodanig wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver redelijkerwijs mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.

4.8.

De gemeente Amsterdam heeft voldoende duidelijk gemaakt dat uit de motivering van de gunningsbeslissing volgt dat de score ‘voldoende’ op meer dan alleen het ontbreken van ervaring met bouwteams is gegrond. Het al dan niet missen van deze ervaring is slechts een aspect van de beoordeling. Op onderdeel A heeft Movares punten laten liggen, omdat zij conditionering van de omgeving niet heeft meegenomen in haar plan van aanpak. Ook op onderdeel B heeft Movares punten laten liggen en hiertegen is geen bezwaar gemaakt. Verder heeft Movares niet weersproken dat de desbetreffende werknemer twee jaar ervaring heeft met bouwteams. Voor zover dan al kan worden gesproken over voldoende ervaring, heeft de gemeente Amsterdam tevens onweersproken aangevoerd dat in het plan van aanpak niet is meegenomen hoe deze ervaring een meerwaarde vormt voor het project. Movares heeft op grond van het voorgaande niet aannemelijk gemaakt dat zij een ‘goed’ zou hebben gescoord indien de beoordelingscommissie de ervaring van haar medewerker in de beoordeling had meegenomen.

4.9.

In de toelichting van 1 december 2021 heeft de gemeente Amsterdam nader uitgewerkt waarom zij tot de score voldoende is gekomen. Deze toelichting kan niet worden beschouwd als een aanvulling van de motivering van de gunningsbeslissing, maar als een door Movares zelf gevraagde nadere toelichting, mede naar aanleiding van het tussen partijen gehouden evaluatiegesprek.

4.10.

De conclusie van bovenstaande is dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd.

4.11.

Movares wordt veroordeeld in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van zowel de gemeente Amsterdam als Movares begroot op € 676,00 aan griffierecht, en € 1.016,00 aan salaris advocaat.

4.12.

De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Movares in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van zowel de gemeente Amsterdam als Arcadis begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de dag van voldoening,

5.3.

veroordeelt Movares in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van zowel de gemeente Amsterdam als Arcadis begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van vijftien dagen na de betekening van dit vonnis, tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022.^[1]