Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/711466 / KG ZA 21-1043 AB/MvG
Vonnis in kort geding van 31 december 2021
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Saoedi-Arabië
SHAMEL FOOD CORPORATION,
gevestigd te Riyad (Saoedi-Arabië),
eiseres,
advocaten mr. S.N.J. Putter en mr. L. Meinen te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUBWAY INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. R.J. van Agteren, mr. R.Y.H. Doorduyn en mr. M.N. Catsburg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Shamel en Subway worden genoemd.
1.De procedure
Op de mondelinge behandeling van 30 december 2021 heeft Shamel haar vorderingen toegelicht. Subway heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een op voorhand ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op vandaag.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van Shamel: mrs. Putter en Meinen met [naam 1] , notulist, en via een videobelverbinding [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7]
- aan de zijde van Subway: mrs. Van Agteren en Catsburg met [naam 9] ,
[naam 8] en mr. Doorduyn.
[naam 8] en mr. Doorduyn.
Beide partijen werden bijgestaan door een tolk.
2. De feiten
2.1.
De Subway-groep exploiteert wereldwijd een franchiseformule van broodjeszaken. Subway is binnen deze groep bevoegd om overeenkomsten te sluiten met (hoofd)franchisenemers. Shamel is de exclusieve hoofdfranchisenemer van Subway in Saoedi-Arabië.
2.2.
Partijen werken sinds 1992 samen. De samenwerking komt erop neer dat Shamel in Saoedi-Arabië zelf Subwayfilialen uitbaat en daar op zoek gaat naar franchisenemers die filialen van Subway willen uitbaten.
2.3.
De laatste Master Franchise Agreement (MFA) hebben partijen gesloten op 20 januari 2012. Die is na de initiële looptijd tot en met 31 december 2016 verlengd tot en met 31 december 2021. In de MFA is – voor zover van belang – opgenomen:
“
2. TERM
2. TERM
Unless sooner terminated in accordance with the provisions of this Agreement, the term of this Agreement and all rights and licenses granted hereunder for a period of Five (5) years, (…), and shall expire on the close of business, December 31, 2016. Master Franchisee[Shamel, vzr]
may extend the term of this Agreement, (…) for one (1) additional five (5) year term (…)
may extend the term of this Agreement, (…) for one (1) additional five (5) year term (…)
6.OBLIGATIONS OF MASTER FRANCHISEE
(…)
J. The Parties shall comply with all applicable laws, regulations, administrative guidelines and ordinances of the Territory. In the event that any term or condition of this Agreement conflicts with any such law, regulation, administrative guideline or ordinance, then the law, regulation, administrative guideline or ordinance shall apply. (…)
14.DEFAULT
(…)
E. Either Party’s right to notify the other of a default under this Agreement, and to terminate this Agreement or not renew this Agreement, is not affected by the notification and arbitration procedures of Sections 22.A. through 22C[bedoeld is 23A en 23C, vzr]
. If the either Party terminates or does not renew this Agreement, and Master Franchisee the other Party disputes the termination of non-renewal, such disputing Party must file a demand for arbitration as provided in Section 22.E.[bedoeld is 23E, vzr]
in order to seek reinstatement.
. If the either Party terminates or does not renew this Agreement, and Master Franchisee the other Party disputes the termination of non-renewal, such disputing Party must file a demand for arbitration as provided in Section 22.E.[bedoeld is 23E, vzr]
in order to seek reinstatement.
(…)
23. DISPUTE RESOLUTION
A. (…)
(1) Any dispute or claim arising out of or relating to this Agreement (…) shall be arbitrated in accordance with the rules established by the International Center for Dispute Resolution at a hearing to be held in London, United Kingdom.
(…)
E. If the Company[Subway, vzr]
seeks to terminate this Agreement and Master Franchisee disputes the termination, Master Franchisee must file a demand for arbitration within thirty (30) days from receipt of the notice of termination. This arbitration shall be limited to a demand for a Declaratory Judgment by the Arbitrators to determine whether the termination is invalid and a request for an award or denial of the request for reinstatement. Failure to file for arbitration within the time allowed will be a waiver of the right to seek reinstatement. The Company may seek to enforce the termination of this Agreement by filing for arbitration. Provided Master Franchisee is up to date on all due payments as contemplated in this Agreement, and any default is not a monetary default, this Agreement shall remain in force in all respects subject to the final outcome of the arbitration proceedings. (…)
seeks to terminate this Agreement and Master Franchisee disputes the termination, Master Franchisee must file a demand for arbitration within thirty (30) days from receipt of the notice of termination. This arbitration shall be limited to a demand for a Declaratory Judgment by the Arbitrators to determine whether the termination is invalid and a request for an award or denial of the request for reinstatement. Failure to file for arbitration within the time allowed will be a waiver of the right to seek reinstatement. The Company may seek to enforce the termination of this Agreement by filing for arbitration. Provided Master Franchisee is up to date on all due payments as contemplated in this Agreement, and any default is not a monetary default, this Agreement shall remain in force in all respects subject to the final outcome of the arbitration proceedings. (…)
24.GOVERNING LAW
This agreement shall be governed by, and construed in accordance with the laws of the Netherlands, without reference to the body of law governing conflicts of law.”
2.4.
Van januari 2021 tot en met november 2021 hebben partijen gesproken en onderhandeld over de voorwaarden waaronder het hoofdfranchisenemerschap van Shamel na 31 december 2021 zou worden voortgezet.
2.5.
Tijdens een vergadering op 29 november 2021 heeft Subway aan Shamel meegedeeld dat zij niet met Shamel verder zal gaan als hoofdfranchisenemer en dat de MFA per 31 december 2021 zal eindigen. Bij e-mail van diezelfde dag heeft Subway een en ander aan Shamel bevestigd.
2.6.
Bij persbericht van 30 november 2021 heeft Subway Fawaz Abdulaziz Alhokair Corporation aangekondigd als de nieuwe hoofdfranchisenemer van Subway in Saoedi-Arabië.
2.7.
Bij e-mail van 7 december 2021 van haar advocaat heeft Shamel aan Subway meegedeeld dat de MFA op grond van Saoedische franchisewetgeving reeds was verlengd en dat zij een beroep zal doen op artikel 23 MFA. Verder heeft Shamel in deze brief Subway verzocht om te bevestigen dat zij niet (onvoorwaardelijk) een nieuwe MFA voor Saoedi-Arabië met een derde partij zal sluiten. Bij brief van 13 december 2021 heeft Subway aan Shamel bericht dat de MFA niet automatisch is verlengd en dat die eindigt op 31 december 2021.
2.8.
Bij brief van 14 december 2021 van haar advocaat heeft Shamel aan Subway verzocht om te bevestigen dat zij niet (onvoorwaardelijk) een nieuwe MFA aangaat met een andere partij en dat zij de in artikel 23(E) van de MFA opgenomen afspraak, dat bij betwisting van de beëindiging van de MFA deze voortduurt gedurende de looptijd van de arbitrageprocedure, nakomt.
2.9.
Op 14 december 2021 heeft Subway aan haar franchisenemers in Saoedi-Arabië bericht dat zij per 1 januari 2022 te maken krijgen met een nieuwe hoofdfranchisenemer, Innovative Union Company (onderdeel van de Alhokair groep).
2.10.
Shamel heeft op 23 december 2021 een arbitrageprocedure tegen Subway aanhangig gemaakt, waarin zij de arbiters verzoekt te verklaren dat het niet-verlengen van de MFA door Subway niet geldig is en dat Shamel hoofdfranchisenemer blijft van Subway in Saoedi-Arabië.
2.11.
In de artikelen 2 en 15 van de Commercial Franchise Law (CFL) van Saoedi-Arabië staat, voor zover van belang, het volgende:
“
Article 2
Article 2
The Law aims to:
1-Encourage commercial Franchise activities in KSA by establishing a regulatory framework that regulates the relationship between the Franchisee and Franchisor, while establishing the principle of freedom of contracting and laying the foundations of such relationship bases on the transparency principle. (…)
Article 15
Unless the Franchise Agreement stipulates otherwise, the Franchisee shall, in case it wishes to renew or extend the Franchise Agreement, address a written notice of the same to the Franchisor within a period not less than (one hundred and eighty) days before the date of expiry thereof. The Agreement shall be renewed or extended for a period similar to the period agreed upon and under similar conditions, except in the following cases:
- 1-The Franchisor and Franchisee agree upon new conditions.
- 2-One of the cases set forth in Article (18) of the Law is met.
- 3-The Franchisee does not pay the consideration due under the Franchise Agreement.
- 4-The Franchisor’s consent to the Franchisee upon the assignment of the Franchise Agreement and business before expiry of the Franchise Agreement, to a person meeting the standards approved for franchise.
- 5-If the Franchisor is no longer willing to exercise Franchise business or grant Franchise in KSA.
- 6-If the Franchisee fails to conclude the renewal or extension agreement according to the reasonable requirements of the Franchisor (sixty) days at least before expiry of the Franchise Agreement.”
3.Het geschil
3.1.
Shamel vordert:
1. Subway te gebieden,
de MFA met Shamel onverkort voort te zetten;
geen overeenkomst te sluiten tot het aanstellen van een hoofdfranchisenemer voor Saoedi-Arabië, althans om zich te onthouden van het op enigerlei wijze geven van uitvoering aan een dergelijke reeds gesloten overeenkomst, onder meer door elke beoogde uitvoeringshandeling te staken en gestaakt te houden;
totdat een ICDR scheidsgerecht een finaal eindvonnis heeft gewezen in de bodemprocedure over de vorderingen van Shamel over de rechtmatigheid van het einde van de MFA en het herstellen van de MFA:
2. Subway te gebieden om op de datum waarop dit vonnis wordt gewezen de subfranchisenemers aan te schrijven conform de als productie 35 overgelegde brief en Shamel kopieën te verstrekken van de aan de subfranchisenemers verstuurde brieven uiterlijk binnen twee dagen na de verzending daarvan;
3. te bepalen dat Subway voor elk in dit vonnis uit te spreken gebod een dwangsom verbeurt van € 2,5 miljoen per dag waarop niet aan dat gebod wordt voldaan;
4. betaling van de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
Shamel stelt daartoe het volgende. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is bevoegd, omdat een beslissing in de arbitrageprocedure niet dan wel niet tijdig kan worden verkregen. Op grond van artikel 15 onder 6 CFL, dat van dwingend recht is, is de MFA reeds verlengd. Shamel heeft in januari 2021 aan Subway te kennen gegeven dat zij een nieuwe MFA wilde sluiten. Omdat Subway onredelijke voorwaarden heeft gesteld aan Shamel is het niet tot het sluiten van een nieuwe MFA gekomen. Partijen zijn in artikelen 14(E) en 23(E) MFA overeengekomen dat indien sprake is van enig geschil over het einde van de MFA, waaronder begrepen een geschil rondom het einde van de looptijd van de MFA, deze voortduurt totdat in de arbitrageprocedure daarover is beslist. Een tekortkoming in de nakoming van de MFA is niet vereist voor een beroep op artikelen 14(E) en 23(E). Doordat Subway in strijd met deze verplichting een andere hoofdfranchisenemer heeft benoemd en haar franchisenemers in Saoedi-Arabië heeft geïnstrueerd dat zij vanaf 1 januari 2022 te maken hebben met een andere hoofdfranchisenemer frustreert Subway dat de status quo wordt gehandhaafd.
3.3.
Subway refereert zich voor de bevoegdheid van de rechter in Nederland aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
Verder heeft Subway aangevoerd dat de artikelen 14(E) en 23(E) MFA niet van toepassing zijn, omdat er geen sprake is van beëindiging (“termination”) noch van verlenging (“renewal”) van de MFA. Geschillen rondom het verstrijken van de contractueel bepaalde tijd vallen niet onder het bereik van artikel 14(E) MFA. Dat artikel regelt twee zeer specifieke situaties in geval van een tekortkoming (“default”) namelijk in het geval: (1) Shamel beëindiging van de MFA door Subway wegens een tekortkoming betwist of (2) Shamel betwist dat Subway verlenging van de MFA mag weigeren wegens een tekortkoming van Shamel. In die gevallen kan Shamel op grond van artikel 23(E) MFA herstel (“reinstatement”) vorderen. De laatste zin van dat artikel maakt vervolgens duidelijk dat alleen in het geval tussen partijen een geschil is over een niet-financiële tekortkoming (aan de zijde van Shamel) de MFA zal voortduren, totdat daarover in arbitrage is beslist. De MFA is aangegaan voor aanvankelijk vijf jaar met een éénmalige verlengingsmogelijkheid van nog eens vijf jaar. Van die éénmalige mogelijkheid is door partijen gebruik gemaakt.
De MFA loopt simpelweg af op 31 december 2021.
De MFA loopt simpelweg af op 31 december 2021.
De CFL is van regelend recht. Artikel 2 van die wet stelt contractsvrijheid tussen partijen voorop. In artikel 2 MFA zijn partijen een van artikel 15 CFL afwijkende regeling overeengekomen. Voor zover artikel 15 CFL al tot uitgangspunt dient, heeft Shamel niet uiterlijk 180 dagen voor het verstrijken van de MFA een “renewal notice” gestuurd aan Subway. Dat Shamel in januari 2021 heeft meegedeeld te willen praten over het voortzetten van de samenwerking is geen “renewal notice” in de zin van artikel 15 CFL. De MFA is evenmin op grond van artikel 15 onder 6 CFL verlengd, omdat Subway geen onredelijke voorwaarden aan Chamel heeft gesteld bij de onderhandelingen over een nieuwe MFA, aldus steeds Subway.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Partijen zijn overeengekomen eventuele geschillen voor te leggen aan de ICDR te Londen. Op grond van de artikelen 1074a en 1074d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moet de voorzieningenrechter zich, in het geval partijen arbitrage zijn overeengekomen, onbevoegd verklaren, tenzij in de arbitrageprocedure niet of niet tijdig een beslissing kan worden verkregen op de gevraagde voorzieningen.
4.2.
Shamel heeft op 23 december 2021 de arbitrageprocedure aanhangig gemaakt. In die procedure zijn, voor zover bekend, nog geen arbiters benoemd, zodat daarin niet tijdig – voor 1 januari 2022 – een beslissing kan worden verkregen over de door Shamel gevraagde voorzieningen. Subway is in Amsterdam gevestigd. Dit betekent dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bevoegd is om van de vorderingen van Shamel kennis te nemen.
4.3.
Op grond van artikel 24 MFA is Nederlands recht van toepassing.
4.4.
De vraag in dit kort geding is of de MFA na 31 december 2021 van kracht blijft totdat definitief zal zijn beslist in de inmiddels door Shamel aangezochte arbitrageprocedure.
4.5.
De meest verstrekkende stelling van Shamel is dat de overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 15 CFL (zie hiervoor onder 2.11) na 31 december 2021 met eenzelfde periode en onder dezelfde voorwaarden zal zijn verlengd. Ofschoon op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is verklaard, zullen partijen gebonden zijn aan dwingendrechtelijke bepalingen van het land waar die overeenkomst ten uitvoer wordt gelegd, Saoedi-Arabië. In artikel 6(J) van de MFA is dat ook onderkend.
4.6.
Elk van partijen heeft een opinie over het Saoedische recht op dit punt overgelegd. De beide deskundigen zijn het erover eens dat partijen van het bepaalde in artikel 15 CFL kunnen afwijken (“Unless the Franchise Agreement stipulates otherwise”). Volgens de deskundige van Subway is dat hier gebeurd doordat partijen een overeenkomst hebben gesloten voor vijf jaar, die eenmalig met vijf jaar kon worden verlengd. Volgens de deskundige van Shamel is daarvoor een uitdrukkelijke bepaling in de overeenkomst nodig waarmee de wettelijke regeling opzij wordt gezet.
4.7.
In dit kort geding kan niet met zekerheid worden uitgemaakt wie van hen hier gelijk heeft. Mocht een overeenkomst zoals deze, uitdrukkelijk gesloten voor vijf jaar, met een eenmalige mogelijkheid tot verlenging voor vijf jaar, echter al niet voldoende zijn om te worden aangemerkt als “stipulates otherwise”, dan mag aan de ook in artikel 15 CFL opgenomen voorwaarde dat de franchisenemer tenminste 180 dagen voordat de overeenkomst afloopt schriftelijk mededeling aan de franchisegever doet, eveneens de eis worden gesteld dat dit duidelijk en expliciet gebeurt. Die schriftelijke mededeling strekt er immers toe om de franchisegever tijdig te laten weten waar hij aan toe is. Weliswaar is Shamel teruggekomen van haar aanvankelijke weigering om verder met Subway in zee te gaan, zoals neergelegd in haar e-mail van 25 juli 2021, maar het enkele oppakken en voortzetten van onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst kan niet worden beschouwd als “written notice” als bedoeld in artikel 15 CFL.
4.8.
Daar komt bij dat dit artikel niet van toepassing is als de franchisenemer niet tenminste 60 dagen voor afloop van de overeenkomst is ingegaan op redelijke eisen van de franchisegever voor het sluiten van een nieuwe of verlengde overeenkomst. In dit kader hebben partijen uitgebreid gediscussieerd over de vraag of Subway onredelijke eisen aan een nieuwe overeenkomst zou hebben gesteld en zich daarmee niet als goed franchisegever zou hebben gedragen. Vast staat dat partijen enige maanden hebben onderhandeld, dat daarbij van beide kanten water in de wijn is gedaan, maar dat ze er niet uit zijn gekomen. Dat kan gebeuren en leidt niet zonder meer tot een verwijt aan de ene of de andere partij. Subway heeft naar voren gebracht dat zij in dezelfde regio onlangs meerdere contracten heeft afgesloten met vergelijkbare voorwaarden als aan Shamel gesteld en dat de partij met wie zij vanaf 1 januari 2022 in zee wil gaan die voorwaarden wèl heeft geaccepteerd. Zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent, kan dan ook niet worden vastgesteld dat Subway geen redelijke eisen heeft gesteld aan een nieuwe overeenkomst. Ook deze voorwaarde staat dus in de weg aan toepassing van artikel 15 CFL.
4.9.
Het komt erop neer dat aan de toepasselijkheid van dit artikel zoveel haken en ogen zitten dat er in dit kort geding niet van kan worden uitgegaan dat de MFA op grond daarvan na 31 december 2021 zal zijn verlengd.
4.10.
Shamel beroept zich daarnaast op het bepaalde in artikel 23(E) van de MFA (zie hiervoor onder 2.3), waarin de mogelijkheid is opgenomen dat de overeenkomst doorloopt totdat definitief is beslist in de arbitrageprocedure. Dat artikel gaat echter alleen over (tussentijdse) beëindiging (“termination”) van de overeenkomst door Subway en de arbiters mogen zich dan ook alleen uitlaten over de rechtmatigheid van die beëindiging en over een verzoek tot herstel van de overeenkomst. Hier is geen sprake van beëindiging door Subway, maar eindigt de overeenkomst door verloop van de tijd waarvoor zij is aangegaan (“expiration”).
4.11.
Shamel beroept zich ook op artikel 14(E) in samenhang met artikel 23(E) van de MFA. In artikel 14(E) gaat het naast het geval van beëindiging, dat zoals gezegd hier niet aan de orde is, om het niet verlengen van de overeenkomst door Subway vanwege een tekortkoming aan de zijde van Shamel. De optie om eenmalig met vijf jaar te verlengen is echter al in 2016 uitgeoefend, nog daargelaten dat van een tekortkoming aan de zijde van Shamel geen sprake is.
4.12.
Ook op grond van deze beide bepalingen uit de MFA is de vordering dus niet toewijsbaar. Die zien eenvoudigweg niet op het geval dat de overeenkomst eindigt door verloop van de tijd waarvoor zij is aangegaan. Dat volgt uit de tekst van die artikelen, terwijl deze professionele partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs over en weer ook geen andere betekenis mochten toekennen.
4.13.
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Uiteraard is het aflopen van de MFA nadelig voor Shamel. Mocht in de arbitrageprocedure worden geoordeeld dat Subway ten onrechte geen nieuwe overeenkomst is aangegaan of zelfs dat de huidige overeenkomst zou zijn verlengd, dan zal zich dat echter moeten oplossen in schadevergoeding. Bovendien zet Shamel de door haar zelf geëxploiteerde vestigingen als franchisenemer voort.
De nadelen voor Shamel wegen niet op tegen het belang van Subway bij continuïteit met een nieuwe hoofdfranchisenemer. Een impasse van onbepaalde duur, waarbij Shamel niet verder zal investeren en uitbreiden en de beoogde opvolger niet weet waar hij aan toe is en wellicht afhaakt, moet worden vermeden.
4.14.
De slotsom is dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd.
4.15.
Shamel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Subway begroot op € 667,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Shamel in de proceskosten, aan de zijde van Subway tot op heden begroot op € 1.683,00,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2021. [1]