ECLI:NL:RBAMS:2021:7703

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/707186 / KG ZA 21-753 MDvH/MvG

Vonnis in kort geding van 12 november 2021

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser bij dagvaarding van 24 september 2021,

advocaat mr. W.S. van Dijk te Haarlem,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de stichting

[gedaagde sub 3],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. E.J.H. Zandbergen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] , [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , en [gedaagde sub 3] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 13 oktober 2021 heeft [eiser] zijn vordering toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

1.2.

Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

- [eiser] met mr. Van Dijk;

- aan de zijde van gedaagden: [gedaagde sub 1] , ook in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , mr. Zandbergen en mr. C.B. Schutte, die alleen optrad voor [gedaagde sub 1] .

1.3.

Na de mondelinge behandeling is de zaak pro forma aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil alsnog onderling te regelen. Bij e-mail van 20 oktober 2021 heeft mr. Van Dijk meegedeeld dat partijen geen schikking hebben bereikt. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 1] is oprichter van de [groep] (hierna ook wel: [groep] ). Tot deze groep behoren [gedaagde sub 2] en, voor zover relevant, [gelieerde vennootschap 2] (hierna: [gelieerde vennootschap 2] . [gedaagde sub 1] is (indirect) grootaandeelhouder en middellijk bestuurder van deze vennootschappen. [groep] is een broker en handelshuis in onder meer financiële producten en [product x] .

2.2.

[eiser] en [gedaagde sub 1] zijn vrienden sinds hun middelbare schooltijd. [eiser] is in 2013 in loondienst getreden bij de [groep] . Hij is op 1 juli 2013 aan de slag gegaan voor [gelieerde vennootschap 2] en daaraan gelieerde entiteiten (hierna gezamenlijk: de [gelieerde vennootschap 2] -tak ) als managing partner. In 2014 is hij managing director van de [gelieerde vennootschap 2] -tak geworden.

2.3.

[eiser] en [gedaagde sub 1] hebben begin 2017 gesproken over een rol van [eiser] als managing director van [gedaagde sub 2] en daaraan gelieerde entiteiten (hierna gezamenlijk: de [gedaagde sub 2] -tak). [eiser] en [gedaagde sub 1] hebben toen tevens gesproken over participatie van [eiser] in [groep] , onder meer door het verkrijgen van certificaten van aandelen in [gedaagde sub 2] . [eiser] is vervolgens medio februari 2017 op basis van zijn reeds bestaande arbeidsovereenkomst ook als managing director van de [gedaagde sub 2] -tak aan de slag gegaan. [eiser] is op enig moment ook certificaten gaan houden van [gelieerde vennootschap 2] en [gelieerde vennootschap] , een andere vennootschap in de [groep] , maar die certificaten spelen in dit kort geding geen rol.

2.4.

Ten behoeve van zijn participatie in [gedaagde sub 2] heeft [eiser] medio oktober 2017 de nodige documentatie ontvangen van [gelieerde vennootschap 2] , waaronder een conceptovereenkomst voor de levering van de certificaten. Deze documentatie is ook verstrekt aan [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ), die destijds eveneens werkzaam was voor [gedaagde sub 2] en net als [eiser] certificaathouder van [gedaagde sub 2] zou worden. Het was [betrokkene] opgevallen dat in de conceptovereenkomst een
non-compete-beding was opgenomen van twaalf maanden, dat begint te lopen vanaf het moment dat de certificaathouder al zijn certificaten heeft verkocht. In e-mails aan [eiser] en [gedaagde sub 1] destijds heeft [betrokkene] zich op het standpunt gesteld dat dit een soort “
never-ending concurrentie beding” was in het geval [gelieerde vennootschap 2] besluit om niet alle certificaten terug te kopen. In reactie op dit bezwaar van [betrokkene] heeft [gedaagde sub 1] in e-mails aan [eiser] geschreven: “
Documentatie is defensief met als doel waarde van de onderneming te beschermen. Die documentatie dient er niet voor om het medewerkers het leven zuur te maken. (…) Enige dat ik me kan voorstellen is dat we iets in de side letter opnemen, dat we niet onredelijk dit mechanisme zullen gebruiken, maar ben ik eigenlijk op tegen”, en: “
Toch maar even rustig uitleggen (…) dat iedereen dit zo heeft. (…) Je kunt geen aandeelhouder zijn en ook concurreren. Verder zijn we er niet om mensen te pesten of niet te kunnen laten werken, dus express. 1% niet terug kopen zodat iemand niet kan werken zal geen spraken van zijn.”

2.5.

In het kader van de participatie van [eiser] in [gedaagde sub 2] zijn partijen overeengekomen dat [eiser] 3.089 certificaten van aandelen [gedaagde sub 2] zou verkrijgen. In november 2017 was dit aantal certificaten [gedaagde sub 2] niet beschikbaar. Op grond van een tussen [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [eiser] gesloten overeenkomst van 16 november 2017 (hierna: de eerste [gedaagde sub 2] -overeenkomst) heeft [eiser] daarom 2.431 certificaten [gedaagde sub 2] (hierna: [gedaagde sub 2] -certificaten ) gekocht tegen een prijs van € 89,54 per certificaat. In artikel 6 van deze overeenkomst is een
non-compete-bepaling (inhoudende een non-concurrentie-, relatie- en ‘
non-poach’-beding en hierna: het Non-Concurrentiebeding) met boete opgenomen gedurende de tijd dat [eiser] de certificaten in bezit heeft en voor de duur van twaalf maanden nadat hij is opgehouden certificaathouder te zijn.

2.6.

Kort na het sluiten van die overeenkomst hebben [eiser] en [gedaagde sub 1] (als CEO van [gedaagde sub 2] ) een ‘
letter of comfort’ getekend (hierna: de Letter of Comfort). Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:

“
(…) The purpose for this letter is to give you some background to the [gedaagde sub 3] Plan , and the [gedaagde sub 3] Documentation and to provide you with details of the current Company policies and to give you comfort as to our current intentions. This letter is not intended and shall not have the effect of amending the [gedaagde sub 3] Documentation . (…)

Fair Valuation

The valuation on entry and exist are to be consistent and set at levels acceptable to employees and the tax authorities. Valuation methodology must be approved by the relevant parties, be consistently applied and reflect the company and market performance and prospects. It is expected that minimum valuation for these purposes would the greater of 2 x EBITDA and 2.7 x After-tax profit.

Repurchase

In respect of your Certifications, I confirm that the Company is prepared to undertake to you not to exercise its repurchase rights arising under Clause 6.3(v) of the Plan.

In the case of a Good Leaver who has served at least 3 years service after issue and receipt of [gedaagde sub 3] Certificates and where during that period no (or almost none) dividend has been paid on the receipts (relative to the redemptions on the loan) then the Company will do all things that the Directors, acting reasonably and in compliance with their duties as directors, to exercise the re-purchase option at the formula fair price.

(…)

Non Competition

Again, in case of a good leaver situation it will not be the intention of the Company to unnecessary extend the date of disposition of the Depositary Receipts to artificially defer the beginning of the Restricted Period.

(…)

This Letter of Comfort is given by the Company not the Directors. It is a statement of present intention given in good faith but is not a legally binding commitment. (…)”.

2.7.

Op 24 januari 2018 is de arbeidsovereenkomst van [eiser] met [gelieerde vennootschap 2] beëindigd. Die dag hebben de [groep] , waaronder [gedaagde sub 2] en [gelieerde vennootschap 2] , en (de management BV van) [eiser] een managementovereenkomst (hierna: de Managementovereenkomst) gesloten op grond waarvan [eiser] statutair directeur en managing director is geworden van de [gedaagde sub 2] -tak en [gelieerde vennootschap 2] -tak. Op grond van artikel 1.2 is de Managementovereenkomst voor beide partijen opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. In artikel 10 van de Managementovereenkomst is een
non-compete-bepaling opgenomen, vergelijkbaar met het Non-Concurrentiebeding, voor de duur van achttien maanden na beëindiging van de Managementovereenkomst. Dit beding treedt echter pas in werking als [groep] het binnen tien dagen na de beëindiging van de Managementovereenkomst inroept. In dat geval diende [groep] [eiser] gedurende achttien maanden zijn laatstverdiende management fee door te betalen.

2.8.

Eveneens op 24 januari 2018 hebben [eiser] en [gedaagde sub 1] een intentieverklaring getekend (hierna: de Intentieverklaring). Daarover hadden partijen al sinds november 2017 gesproken. In de Intentieverklaring staat, voor zover van belang, het volgende:

“
Waar gaan we naar toe

[eiser]( [eiser] , vzr)
en [gedaagde sub 1]( [gedaagde sub 1] , vzr)
willen samen ondernemen als directeur groot eigenaar van [groep] .

(…)

Op een termijn van ongeveer 3 jaar, zodra de juiste opvolging door [groep] is gevonden en door [eiser] is ingewerkt, is het de bedoeling dat [eiser] komt opereren op het niveau van de holding als Co-CEO.

(…)

Om de gelijkwaardigheid tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] te vergroten is het wenselijk dat zij gezamenlijk in dezelfde pool met aandeelhouders komen te zitten op een termijn van ongeveer 3 jaar. Dat zou betekenen dat [eiser] zijn directe belang in [gelieerde vennootschap 2]( [gelieerde vennootschap 2] , vzr)
moet ruilen voor een belang in [groep] en van [gedaagde sub 2] naar [Holding] . (…)

(…)

[eiser] bouwt momenteel zijn eerste belang op in [gedaagde sub 2] . Deze eerste aankoop zal geschieden op basis van de gebruikelijk [gedaagde sub 3 voorwaarden] en op basis van een vesting periode van 3 jaar ingaande per 1 april 2017. Tevens zal een site letter(de onder 2.6 genoemde Letter of Comfort, vzr.)
opgesteld worden (…), waarin een partiële terugkoop en een discretionaire terug koop optie wordt uitgesloten. Vertrek binnen de vesting periode zal leiden tot een terug koop van de aandelen op de aankoop prijs en na de vestingperiode op de dan geldende markt prijs. Via de side letter zal een continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [gedaagde sub 3] Certificaten worden uitgesloten.

(…)

Niet behalen van bovenstaande doelstelling – mogelijk vertrek [eiser] als gevolg

Samenvattend zijn de volgende bovengenoemde doelstellingen voor [eiser] , en ook [groep] , van belang:

Tekenen management overeenkomst met gelijke rechten en plichten als [gedaagde sub 1] ;
Uitbreiden van belang in [gedaagde sub 2] ;
Uitruilen aandelen [groep] en [gelieerde vennootschap 2] voor die van Holding en Group met dito rechten en plichten;
Toewerken naar een LBO, MBO, IPO of RECAP;

[eiser] en [gedaagde sub 1] spreken naar elkaar uit om deze doelstellingen binnen nu en 3 jaar te realiseren. Het niet behalen van een of meerdere van deze doelstelling kan [eiser] doen besluiten de organisatie te verlaten.

Bij vertrek van [eiser] zal de gebruikelijke (doorbetaalde) non-compete zoals vastgelegd in de Management Overeenkomst en de [gedaagde sub 3 voorwaarden] van toepassing zijn.

Bij vertrek van [eiser] zal [groep] alle aandelen of een deel ervan (in wederzijds overleg) van [eiser] kunnen terug kopen. Tegen de aanschaf prijs of tegen marktwaarde afhankelijk van de vesting van de aandelen zoals vastgelegd in de [gedaagde sub 3 voorwaarden] . Via de side letter zal een continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [gedaagde sub 3] Certificaten worden uitgesloten.

(…)”.

2.9.

De overige 658 [gedaagde sub 2] -certificaten zijn op 10 december 2018 geleverd aan [eiser] . Op grond van een tussen [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [eiser] gesloten overeenkomst van 4 februari 2019 (hierna: de tweede [gedaagde sub 2] -overeenkomst en gezamenlijk met de eerste [gedaagde sub 2] -overeenkomst : de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten ) heeft [eiser] deze certificaten gekocht tegen een prijs van € 274,28 per certificaat. In artikel 6 van de tweede [gedaagde sub 2] -overeenkomst overeenkomst is dezelfde
non-compete-bepaling (het Non-Concurrentiebeding) opgenomen als in de eerste [gedaagde sub 2] -overeenkomst (zie 2.5).

2.10.

In een e-mail van 10 december 2018 heeft [eiser] , voor zover van belang, het volgende geschreven aan [gedaagde sub 1] :

“
(…)

Zoals je weet zijn we een traject ingegaan vorig jaar met daarin een wederzijds commitment. Op basis van de LOI(de Intentieverklaring, zie 2.8, vzr)
heb ik de documentatie as-is geaccepteerd. Dit zodat we na +/- 3 jaar een moment zouden hebben om elkaars toezegging / prestatie te relativeren.

Dit moment is heel belangrijk voor mij omdat het mij 1) vrijheid geeft om te onderhandelen, maar 2) nog belangrijker, een mogelijkheid geeft om met elkaar in overleg te gaan of we nog steeds een goede match zijn. (…)

Wat deze nieuwe vesting periode doet is dat moment weer met 1-jaar uitstellen. Ik houd als basis voor de huidige samenwerking graag onze LOI aan met de daarin afgesproken uitgangspunten. Datzelfde mag en kan jij van mij verwachten.

Graag conformeer ik dus deze additionele aankoop aan dezelfde vestingperiode. (…)”.

2.11.

In 2019 is de [groep] -groep op zoek gegaan naar een investeerder, die zij heeft gevonden in de persoon van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). Eind november 2019 heeft de [groep] -groep , mede op voorspraak van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) benaderd om de bestaande governance en managementstructuur van de [groep] -groep door te lichten. [betrokkene 3] heeft in maart 2020 een advies uitgebracht onder meer inhoudende dat er geen rol meer was weggelegd voor [eiser] bij de [gedaagde sub 2] -tak.

2.12.

Bij e-mail van 5 juni 2020 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] verzocht om per 1 juli 2020 ontslag te nemen als statutair directer en managing director van de [gedaagde sub 2] tak.

2.13.

In een e-mail van 12 juni 2020 heeft [eiser] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven aan [gedaagde sub 1] :

“
Dat gezegd hebbende is die door jou genoemde datum 1 juli niet iets waar ik zomaar ja op kan zeggen. Volgend mij hebben we in de managementovereenkomst een opzegtermijn van 6 maanden afgesproken. Die kan van belang zijn vanwege het einde van mijn vesting periode op mijn certificaten in [gedaagde sub 2] . Je weet dat wij in onze intentie verklaring een andere startdatum van de vesting overeengekomen zijn, namelijk 1 april 2017. Als die ook volgens jou ook nog steeds geldt, dan kunnen we wat mij betreft gewoon verder. Dan is het enige wat ik nodig heb een waardering en bod op mijn certificaten in [gedaagde sub 2] , waarvan ik aanneem dat dat een reeel en goed bod wordt gezien mijn jaren lange inzet, loyaliteit en resultaat.”

2.14.

[gedaagde sub 1] heeft die e-mail op 12 juni 2021, voor zover van belang, als volgt beantwoord:

“
Zoals telefonisch besproken dienen we een aantal zaken te scheiden, ze staan los van elkaar.

Mijn onderstaande email heeft uitsluitend betrekking op je rol als statutair bestuurder bij [gedaagde sub 2]( [gedaagde sub 2] , vzr.)
Als gevolg van het advies van (…) komt deze rol te vervallen. (…)

Zoals reeds beschreven en besproken veranderd er niets aan jou rol bij [gelieerde vennootschap 2]( [gelieerde vennootschap 2] , vzr.)
(…). Je blijft daar statutair bestuurder. Je management overeenkomst wordt niet opgezegd, je wordt gewoon doorbetaald onder de huidige terms en alle contractuele voorwaarden die staan vastgelegd in jou management overeenkomst blijven van kracht. Wat er veranderd is dat een aantal van jou werkzaamheden vervalt die samen gaan met jou rol als statutair bestuurder bij [gedaagde sub 2] , meer niet.

(…) Mocht je denken dat dit een truc van mij is om snel zonder opzegtermijn op te zeggen voordat er gevest wordt dan is dat niet zo. Voor de vesting discussie kan worden uitgegaan van opzegging met de contractuele opzegtermijn dus met je medewerking tot eerdere opzegging verlies je niets. (…)

(...) Mochten er certificaten zijn die niet zijn gevest dan zal [gedaagde sub 2] die ongetwijfeld terug willen kopen tegen de eerdere verkoop prijs. Certificaten die zijn gevest liggen genuanceerder. Daar zal een gesprek plaats moeten gaan vinden waarin we moeten kijken naar jou wensen, de non-compete, de prijs en heel belangrijk de beschikbare liquiditeit. De waarde van de certificaten zal niet gering zijn en [gedaagde sub 2] zal haar eigen vermogen willen inzetten voor groei en niet voor inkoop (certificaten van) aandelen (…).

(…)”.

2.15.

Bij brief van 26 juni 2020 heeft [eiser] de Managementovereenkomst voor wat betreft de [gedaagde sub 2] tak per direct opgezegd. In een begeleidende e-mail bij die brief heeft [eiser] , voor zover van belang, het volgende geschreven aan [gedaagde sub 1] :

“
(…)

Een paar opmerkingen in je e-mail geven me aanleiding nog even je aandacht te vestigen op de intentieovereenkomst die wij zijn aangegaan. We hebben daarin een aantal afspraken gemaakt, waarvan ik niet precies weet of je die helder op het netvlies hebt.

Zo zijn we overeengekomen dat de vestingtermijn van mijn pakket certificaten in [gedaagde sub 2] zou starten op 1 april 2017 en dus zou aflopen op 1 april 2020. Ook spraken we af dat mijn pakket certificaten niet in plukjes teruggekocht zou kunnen worden maar geheel teruggekocht zou moeten worden (of geheel niet natuurlijk). Reden daarvoor was mede dat ik op die manier niet kunstmatig lang aan een non-compete zou kunnen worden gehouden (die immers in duur afhankelijk is van het moment waarop ik alle certificaten heb verkocht). Ook dat staat letterlijk in de intentieovereenkomst.

(…)”.

2.16.

Bij brief van eveneens 26 juni 2020 heeft [eiser] de Managementovereenkomst voor wat betreft de [gelieerde vennootschap 2] -tak opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, tegen 26 december 2020.

2.17.

[eiser] en [gedaagde sub 1] hebben van juli tot medio december 2020 gecorrespondeerd over de vraag of alle 3.089 [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] zijn gevest. Volgens [eiser] was dit wel het geval en diende [gedaagde sub 2] alle 3.089 certificaten tegen marktprijs van hem over te nemen. Volgens [gedaagde sub 1] was dit niet het geval, omdat ten aanzien van de op 10 december 2018 aan [eiser] geleverde 658 [gedaagde sub 2] -certificaten de vestingperiode van drie jaar nog niet was verstreken. [gedaagde sub 1] heeft [eiser] daarom gevraagd die certificaten tegen de aankoopprijs over te dragen aan [gedaagde sub 2] . Verder heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] meegedeeld dat het maar de vraag is of [gedaagde sub 2] de wel geveste certificaten kan kopen, vanwege een gebrek aan liquide middelen.

2.18.

Bij e-mail van 18 december 2020 heeft [gedaagde sub 1] namens [groep] aan [eiser] een voorstel gedaan voor, voor zover van belang, een gefaseerde uitkoop van zijn 2.431 [gedaagde sub 2] -certificaten. Samengevat kwam dit voorstel erop neer dat [groep] over een periode van drie jaar telkens 1/3 deel van de [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] koopt voor een bedrag van in totaal € 4.463.136,00 zonder daadwerkelijk verplicht te zijn de certificaten te kopen. [gedaagde sub 1] sluit deze e-mail af met de mededeling aan [eiser] dat als partijen niet op korte termijn tot een overeenkomst komen, [groep] de in december 2018 geleverde 658 [gedaagde sub 2] -certificaten zal terugvorderen van [eiser] .

2.19.

De Managementovereenkomst, voor zover die zag op de [gelieerde vennootschap 2] -tak, is op 25 december 2020 geëindigd. [groep] heeft het in die overeenkomst opgenomen
non-compete-beding niet ingeroepen.

2.20.

Bij e-mail van 29 december 2020 heeft [eiser] [gedaagde sub 1] meegedeeld dat hij niet akkoord is met zijn voorstel van 18 december 2020, onder meer omdat het aangeboden bedrag niet is gebaseerd op de marktwaarde van de [gedaagde sub 2] -certificaten en de [groep] hem nog eens drie jaar aan het Non-Concurrentiebeding kan houden en eventueel nog veel langer als de [groep] de certificaten toch niet koopt.

2.21.

Bij e-mail van 13 januari 2021 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] een voorstel gedaan voor de waardebepaling van de [gedaagde sub 2] -certificaten. Verder heeft [gedaagde sub 1] in deze e-mail aan [eiser] het volgende aanbod gedaan:

“
(…) Die zekerheid kan [groep] bieden door jouw belang in een keer terug te kopen en de koopsom in termijnen te betalen. Denk dan aan 1/3 bij levering van al je certificaten, 1/3 na een jaar en het restant na 2 jaar. De betaling van de koopsom wordt gegarandeerd door [groep] , waarbij een pandrecht op jouw certificaten en rente (1 a 2%) bespreekbaar is. Levering in april 2021 wegens einde boekjaar.

Niet geveste certificaten

(…)

Dat zou dan betekenen dat [groep] ongeveer de helft van jou non-vested certificaten zou terugkopen op basis van dezelfde condities als de geveste certificaten. De andere helft gaat nog steeds terug als non-vested. (…)

Non-compete periode

[groep] acht de non-compete een belangrijk onderdeel van deze afspraken, en we vinden dit ook gewoon bij je pakket horen. In combinatie met bovenstaande en de tegemoetkoming wat betreft je niet-geveste certificaten, verlangt [groep] dat je non-compete voor 30 maanden en je non-poach voor 36 maanden doorlopen vanaf het moment van leveren van je certificaten. (…)”.

2.22.

Bij e-mail van 21 januari 2021 heeft [eiser] het aanbod van [gedaagde sub 1] afgewezen, omdat hij zich niet kan vinden in de waardebepaling van de [gedaagde sub 2] -certificaten en het voorstel een verlenging betekent van het Non-Concurrentiebeding.

“Ik heb je al meerder keren duidelijk gemaakt dat ik de met [groep] afgesproken non-concurrentietermijnen (12 maanden waar het [gedaagde sub 3] betreft en 9 maanden waar het [gelieerde vennootschap 2] betreft) volledig zal eerbiedigen, maar ook geen dag langer. Met name ga ik niet mee in je inmiddels doorzichtige opzet om mij langer dan die termijnen aan een non-compete te houden door het mij praktisch onmogelijk te maken om van mijn (…) certificaten af te komen tegen een redelijke prijs.

Zoals wel vaker opgemerkt, hebben we ooit uitdrukkelijk samen de afspraak gemaakt dat [groep] mij niet op een gekunstelde manier langer aan mijn non-concurrentiebedingen (…) zou houden (zie de intentieovereenkomst van 24 januari 2018). (…)

(…)

Het tegenaanbod:

Samengevat komt mijn tegenaanbod daarmee neer op het volgende:

(…)

- De te hanteren waardering is daarmee EUR 1.866 maal 3.089 certificaten is EUR 5,76 miljoen;

- [groep] krijgt 5% korting bij directe betaling van deze koopsom;

- Indien [groep] ervoor kiest om gespreid te betalen, dan dient zij die einddatum van de non-competes van 2 oktober 2021 te bevestigen;

(…)”.

2.23.

Bij e-mail van 25 januari 2021 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] meegedeeld dat zij ver uit elkaar liggen en geschreven: “
Ik denk dat we het proces dan beter kunnen stoppen. Dan blijf je, gewoon, als friend of the family, certificaathouder.”

2.24.

Bij e-mail van 29 maart 2021 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] , voor zover van belang, het volgende geschreven:

“
(…) Zoals je weet (…) bevatten de administratievoorwaarden die zien op jouw certificaten in [gedaagde sub 2] . een volmacht (…) om de certificaten namens jou over te dragen, indien jij niet je medewerking verleent (wat het geval is). Op basis van die volmacht zijn jouw 658 niet geveste certificaten op 22 maart 2021 overgedragen aan [gedaagde sub 2] Nu de certificaten zijn overgedragen, ontvang je (…) de aankoopprijs minus de Capital Distributions. Je hebt de 2019-certificaten aangekocht voor EUR 180.476. De Capital Distributions betreffen in jouw geval (over je 2019-certificaten) EUR 52.843,08. Hierom zal [groep] op korte termijn (…) 127.632,92 aan jou overmaken.

(…)”.

2.25.

Bij e-mail van 1 april 2021 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] en de andere houders van certificaten van aandelen [gedaagde sub 2] meegedeeld dat er de komende jaren geen dividend zal worden uitgekeerd door [gedaagde sub 2] .

2.26.

In mei 2021 is [eiser] (met zijn management BV) bij deze rechtbank een bodemprocedure gestart tegen [gedaagde sub 1] , zijn persoonlijke holdings, [gedaagde sub 2] , [gelieerde vennootschap 2] , [gedaagde sub 3] en [Holding] In die procedure vordert [eiser] , voor zover van belang, samengevat:

een verklaring voor recht dat hij nog steeds eigenaar is van de 658 [gedaagde sub 2] -certificaten;
een verbod voor [gedaagde sub 3] om de 3.089 [gedaagde sub 2] -certificaten over te dragen aan een derde;
een verklaring voor recht dat de vestingtermijn van alle 3.089 [gedaagde sub 2] -certificaten per 1 april 2020 is voltooid;
een verklaring voor recht dat het Non-Concurrentiebeding per 2 oktober 2021 zal zijn geëindigd;
een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en de [groep] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de Letter of Comfort en de Intentieverklaring.

2.27.

[eiser] heeft in de bodemprocedure bij incident twee provisionele vorderingen ingesteld. Hij heeft gevorderd, samengevat, voor de duur van de bodemprocedure (i) [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] te verbieden om de 3.089 [gedaagde sub 2] -certificaten over te dragen aan een derde en (ii) het Non-Concurrentiebeding per 2 oktober 2021 te schorsen.

2.28.

Bij vonnis in incident van 28 juli 2021 zijn beide provisionele vorderingen afgewezen.

2.29.

Bij e-mail van zijn advocaat heeft [eiser] aan (de advocaat van) [gedaagde sub 1] geschreven dat [gedaagde sub 2] op grond van gemaakte afspraken verplicht was om zo spoedig mogelijk na het vertrek van [eiser] bij [groep] zijn [gedaagde sub 2] -certificaten te kopen tegen marktwaarde zonder bij die terugkoop een nieuw, langlopend non-concurrentiebeding als voorwaarde te stellen. In deze e-mail heeft [eiser] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gesommeerd om de onderhandelingen over de verkoop van zijn [gedaagde sub 2] -certificaten voort te zetten. Verder heeft [eiser] in deze e-mail verzocht om aan hem te bevestigen dat hij uiterlijk per 1 januari 2020 bij een startup aan de slag mag gaan die in dezelfde sector opereert als [gedaagde sub 2] . Tot slot heeft [eiser] verzocht om aan hem te bevestigen dat [gedaagde sub 2] in ieder geval vanaf 22 maart 2022 geen beroep meer zal doen op het Non-Concurrentiebeding.

2.30.

Bij e-mail van 7 september 2021 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] het volgende voorstel gedaan voor de (ver)koop van zijn [gedaagde sub 2] -certificaten:

[eiser] ontvangt voor de 658 [gedaagde sub 2] -certificaten de marktwaarde;
voor de 3.089 [gedaagde sub 2] -certificaten ontvangt [eiser] een bedrag van € 4.899.503,77;
dit bedrag wordt gespreid betaald; 50% bij de overdracht van de certificaten, 25% twaalf maanden later en 25% vierentwintig maanden later;
een

Verder heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] geschreven dat hij meer informatie over de startup nodig heeft om zijn verzoek te kunnen beoordelen.

2.31.

Bij e-mail van 14 september 2021 heeft [eiser] aan [gedaagde sub 1] geschreven dat [gedaagde sub 1] bij de waardering van de [gedaagde sub 2] -certificaten ten onrechte is uitgegaan van de waarde van die certificaten twee jaar geleden. Verder schrijft [eiser] in deze e-mail dat hij akkoord kan gaan met die achterhaalde waardering en met gespreide betaling van de [gedaagde sub 2] -certificaten mits [gedaagde sub 1] en [groep] akkoord kunnen gaan met een doorbetaalde
non-compete-periode vanaf juli 2020 tot en met 1 januari 2022. Tot slot heeft [eiser] voorgesteld (i) dat hij gedurende twaalf maanden geen concurrerende activiteiten zal verrichten bij of via de tien grootste concurrenten van [gedaagde sub 2] en (ii) dat hij nog twaalf maanden gebonden is aan het
non-poach-beding.

2.32.

Bij e-mail van 24 september 2021 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] bericht dat op de waardering van de [gedaagde sub 2] -certificaten een afslag van 15% wordt toegepast en dat deze afslag geldt voor alle (oud-)werknemers van [gedaagde sub 2] . Verder schrijft [gedaagde sub 1] dat het voorstel van [eiser] voor wat betreft het
non competeen
non poachniet acceptabel is voor [groep] , omdat [groep] niet een hoog bedrag voor haar certificaten gaat betalen met de wetenschap dat hij vervolgens [groep] gaat beconcurreren.

2.33.

De dag voor de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft [eiser] aan [gedaagde sub 1] en [groep] gemeld dat de naam van de startup [startup] is, een (nog op te richten) onderneming van [betrokkene 4] oud-werknemer van [gedaagde sub 2] met een managementfunctie. [eiser] wil werken voor en participeren in [startup] .

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, samengevat:

I. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te gebieden om de onderhandelingen met [eiser] over het kopen van zijn [gedaagde sub 2] -certificaten te starten en te voeren in overeenstemming met de Letter of Comfort en de Intentieverklaring;

II. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te gebieden aan [eiser] een onderbouwd voorstel te doen voor het kopen van al zijn [gedaagde sub 2] -certificaten tegen de huidige marktwaarde, op straffe van een dwangsom;

III. te bepalen dat bij het onder I en II gevorderde het concurrentiebeding zoals vervat in artikel 6 van de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten buiten beschouwing dient te blijven en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te verbieden voorwaarden te verbinden aan de koop van de [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] , op straffe van een dwangsom;

IV. te bepalen dat als partijen binnen drie werkdagen na ontvangst door [eiser] van het hiervoor onder II bedoelde aanbod geen overeenstemming kunnen bereiken over de marktwaarde van de [gedaagde sub 2] -certificaten, de marktwaarde bij bindend oordeel zal worden vastgesteld door drie onafhankelijke waarderingsdeskundigen, waarbij partijen er ieder één mogen aanwijzen en de derde zal worden aangewezen door de twee door partijen aangewezen waarderingsdeskundigen;

V. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te gebieden om in het geval als onder IV gevorderd binnen drie werkdagen nadien een onafhankelijke waarderingsdeskundige aan te wijzen en die opdracht te geven tot het onverwijld vaststellen van de marktwaarde van de [gedaagde sub 2] -certificaten op de wijze als onder IV beschreven, op straffe van een dwangsom;

VI. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te gebieden om op eerste verzoek van de waarderingsdeskundigen onverwijld al die informatie en stukken ter beschikking te stellen aan de waarderingsdeskundigen die zij nodig hebben om tot onafhankelijke waardering van de marktwaarde van de [gedaagde sub 2] -certificaten te komen, op straffe van een dwangsom;

VII. te bepalen dat partijen de kosten voor de waardering van de [gedaagde sub 2] -certificaten zullen delen;

VIII. het Non-Concurrentiebeding (in artikel 6 van de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten) per 1 januari 2022 gedeeltelijk te schorsen, uitsluitend voor zover dit ziet op de indiensttreding van [eiser] bij en de participatie in [startup] ;

IX. het Non-Concurrentiebeding (in artikel 6 van de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten) met ingang van 22 maart 2022 geheel te schorsen, althans [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] met ingang van die datum te verbieden daarop een beroep te doen, op straffe van een dwangsom;

X. Stichting [groep] te verbieden om hangende de bodemprocedure de [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] of de onderliggende aandelen zonder zijn toestemming geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde, op straffe van een dwangsom;

XI. althans in goede justitie voorzieningen te treffen;

XII. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] te veroordelen in de proces- en nakosten.

Standpunt [eiser]

3.2.

[gedaagde sub 1] en [groep] zijn gehouden om de onderhandelingen met [eiser] over het kopen van zijn [gedaagde sub 2] -certificaten voort te zetten in overeenstemming met de Letter of Comfort en de Intentieverklaring. [eiser] en [gedaagde sub 1] hebben in februari 2017 de afspraak gemaakt dat [eiser] zou instappen in [gedaagde sub 2] in ruil voor de mogelijkheid om te kunnen participeren. Zij hadden daartoe concreet een initiële commitment naar elkaar toe uitgesproken van drie jaar, waarna de samenwerking zou worden voortgezet of partijen op cleane wijze afscheid van elkaar zouden nemen. Op basis (van de documentatie bij) de eerste [gedaagde sub 2] -overeenkomst (uit 2017) waarin een terugkooprecht geldt voor [groep] ten aanzien van de [gedaagde sub 2] -certificaten en de opmerking van [betrokkene] over een ‘
never ending concurrentiebeding’, wilde [eiser] meer zekerheid dat hij niet oneindig gebonden zou zijn aan [groep] als de samenwerking zou eindigen. In de Intentieverklaring, gelezen in samenhang met de Letter of Comfort, hebben [eiser] en [gedaagde sub 1] afgesproken dat voor [groep] echter een terugkoopplicht geldt. In de Intentieverklaring wordt verwezen naar de Letter of Comfort, zodat die ook als bindend tussen partijen moet worden beschouwd. In de Intentieverklaring en de Letter of Comfort hebben [eiser] en [gedaagde sub 1] afgesproken dat: (i) een gedeeltelijke terugkoop van de [gedaagde sub 2] -certificaten uitgesloten zou zijn, (ii) de op 20 november 2017 verkregen 2.431 certificaten en de nadien nog te verkrijgen 658 certificaten zou geschieden op basis van een vestingperiode van drie jaar met ingang van 1 april 2017, (iii) bij vertrek van [eiser] na de vestingperiode zou leiden tot een terugkoop door [gedaagde sub 2] van de [gedaagde sub 2] -certificaten tegen de dan geldende marktprijs, (iv) een kunstmatige verlenging van het Non-Concurrentiebeding in de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten door middel van een gedeeltelijke terugkoop van de certificaten zou zijn uitgesloten en (v) [eiser] bij zijn vertrek aan zijn (doorbetaalde) non-concurrentiebedingen in de Managementovereenkomst en [gedaagde sub 2] -overeenkomsten gehouden zou worden, zij het dat de periode van twaalf maanden van het Non-Concurrentiebeding vrijwel direct in zou gaan, gelet op de verplichting van [groep] om de certificaten zo snel mogelijk en in zijn geheel terug te kopen van [eiser] .

3.3.

Handhaving door [gedaagde sub 2] van het Non-Concurrentiebeding in de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Uit de Intentieverklaring, de Letter of Comfort en de reactie van [gedaagde sub 1] op de door [betrokkene] geuite bezwaren tegen het ‘
never ending concurrentiebeding’, blijkt dat het altijd de bedoeling van partijen is geweest dat [eiser] spoedig na vertrek bij [gedaagde sub 2] zijn [gedaagde sub 2] -certificaten zou terugverkopen aan [gedaagde sub 2] , zodat de termijn van twaalf maanden van het Non-Concurrentiebeding snel in zou gaan en [eiser] niet onnodig lang aan dit beding vast zou zitten. [eiser] zit thans gedwongen onbetaald thuis. Hij is gebonden aan een verstrekkend non-concurrentiebeding zonder, althans met een onzekere, eindtijd. [eiser] heeft zeer kostbare [gedaagde sub 2] -certificaten waar geen reële kopers voor te vinden zijn en waarop geen dividend wordt uitgekeerd, terwijl [gedaagde sub 1] en [groep] tegen de afspraken in weigeren de certificaten terug te kopen, althans niet zonder daaraan de voorwaarde te verbinden dat [eiser] zich aan een nieuw, langdurig non-concurrentiebeding verbindt. De omstandigheden zoals die waren ten tijde van het wijzen van het vonnis in het incident in de bodemprocedure zijn gewijzigd. [eiser] heeft onlangs van [betrokkene 4] het aanbod gehad om te gaan werken voor en participeren in [startup] . Hij heeft daarom een spoedeisend belang bij het verkrijgen van duidelijkheid of hij per 1 januari 2022 voor [startup] aan de slag mag.

3.4.

Het Non-Concurrentiebeding dient in ieder geval per 22 maart 2022 volledig te worden geschorst. Met [gedaagde sub 1] en [groep] was afgesproken dat een gedeeltelijke terugkoop van [eiser] certificaten niet zou leiden tot een langere duur van het Non-Concurrentiebeding. [gedaagde sub 1] en [groep] zijn op 22 maart 2021 (onbevoegd) overgegaan tot een gedeeltijke terugkoop van de 658 [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] zodat de termijn van twaalf maanden van het Non-Concurrentiebeding in ieder geval per die datum is ingegaan.

3.5.

[eiser] en [gedaagde sub 1] hebben in 2017 afgesproken dat [eiser] in totaal 3.089 [gedaagde sub 2] -certificaten zou gaan houden. Destijds zouden ook nog drie andere managers certificaathouder worden. Twee van hen zouden ieder 2.872 [gedaagde sub 2] -certificaten gaan houden en de ander 3.088 certificaten. In totaal ging het dus om 11.921 [gedaagde sub 2] -certificaten. Er waren er echter maar 10.605 beschikbaar. De resterende 1.316 certificaten zouden beschikbaar komen, omdat twee toenmalige certificaathouders, die ieder 658 certificaten hielden, [gedaagde sub 2] zouden gaan verlaten. Omdat de twee managers die 2.872 certificaten zouden gaan houden over de streep getrokken moesten worden om te gaan participeren, heeft [eiser] met instemming van [gedaagde sub 1] in het derde kwartaal van 2017 besloten eerst aan die twee managers het volledige certificatenbelang aan te bieden. Het uitkopen van de twee uittredende certificaathouders heeft langer geduurd dan voorzien en dit is er de reden van geweest dat de overige 658 [gedaagde sub 2] -certificaten pas in december 2018 aan hem zijn geleverd. Gelet op de afspraak tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] in 2017 om 3.089 [gedaagde sub 2] -certificaten te gaan houden, geldt dat de later geleverde 658 [gedaagde sub 2] -certificaten net als de in november 2017 geleverde 2.431 [gedaagde sub 2] -certificaten, in november 2020 zijn gevest. De 658 [gedaagde sub 2] -certificaten zijn in maart 2021 dus niet rechtsgeldig overgedragen aan [gedaagde sub 2] . Het is mogelijk dat [gedaagde sub 1] en [groep] op enig moment besluiten opnieuw te bewerkstelligen dat deze certificaten worden geleverd aan [gedaagde sub 2] . In de bodemprocedure vordert [eiser] om de beweerderlijke levering van 22 maart 2021 ongedaan te maken en niet ongedaanmaking van een nieuwe levering van latere datum. [eiser] heeft daarom belang bij een verbod aan [gedaagde sub 3] om hangende de bodemprocedure de 658 [gedaagde sub 2] -certificaten aan een derde te leveren, aldus steeds [eiser] .

Standpunt [gedaagde sub 1] en [groep]

3.6.

Vordering X is bij vonnis in het incident in de bodemprocedure al afgewezen. [eiser] stelt ten aanzien van deze vordering niets nieuws, zodat die moet worden afgewezen. Vorderingen I tot en met VII zijn precies het omgekeerde van wat [eiser] in de bodemprocedure vordert. Ten aanzien van die vorderingen wordt dus niet vooruit gelopen op de bodemprocedure, zodat die ook moeten worden afgewezen. In dit kort geding dient immers uit te worden gegaan van de vermoedelijke uitkomst van de bodemprocedure.

3.7.

[groep] heeft geen verplichting om de [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] terug te kopen. In de Intentieverklaring staat immers dat [groep] de [gedaagde sub 2] -certificaten terug kan kopen en niet dat [groep] die terug moet kopen. De Letter of Comfort is niet bindend en bovendien staat hierin dat de Letter of Comfort de documentatie bij de eerste [gedaagde sub 2] -overeenkomst niet wijzigt. In (de documentatie bij) de eerste [gedaagde sub 2] -overeenkomst staat dat het een terugkooprecht en geen terugkoopplicht betreft en dat het terugkooprecht ook partieel kan worden uitgeoefend. De Letter of Comfort is overeengekomen in 2017 en kan dus onmogelijk zien op enige verplichting van [groep] inzake de toen nog onbekende 658 certificaten die [eiser] in 2019 heeft gekocht. Het stond [groep] dus vrij om het in de tweede [gedaagde sub 2] -overeenkomst opgenomen terugkooprecht uit te oefenen zonder verplicht te zijn ook de overige [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] te kopen.

3.8.

De Intentieverklaring bepaalt niet dat een partiële terugkoop is uitgesloten, maar dat deze in de Letter of Comfort zal worden overeengekomen. Daarin is echter geen partiële terugkoop uitgesloten, maar zijn twee geheel andere aspecten inzake de terugkoop uitgesloten. Die uitzonderingen zien namelijk op het discretionaire terugkooprecht dat [groep] heeft, namelijk terugkoop op ieder door [groep] gewenst moment en op een inspanningsplicht inzake terugkoop indien geen of vrijwel geen dividend is uitgekeerd. [eiser] heeft voor € 1.356.727,31 aan dividend ontvangen, zodat die bepaling niet van toepassing is.

3.9.

[groep] heeft belang bij handhaving van het Non-Concurrentiebeding uit de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten. [groep] moet in het belang van haar aandeelhouders, van alle certificaathouders van [groep] eisen dat zij geen dubbele agenda hebben en zich onthouden van activiteiten die de waarde van [groep] kunnen aantasten. Dit geldt des te meer voor [eiser] die als statutair directeur en managing director aan de [gedaagde sub 2] -tak was verbonden. In deze functie had hij inzicht in vrijwel alle concurrentiegevoelige informatie van [groep] en heeft hij dus kennis van producten, relaties, financiële posities en overige gevoelige informatie. [startup] zal net als [gedaagde sub 2] actief zijn in de zeer kleine en gespecialiseerde nichemarkt van financiële handel in groene-stroomcertificaten en CO2-emissie-certificaten. Bovendien heeft [eiser] er zelf voor gekozen om de stoppen bij de [gelieerde vennootschap 2] -tak. Als het aan [groep] had gelegen was [eiser] aangebleven als CEO van de [gelieerde vennootschap 2] -tak. Het is dus aan zijn eigen handelen te wijten dat hij niet langer werkzaam is bij [groep] en geen inkomsten meer ontvangt.

3.10.

Partijen zijn het inmiddels eens over wat de waarde van de [gedaagde sub 2] -certificaten ongeveer moet zijn. Er is dus geen reden voor benoeming van een waarderingsdeskundige, aldus steeds [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .

3.11.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Dat een deel van de vorderingen die [eiser] in dit kort geding heeft ingesteld bij vonnis in incident in de bodemprocedure zijn afgewezen, staat niet aan een eventuele toewijzing van die vordering(en) in dit kort geding in de weg. De incidentele vorderingen van [eiser] zijn, kort gezegd, afgewezen bij gebreke aan spoedeisend belang. Zoals hierna zal blijken, heeft [eiser] een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen.

4.2.

[eiser] vordert feitelijk nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken die zijn vastgelegd in de Intentieverklaring en de Letter of Comfort.

4.3.

Voor de vraag wat partijen hebben afgesproken, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende (schriftelijk vastgelegde) afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ook handelen en uitingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen bij de uitleg worden betrokken. De letterlijke tekst is belangrijker naarmate over de tekst uitgebreider is onderhandeld en deze is opgesteld door juristen (of partijen zijn bijgestaan door juristen).

4.4.

In de Intentieverklaring van 24 januari 2018 hebben [eiser] en [gedaagde sub 1] hun beider intentie vastgelegd voor de komende drie jaren: “
[eiser]( [eiser] , vzr)
en [gedaagde sub 1]( [gedaagde sub 1] , vzr)
willen samen ondernemen als directeur groot eigenaar van [groep] ”; “bedoeling dat [eiser] komt opereren op het niveau van de holding als Co-CEO”en
“Toewerken naar een LBO, MBO, IPO of RECAP”. Zij hebben ook – realistisch – vastgelegd hoe zij weer netjes uit elkaar zouden gaan als het doel dat zij voor ogen hadden, niet zou worden bereikt, waarbij partijen dan voorzagen dat het voor [eiser] niet interessant zou zijn om dan te blijven: “
Niet behalen van bovenstaande doelstelling – mogelijk vertrek [eiser] als gevolg”.

Die regeling hield in dat [eiser] (i) een nette prijs voor zijn aandelen zou krijgen (“de dan geldende marktprijs”) en (ii) hij zich gedurende de afgesproken periode zou houden aan het Non-Concurrentiebeding in de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten (en het non-concurrentiebeding in de Managementovereenkomst, indien ingeroepen door [groep] ).

4.5.

In de Intentieverklaring staat het volgende: “
Vertrek binnen de vesting periode zal leiden tot een terug koop van de aandelen op de aankoop prijs en na de vestingperiode op de dan geldende markt prijs. Via de side letter zal een continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [gedaagde sub 3] Certificaten worden uitgesloten.

Bij vertrek van [eiser] zal [groep] alle aandelen of een deel ervan (in wederzijds overleg) van [eiser] kunnen terug kopen. Tegen de aanschaf prijs of tegen marktwaarde afhankelijk van de vesting van de aandelen zoals vastgelegd in de [gedaagde sub 3] voorwaarden. Via de side letter zal een continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [gedaagde sub 3] Certificaten worden uitgesloten.”.

[gedaagde sub 1] stelt onder verwijzing naar deze tekst dat er geen verplichting bestaat voor [groep] om de [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] terug te kopen (tegen de marktwaarde) en wijst daarbij op het gebruik van het woordje “kunnen”. Dit overtuigt niet. Dit is een – door niet-juristen – opgesteld stuk, waarvan de (overduidelijke) bedoeling van partijen niet kan worden opzij gezet door een ongelukkige woordkeuze (het gebruik van één enkel woord). Bovendien hebben partijen het in een eerdere zin veel dwingender opgeschreven: “
Vertrek (...)zal(onderstreping, vzr)
leiden tot een terug koop van de aandelen (…) op de dan geldende markt prijs”. Ook nadat [eiser] de Managementovereenkomst had opgezegd, heeft [gedaagde sub 1] zich nooit op het standpunt gesteld dat [eiser] geen recht had op (terugkoop van zijn [gedaagde sub 2] -certificaten tegen) de marktwaarde. Er is slechts discussie geweest over de vraag of voor alle [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] de vesting periode wel was voltooid, de (berekening van de) marktwaarde, de vraag of [groep] in staat was het bedrag in één keer te betalen en de duur van het Non-Concurrentiebeding (zie onder meer 2.14, 2.17, 2.21).

4.6.

Vervolgens moet worden beoordeeld of [groep] [eiser] na 1 januari 2022 nog aan het Non-Concurrentiebeding uit de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten kan houden. Dit is – zo is uit de correspondentie tussen partijen en ter zitting gebleken – hetgeen partijen daadwerkelijk verdeeld houdt. Geoordeeld wordt dat [groep] niet het recht heeft [eiser] met een beroep op het Non-Concurrentiebeding te verbieden in dienst te treden bij en te gaan participeren in [startup] . Daarvoor is het volgende redengevend.

4.7.

Zoals hiervoor is overwogen, hebben [eiser] en [gedaagde sub 1] in de Intentieverklaring afspraken gemaakt over de ‘exit’ van [eiser] mocht blijken dat de samenwerking die partijen begin 2018 voor ogen hadden, na drie jaar toch niet verwezenlijkt kon worden. [eiser] zou zich gedurende de afgesproken periode houden aan het Non-Concurrentiebeding. In de Intentieverklaring hebben [eiser] en [gedaagde sub 1] afgesproken dat deze periode niet kunstmatig zou worden opgerekt: “
Via de side letter(de Letter of Comfort, vzr)
zal een continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [gedaagde sub 3] Certificaten worden uitgesloten.”. In de Letter of Comfort staat hierover het volgende: “
Again, in case of a good leaver situation it will not be the intention of the Company to unnecessary extend the date of disposition of the Depositary Receipts to artificially defer the beginning of the Restricted Period.”. Dit is bovendien in lijn met wat [gedaagde sub 1] eerder aan [eiser] heeft geschreven naar aanleiding van opmerkingen van [betrokkene] (zie 2.4). Op 18 december 2020 heeft [gedaagde sub 1] echter een voorstel gedaan, inhoudende dat [eiser] nog minstens drie jaar – op basis van dat voorstel bestond immers voor [groep] geen daadwerkelijke verplichting om de [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] te kopen – aan het Non-Concurrentiebeding uit de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten zou vastzitten (zie 2.18). Het is de voorzieningenrechter volstrekt onduidelijk waarop [gedaagde sub 1] deze (aanvullende) voorwaarde denkt te kunnen baseren. Ter zitting heeft [gedaagde sub 1] toegelicht dat het voor [groep] onacceptabel is dat een ‘investeerder’ (iemand die deelneemt in het kapitaal van [groep] via aandelen of certificaten) tegelijkertijd de onderneming concurrentie aandoet. Dat moge in algemene zin begrijpelijk zijn, maar kan [gedaagde sub 1] in dit geval niet baten. [eiser] is geen ‘gewone’ investeerder, hij is door de beëindiging van de Managementovereenkomst zijn inkomen kwijt en bovendien wordt op de [gedaagde sub 2] -certificaten voorlopig geen dividend uitbetaald. [eiser] en [gedaagde sub 1] hebben afspraken gemaakt over een ‘nette’ exit en uitdrukkelijk afgesproken dat van een kunstmatige verlenging van de
con-compete-periode geen sprake zou zijn en dat “
continuering van de non compete d.m.v. een partiële terugkoop van [gedaagde sub 3] Certificaten [zou] worden uitgesloten”. Met deze afspraken valt het voorstel van [gedaagde sub 1] niet te rijmen. De over drie jaren uitgesmeerde terugkoop leidt er immers toe dat [eiser] , wat de voorzieningenrechter betreft “op kunstmatige wijze”, nog jaren aan het Non-Concurrentiebeding is gebonden. Het is dan ook begrijpelijk dat [eiser] het voorstel van 18 december 2020 niet heeft aanvaard. Ook daarna is [gedaagde sub 1] ten onrechte blijven vasthouden aan deze onredelijke – en niet met de gemaakte afspraken te rijmen – voorwaarde, zodat er voor de beoordeling van het gevorderde onder VIII en IX voorshands vanuit wordt gegaan dat de in het Non-Concurrentiebeding genoemde termijn van twaalf maanden eind 2020 is gaan lopen en dus eind 2021 is voltooid.

4.8.

Bovenstaande betekent dat vordering VIII wordt toegewezen en vordering IX eveneens wordt toegewezen, in die zin dat het Non-Concurrentiebeding uit de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten per 22 maart 2022 geheel wordt geschorst.

4.9.

Vorderingen I tot en met VII zullen bij gebrek aan (spoedeisend) belang worden afgewezen. Zoals gezegd is het Non-Concurrentiebeding hetgeen partijen daadwerkelijk verdeeld houdt. Wat de “marktwaarde” van de certificaten is, ligt in dit kort geding niet ter beoordeling voor. Deze kan bovendien (desnoods door een deskundige) vrij eenvoudig worden vastgesteld, mede aan de hand van de in de Letter of Comfort opgenomen formule. Ook is ter zitting en uit de in september 2021 gevoerde onderhandelingen (zie 2.30, 2.31 en 2.32) gebleken dat partijen het over de marktwaarde min of meer eens zijn. Naar het zich laat aanzien, kunnen partijen over de prijs van de [gedaagde sub 2] -certificaten wel overeenstemming bereiken. Mocht partijen dat niet lukken, dan kan de meest gerede partij via de daarvoor geëigende weg een verzoekschrift indienen en deze rechtbank verzoeken een voorlopig deskundigenbericht te gelasten.

4.10.

Ten slotte moet worden beoordeeld of het [groep] moet worden verboden om hangende de bodemprocedure de [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] of de onderliggende aandelen zonder zijn toestemming geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde (vordering X). Daarvoor is van belang of de vesting periode van de op 10 december 2018 aan [eiser] geleverde 658 [gedaagde sub 2] -certificaten is voltooid. Voorshands is aannemelijk dat ook deze [gedaagde sub 2] -certificaten zijn gevest. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.11.

[eiser] heeft gesteld, en [gedaagde sub 1] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, dat zij in 2017 hebben afgesproken dat [eiser] 3.089 [gedaagde sub 2] -certificaten zou ’krijgen’ en dat het slechts vanwege het niet beschikbaar zijn van dit aantal certificaten, mede omdat eerst twee participerende managers over de streep moesten worden getrokken en twee uittredende certificaathouders moesten worden uitgekocht, in overleg met [gedaagde sub 1] is besloten om de resterende 658 [gedaagde sub 2] -certificaten later aan [eiser] te leveren. Het standpunt van [gedaagde sub 1] , althans [groep] , dat de vesting periode voor deze – door omstandigheden pas later geleverde – 658 [gedaagde sub 2] -certificaten pas op een later tijdstip is aangevangen, lijkt dan ook in strijd met de gemaakte afspraken. [eiser] heeft er dan ook belang bij een verbod aan [groep] om de 658- [gedaagde sub 2] -certificaten aan een derde over te dragen, totdat in de bodemprocedure over dit geschilpunt is beslist. Vordering X zal daarom worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en beperkt op de wijze zoals in de beslissing gemeld.

4.12.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaardingskosten € 238,42

- griffierecht 309,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.563,42.

4.13.

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

schorst het Non-Concurrentiebeding uit artikel 6 van de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten met ingang van 1 januari 2022, uitsluitend voor zover dit ziet op de indiensttreding van [eiser] bij en de participatie in [startup] ,

5.2.

schorst het Non-Concurrentiebeding uit artikel 6 van de [gedaagde sub 2] -overeenkomsten) met ingang van 22 maart 2022,

5.3.

verbiedt Stichting [groep] om hangende de bodemprocedure de 658 [gedaagde sub 2] -certificaten van [eiser] of de onderliggende aandelen zonder zijn toestemming geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Stichting [groep] niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,

5.4.

veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.563,42,

5.5.

veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,j

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2021.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2021:7703

Kort geding over de uitleg en handhaving van een concurrentiebeding in relatie tot certificaten van aandelen

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.[gedaagde sub 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten