ECLI:NL:RBAMS:2021:7930

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/694180 / HA ZA 20-1216

Vonnis in incident van 8 september 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRIEN HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap naar buitenlands recht

MAS & SAZ INVERSIONES Y PROYECTOS S.L.,

gevestigd te Madrid (Spanje),

2. de vennootschap naar buitenlands recht

POUT III S.L.,

gevestigd te Madrid (Spanje),

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] (Spanje),

gedaagden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat mr. P.A. Josephus Jitta te Amsterdam.

Eisers zullen hierna ieder afzonderlijk Prien en [eiser 2] worden genoemd en tezamen Prien c.s. Gedaagden worden hierna ieder afzonderlijk Mas & Saz, Pout en [gedaagde 3] genoemd en tezamen Mas & Saz c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 juni 2020, met producties,
het bericht van [eiser 2] van 23 maart 2021 naar aanleiding van het verlenen van verstek jegens [gedaagde 3] en de beslissing dat de dagvaarding niet is betekend ten aanzien van Mas & Saz en Pout, met bijlagen,
het bericht van [eiser 2] van 13 april 2021 met bewijs van betekening van de dagvaarding bij bestuurder Mas & Saz en Pout, met bijlagen,
de conclusie van antwoord tevens houdende de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring, met producties,
de incidentele conclusie van antwoord.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten voor zover van belang in het incident

2.1.

Prien en [eiser 2] zijn twee holdingmaatschappijen. [gedaagde 3] en [naam 1] (hierna: [naam 1] ) zijn ieder voor 50% aandeelhouder van [eiser 2] . [naam 1] houdt alle aandelen in [bedrijf] B.V. [bedrijf] B.V. en [gedaagde 3] zijn ieder voor 50% aandeelhouder van Prien.

2.2.

Prien houdt 99% van de aandelen in de vennootschap naar Spaanse recht Goldvalentin S.L., waarvan [naam 1] bestuurder is en 99,5% van de aandelen in de vennootschap naar Spaanse recht Mas & Saz, waarvan [gedaagde 3] bestuurder is.

2.3.

Mas & Saz houdt de aandelen in Pout, waarvan [gedaagde 3] bestuurder is.

[gedaagde 3] is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van Publimun S.A. (hierna: Publimun).

[naam 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Kata 10 S.L. (hierna: Kata 10).

2.4.

[eiser 2] houdt 71,34% van de aandelen in het kapitaal van Lumejam Immobillaria S.L. (hierna: Lumejam); Kata 10 en Publimun houden ieder 14,33% van de aandelen Lumejam. [eiser 2] is bestuurder van Lumejam en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is haar zaakvoerder.

2.5.

Prien en [eiser 2] zijn beide onderwerp van een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. De oorzaak van de geschillen is de verslechterde verstandshouding tussen [gedaagde 3] en [naam 1] . Wat een gevolg is van een forse aanslag van de Spaanse fiscus van € 18 miljoen (later terug gebracht tot 12 miljoen), opgelegd aan Prien, waarna beslagen zijn gelegd op vermogensbestanddelen van Prien en haar dochterondernemingen. [gedaagde 3] en [naam 1] waren het vervolgens niet eens over welk van de twee dochterondernemingen de één toebehorend aan [gedaagde 3] en de ander toebehorend aan [naam 1] , moest opdraaien, en in welke mate, voor de claim van de Spaanse fiscus.

2.6.

De heer mr. [naam 3] is samen met de heer [naam 4] door de Ondernemingskamer benoemd als bestuurder van van Prien en [eiser 2] . Door het onderzoek in de enquêteprocedure is naar boven gekomen dat [naam 1] en [gedaagde 3] op niet-reguliere wijze geld hebben onttrokken aan Prien en [eiser 2] . Prien en [eiser 2] hebben daarop zowel [naam 1] en [gedaagde 3] aangesproken. [gedaagde 3] heeft inmiddels groot deel schuld terugbetaald, [naam 1] weigert te betalen.

2.7.

Om financiering te krijgen voor het voldoen van hun schuldeisers en het bekostigen van nog te verrichten juridische acties (met name tegen [naam 1] ), hebben Prien en [eiser 2] op 15 mei 2019 een leningsovereenkomst (hierna: de Lening) gesloten met Mas & Saz en Pout, waarbij [gedaagde 3] als bestuurder van beide vennootschappen heeft getekend. Hierbij is afgesproken dat Mas & Saz en Pout een bedrag van € 1,2 miljoen zouden verstrekken aan Prien en [eiser 2] en dat Prien en [eiser 2] het gehele bedrag zouden ontvangen op 30 juni 2019. In de Lening is daarnaast bepaald, voor zover relevant:

“(…)
7. Applicable law and forum clause

1. This Agreement is subject to Dutch law.

2. Any disputes arising from this Deed shall be ruled upon exclusively by the Amsterdam court. (…)”

2.8.

Mas & Saz en Pout zijn ten behoeve van de Lening een leningsovereenkomst aangegaan met BankInter, waarbij [gedaagde 3] zich hoofdelijk in privé als borg heeft verbonden en Pout het huis van [gedaagde 3] aan de Calle José Ortega y Gasset in Madrid heeft verhypothekeerd aan BankInter.

2.9.

Prien c.s. hebben ter uitvoering van de verplichting tot zekerheidsstelling uit hoofde van de Lening een pandrecht aan Pout verleend op de aandelen die Prien houdt in Mas & Saz. Voor dit pandrecht zijn twee documenten in het Spaans opgemaakt: (i) de schulderkenning van 12 juli 2019 en (ii) de pandakte aandelen van 12 juli 2019 (hierna: de Spaanse pandakte). In de Spaanse pandakte (ii) is bepaald, voor zover relevant:

“(…)
SEVENTH. – EXECUTION OF THE PLEDGE

In accordance with Article 5 of the loan agreement, any liquidity that “PRIEN HOLDING B.V.” obtains from

(…)

(c) The funds it obtains from “GOLDVALENTIN, S.L.”, its subsidiaries, or through the responsibility of its sole Administrator [naam 1] .

The pledge may be executed by “POUT III, S.L.” in the event of a breach of the obligation to return the loan of its interest, within one year of the signing of this deed.

“POUT III, S.L.” may execute the pledge by means of the executive procedure provided for in Articles 517 and following of the Code Civil Procedure, with the specifics of execution on pledged assets provided for in Articles 681 and following of the Code Civil Procedure and with the rules provided for in the case of compulsory transfer of company shares in Article 109 of the Spanish Companies Act, to which Article 132.2 of the same Code of Civil Procedure expressly refers. (…)”

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

Prien c.s. vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. Mas & Saz en Pout hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Prien en [eiser 2] van € 375.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 juni 2020;

II. Mas & Saz c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Prien en [eiser 2] van € 475.000,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 16 juni 2020;

III. Mas & Saz en Pout hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Prien en [eiser 2] van € 3.650,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 juni 2020;

IV. Mas & Saz c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Prien c.s. legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Ten eerste stelt zij recht te hebben op nakoming van de Lening, op grond waarvan Mas & Saz en Pout het (resterende) bedrag van € 375.000,- aan Prien c.s. dient te verstrekken.

Ten tweede stelt zij recht te hebben op nakoming van op 28 februari 2020 gemaakte afspraken. Op basis van die afspraak stelt Prien c.s. recht te hebben op het bedrag van € 475.000,-, welk bedrag door Mas & Saz c.s. is weggesluisd van een bankrekening van Lumejam naar een bankrekening onder hun beheer. Het wegsluizen van dit bedrag levert volgens Prien c.s. tevens een onrechtmatige daad op, waardoor Mas & Saz c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die Prien c.s. door hun handelen lijdt (hierna: de Lumejam Claim). Tot slot stelt Prien c.s. op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) recht te hebben op de buitengerechtelijke incassokosten, ter hoogte van € 3.650,-.

3.3.

Mas & Saz c.s. voeren verweer. Samengevat komt dit neer op het feit dat zij betoogt dat er andere afspraken zijn gemaakt, dan wel dat deze afspraken zijn gewijzigd met betrekking tot de Lening en de Lumejam Claim. Ook heeft zij geen geld weggesluisd, Lumejam heeft dit bedrag van € 475.000,- uitsluitend bevrijdend kunnen betalen aan Mas & Saz, wegens artikel 3 van de Lumejam Claim pandakte.

in het incident

3.4.

Mas & Saz c.s. vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van de vorderingen van Prien c.s. kennis te nemen, met veroordeling van Prien c.s. in de proceskosten van deze procedure.

3.5.

Mas & Saz c.s. legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat de Lening wordt beheerst door Spaans recht als gevolg van novatie, dan wel schuldvernieuwing, als gevolg van de Spaanse pandakte. Doordat Spaans recht van toepassing is op de Lening en bijbehorende documenten, dient de Spaanse rechter daar desgewenst over te oordelen. Ook omdat het gaat om een Lening met als enige zekerheid van waarde een Spaans recht op de aandelen in een Spaanse vennootschap. Daarnaast is in Spanje al een rechtszaak aanhangig over hetzelfde onderwerp; de 35ste strafrechtbank van Madrid is bezig met een vooronderzoek naar beweerdelijke valsheid in geschrifte door Prien c.s., met betrekking tot de Spaanse pandakte.

3.6.

Prien c.s. voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van Mas & Saz c.s. in de proceskosten. Prien c.s. meent dat deze rechtbank bevoegd is op grond van de forumkeuze in de Lening.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in het incident

4.1.

Partijen zijn gevestigd dan wel woonachtig op het grondgebied van verschillende lidstaten van de Europese Unie; Prien c.s. in Nederland en Mas & Saz c.s. in Spanje. De vordering in de hoofdzaak betreft een burgerlijke of handelszaak en is ingesteld na 10 januari 2015. Dit betekent dat de vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft, aan de hand van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I-bis) moet worden beantwoord. In artikel 4 Brussel I-bis is bepaald dat, onverminderd deze verordening, zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Gelet op deze hoofdregel dienen Mas & Saz c.s. in beginsel voor de Spaanse rechter opgeroepen te worden. Uit artikel 5 Brussel I-bis volgt dat afwijking van deze hoofdregel slechts mogelijk is op grond van de regels die zijn neergelegd in de afdelingen 2 tot en met 7 (de artikelen 7 tot en met 26) van hoofdstuk II Brussel I-bis. Daarom is de vraag aan de orde of sprake is van een van de hoofdregel afwijkende bevoegdheid op grond waarvan de rechtbank Amsterdam bevoegd is van de vorderingen van Prien c.s. kennis te nemen.

4.2.

Tussen partijen is ten eerste in geschil of een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van artikel 25 Brussel I-bis voor deze rechtbank is overeengekomen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.3.

Artikel 25 Brussel I-bis bepaalt dat, indien de partijen, ongeacht hun woonplaats, schriftelijk een gerecht van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, dit gerecht exclusief bevoegd is, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dient een forumkeuzebeding
autonoomop grond van het unierecht te worden beoordeeld. Voor het naar de maatstaf van artikel 25 van de Brussel I-bis rechtsgeldig maken van een forumkeuze is vereist, maar ook voldoende, dat er sprake is van een daadwerkelijke instemming van partijen met de forumkeuze (vgl. HvJ EG 16 maart 1999, ECLI:EU:C:1999:142, Casteletti/Trumpy). Hiervoor dient onderzocht te worden of de forumkeuze het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt, waarbij de vormvoorschriften in artikel 25 lid 1 sub a-c van de Brussel I-bis ten doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat (HvJ EG 20 februari 1997, ECLI:EU:C:1997:70, MSG/Les Gravières Rhénanes, HvJ EU 7 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:62, Refcomp/Axa).

4.4.

In dit geval is het forumkeuzebeding opgenomen in artikel 7 van de (door partijen ondertekende) Lening van 15 mei 2019 (zie 2.7). Mas & Saz c.s. betwist het bestaan van deze forumkeuze niet, maar stelt dat sprake is van schuldvernieuwing waarbij de afspraken die zijn gemaakt in de Spaanse pandakte van 12 juli 2019 (zie 2.9) de afspraken van de Lening als het ware ‘overschrijven’, omdat de pandakte aandelen van latere datum is. Door deze schuldvernieuwing is volgens Mas & Saz c.s. Spaans recht van toepassing op de Lening en dient de Spaanse rechter desgewenst hierover te oordelen.

4.5.

De rechtbank merkt ten eerste op dat zelfs als de gedachte wordt gevolgd dat sprake is van schuldvernieuwing waardoor Spaans recht van toepassing is op de Lening, dit nog niet automatisch betekent dat de Spaanse rechter hierdoor bevoegd is om over het geschil te oordelen. De vraag welk recht van toepassing is een andere vraag dan welke rechter bevoegd is. De rechtsmacht dient bepaald te worden aan de hand van Brussel I-bis, zoals in het voorgaande is geoordeeld. Mas & Saz c.s. hebben ten aanzien van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (de forumkeuze) niet aangevoerd waarom dit ook zou zijn gewijzigd naar de Spaanse rechter. Het feit dat het gaat om een Lening met als enige zekerheid van waarde een Spaans recht op de aandelen in een Spaanse vennootschap, maakt dit ook niet anders, nu niet is aangevoerd op basis van welke wettelijke bepaling of afspraak tussen partijen dit de bevoegdheid van de Nederlandse rechter (op basis van de eerder gemaakte forumkeuze) zou wijzigen.

4.6.

Ten overvloede, heeft Mas & Saz c.s. ook onvoldoende gesteld dat sprake is van schuldvernieuwing en dus van ‘overschrijving’ van hetgeen is bepaald in de Lening. De Spaanse pandakte ziet op een andere situatie – de voorwaarden voor het vestigen en uitoefenen van het pandrecht – dan de vordering zoals ingesteld in de hoofdzaak, die is gebaseerd op hetgeen is bepaald in de Lening. Met andere woorden, er wordt nakoming gevorderd van de Lening en in de Spaanse pandakte zijn enkel de voorwaarden voor het vestigen en uitoefenen van het pandrecht opgenomen, niet, dan wel niet voldoende, is gesteld en onderbouwd dat met de Spaanse pandakte is beoogd om de afspraken die zijn gemaakt in de Lening te wijzigen.

4.7.

Indien en voor zover Mas & Saz c.s. een beroep heeft willen doen op samenhang met de in Madrid aanhangige strafzaak (onder nummer 41573/2020), waardoor deze procedure zou moeten worden aangehouden op grond van artikel 29 en 30 Brussel I-bis, heeft Mas & Saz c.s. hiertoe onvoldoende gesteld en onderbouwd. Mas & Saz c.s. heeft niet gesteld en/of met stukken onderbouwd waar de in Madrid aanhangige strafzaak precies over gaat en waardoor er samenhang zou zijn met deze zaak, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. Bovendien is er ook geen vordering aan de samenhang verbonden, zoals aanhouding of verwijzing van deze procedure totdat is beslist op de in Madrid aanhangige zaak.

Conclusie

4.8.

Uit voorafgaande volgt dat in de Lening een forumkeuze is overeengekomen op basis waarvan de rechtbank Amsterdam bevoegd is om de daaruit voortvloeiende geschillen te beoordelen.

4.9.

De incidentele vordering tot onbevoegdheid zal dus worden afgewezen, omdat de aangevoerde gronden die vordering niet kunnen dragen.

4.10.

Mas & Saz c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Prien c.s. worden begroot op € 563,00 (1 punt × tarief € 563,00) aan salaris advocaat. De nakosten zullen ambtshalve worden begroot en toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt Mas & Saz c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van Prien c.s. tot op heden begroot op € 563,00,

5.3.

veroordeelt Mas & Saz c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Mas & Saz c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

in de hoofdzaak

5.4.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
22 september 2021voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een mondelinge behandeling.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink, rechter, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2021.

De griffier is verhinderd dit vonnis mede te ondertekenen