Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/714994 / KG ZA 22-217 IHJK/EB
Vonnis in kort geding van 16 maart 2022
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 11 maart 2022,
advocaat mr. C.W. Kniestedt te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPEELPARK “OUD VALKEVEEN” B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NAARDERBOS ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Naarden,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. P.C.J. Twaalfhoven te Amsterdam.
Eisers zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk ook wel [gedaagde 3] worden genoemd en afzonderlijk Oud Valkeveen, Naarderbos en [gedaagde 3] .
1.De procedure
Op de zitting van 15 maart 2022 zijn de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde 3] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] aanwezig mr. Kniestedt en zijn kantoorgenote mr. C.N. van Dooren. Aan de zijde van [gedaagde 3] waren aanwezig mr. Twaalfhoven en zijn kantoorgenoot mr. J.M. Poortvliet. Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[eiser 1] is burgemeester van de gemeente Gooise Meren (hierna: de Gemeente). [eiser 2] is ambtenaar openbare veiligheid en justitie van de Gemeente en Officier van Justitie van dienst in de veiligheidsregio Laren.
2.2.
Oud Valkeveen exploiteert een speelpark in de Gemeente. Naarderbos heeft de erfpachtrechten op een golfbaan in de Gemeente. [gedaagde 3] is (indirect) enig aandeelhouder van deze twee vennootschappen.
2.3.
[gedaagde 3] overweegt een civiele procedure tegen de Gemeente te starten op de grond dat die onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Hij stelt dat de Gemeente, na een jarenlange goede samenwerking, vanaf eind 2017/begin 2018 aanvragen van vergunningen ineens structureel en onterecht heeft geweigerd, procedures vertraagt en op ondeugdelijke gronden een Bibob-onderzoek naar hem en zijn vennootschappen is gestart. De Gemeente bestrijdt dat zij onrechtmatig jegens [gedaagde 3] en zijn vennootschappen heeft gehandeld. Wel klopt dat zij op enig moment een Bibob-onderzoek naar [gedaagde 3] en zijn vennootschappen is gestart.
2.4.
Bij verzoekschrift van 28 oktober 2018 heeft [gedaagde 3] de Rechtbank Midden-Nederland verzocht een voorlopige getuigenverhoor te bevelen. Hij heeft verhoren van twaalf medewerkers van de Gemeente verzocht, onder wie [eiser 1] en [eiser 2] . Dat verzoek is toegestaan en op 20 januari 2020 zijn [eiser 1] en [eiser 2] als getuigen gehoord. Voor een aantal vragen hebben zij zich allebei beroepen op hun verschoningsrecht ex artikel 28 lid 1 Wet Pro Bibob. Die vragen gingen over gebeurtenissen in de periode van vóór 5 maart 2019, de datum waarop vragenlijsten zoals bedoeld in artikel 7a Wet Bibob aan [gedaagde 3] waren gestuurd. In de daaraan voorafgaande periode, op 23 oktober en 2 november 2018, zijn twee overleggen gevoerd tussen ambtenaren van de Gemeente, de politie en het Regionaal informatie- en Expertise Centrum (RIEC), ook wel de driehoek genoemd, waarin [gedaagde 3] aan de orde is gekomen. De rechter-commissaris die het getuigenverhoor heeft gehouden heeft de beroepen op het verschoningsrecht gehonoreerd.
2.5.
[gedaagde 3] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikkingen van de rechter-commissaris. Bij beschikking van 25 november 2021 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, de beschikkingen van de rechter-commissaris vernietigd en de zaak teruggewezen naar de Rechtbank Midden-Nederland ter voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat het Bibob-onderzoek pas is aangevangen met het versturen aan [gedaagde 3] van de vragenlijsten op 5 maart 2019 en dat de geheimhoudingsplicht van [eiser 1] en [eiser 2] zich niet uitstrekt over informatie van vóór dat moment.
2.6.
Op 24 februari 2022 hebben [eiser 1] en [eiser 2] cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het Gerechtshof.
2.7.
Bij exploten van 9 maart 2022 zijn [eiser 1] en [eiser 2] geïnformeerd dat hun getuigenverhoren zullen worden voortgezet op 17 maart 2022.
3.Het geschil
3.1.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen, kort gezegd:
primair
schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking van het Hof totdat de Hoge Raad op het cassatieberoep heeft beslist;
subsidiair
[gedaagde 3] te verbieden vervolg te geven aan de getuigenverhoren van [eiser 1] en [eiser 2] voordat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan, op straffe van een dwangsom;
meer subsidiair
een andere voorziening te treffen die recht doet aan hun belangen;
in alle gevallen
gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde 3] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De getuigenverhoren staan gepland op 17 maart 2022, één dag na het wijzen van dit vonnis. Daarmee is het spoedeisend belang van [eiser 1] en [eiser 2] bij de gevraagde voorzieningen gegeven. Dat zij ook al eerder een kort geding hadden kunnen starten, neemt dat spoedeisend belang niet weg.
4.2.
Van misbruik van procesrecht door [eiser 1] en [eiser 2] is geen sprake, evenmin als van strijd met een goede procesorde. Het late aanvragen van dit kort geding is daarvoor onvoldoende. [gedaagde 3] is ook niet geschaad in zijn verdediging door de vorderingen op zo korte termijn te behandelen als nu is gebeurd. Hij is goed in staat gebleken verweer te voeren tegen de vorderingen.
4.3.
Anders dan [gedaagde 3] meent, kan het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] hun verhinderdata hebben opgegeven voor de voortzetting van de getuigenverhoren niet worden uitgelegd als een akkoordverklaring met de uitvoering van de beschikking van het Gerechtshof.
4.4.
Het verweer dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het Gerechtshof in kracht van gewijsde is gegaan omdat daartegen geen cassatieberoep is ingesteld, waardoor de uitvoerbaarverklaring bij voorraad tussen partijen gezag van gewijsde heeft, wordt verworpen. De beslissing over het geschil die door het Gerechtshof uitvoerbaar bij voorraad is verklaard – de afwijzing van het beroep op een verschoningsrecht – is nog niet onherroepelijk. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beslissing kan dan geen kracht van gewijsde, of zelfs gezag van gewijsde hebben.
4.5.
Nu de beslissing van het Gerechtshof over het verschoningsrecht nog geen kracht van gewijsde heeft, is het toetsingskader dus niet het misbruikcriterium, zoals aangenomen door [gedaagde 3] , maar het ruimere criterium van de afweging van de belangen van partijen (zie Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Het Gerechtshof heeft de uitvoerbaarheid bij voorraad namelijk niet gemotiveerd. In dat geval bestaat de ruimte om die belangenafweging alsnog door de voorzieningenrechter in kort geding te laten uitvoeren. Afgewogen moet worden of het belang van [eiser 1] en [eiser 2] bij het behoud van de bestaande toestand zolang niet is beslist op het cassatieberoep zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde 3] om de beschikking van het Gerechtshof op dit moment ten uitvoer te leggen.
4.6.
[eiser 1] en [eiser 2] zijn betrokken bij deze zaak vanuit hun functie van respectievelijk burgemeester en ambtenaar openbare veiligheid en justitie. Hun belang moet in dat kader worden beoordeeld. Het belang van [eiser 1] en [eiser 2] is erin gelegen te voorkomen dat zij worden gedwongen verklaringen af te leggen over feiten die volgens hen onder het bereik van hun geheimhoudingsplicht vallen, namelijk over de details van de overleggen die zijn gevoerd op 23 oktober en 2 november 2018. De vraag naar de omvang van de geheimhoudingsplicht van artikel 28 Wet Pro Bibob is een fundamentele rechtsvraag waarover verschillend kan worden gedacht, zoals ook blijkt uit de verschillende uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof. Een eenmaal afgelegde verklaring kan niet worden ingetrokken. In een eventuele bodemprocedure zou die verklaring nog kunnen worden uitgesloten als bewijs als achteraf blijkt dat [eiser 1] en [eiser 2] niet hadden hoeven verklaren, maar de kans bestaat dat de informatie uit die verhoren openbaar wordt, voordat er een onherroepelijke uitspraak op deze vraag is gegeven. Dat kan schadelijk zijn voor [eiser 1] en [eiser 2] . Als zij vasthouden aan hun weigering om te verklaren wacht hen in het ergste geval gijzeling.
4.7.
Het belang van [gedaagde 3] bij voortzetting van de getuigenverhoren op korte termijn is gelegen in het volgende. [gedaagde 3] wil de gang van zaken rond de overleggen van oktober en november 2018 achterhalen. Hij heeft toegelicht dat het onrechtmatig handelen van de Gemeente wat hem betreft is gestoeld op twee pijlers. De eerste daarvan is dat de Gemeente in het kader van het Bibob-onderzoek informatie heeft gedeeld met een externe partij die niet bevoegd was die informatie te ontvangen. Op dit punt hebben de verhoren van andere getuigen en informatie uit WOB-verzoeken al de nodige informatie opgeleverd. De tweede pijler, die voor [gedaagde 3] het zwaarst weegt, is zijn vermoeden dat de Gemeente een aanleiding voor het BIBOB-onderzoek heeft gefabriceerd, met als doel vergunningen die aan zijn vennootschappen waren verleend en die niet meer konden worden ingetrokken via de bestuursrechtelijke weg, toch te kunnen intrekken. [gedaagde 3] verwacht dat informatie over de overleggen in oktober en november 2018, die nu nog door [eiser 1] en [eiser 2] wordt achtergehouden, dat vermoeden zullen bevestigen. Pas nadat [eiser 1] en [eiser 2] als getuigen hebben verklaard over die overleggen, zal [gedaagde 3] besluiten of hij al dan niet een bodemprocedure zal instellen en schadevergoeding zal vorderen. De kans dat de waarheid aan het licht komt, wordt door tijdsverloop en het mogelijk vervagen van herinneringen kleiner.
4.8.
Van deze twee belangen weegt het belang van [eiser 1] en [eiser 2] zwaarder dan dat van [gedaagde 3] . In dit verband is mede van belang dat [gedaagde 3] in zijn eigen visie nu al voldoende informatie heeft om een procedure uit onrechtmatige daad tegen de Gemeente te kunnen starten. Niet valt in te zien waarom hij daarmee zou moeten wachten totdat [eiser 1] en [eiser 2] de vragen waarbij zij zich op hun verschoningsrecht beroepen hebben beantwoord. Naar verwachting zal de bodemprocedure geruime tijd in beslag nemen en de kans is groot dat de Hoge Raad nog tijdens die bodemprocedure op het cassatieberoep zal beslissen. Als het cassatieberoep wordt verworpen, kunnen [eiser 1] en [eiser 2] alsnog als getuigen worden gehoord. De primaire vordering zal dan ook worden toegewezen.
4.9.
Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] worden begroot op:
- dagvaarding € 125,03
- griffierecht 314,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.455,03
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking van 25 november 2021 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, met zaaknummers 200.293.695/01 en 200.293.740/01 totdat in de aanhangige cassatieprocedure einduitspraak is gedaan,
5.2.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] tot op heden begroot op € 1.455,03,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2022. [1]