ECLI:NL:RBAMS:2021:734

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/697753 / KG ZA 21-148 MDvH/MV

Vonnis in kort geding van 24 februari 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres bij dagvaarding van 19 februari 2021,

advocaat mr. [advocaat FGID] te Mijdrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 23 februari 2021 heeft [eiseres] de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft – mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord – verweer gevoerd. Een eisvermeerdering van [eiseres] is, na bezwaar hiertegen van [gedaagde] , niet toegestaan omdat die eisvermeerdering niet tenminste 24 uur voorafgaand aan de mondelinge behandeling is aangekondigd, een geheel andere vordering betrof (betaling van € 58.500,00 aan verbeurde boetes) en [gedaagde] hierdoor in haar verdediging zou worden geschaad.
Mr. [advocaat FGID] heeft geen goede reden aangevoerd waarom die eisvermeerdering niet in de dagvaarding had kunnen worden opgenomen of eerder had kunnen worden aangekondigd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

aan de zijde van [eiseres] : [bestuurder FGID] en P.A. Louwers met mr. [advocaat FGID] ;

aan de zijde van [gedaagde] : [bestuurder EELF] met mr. De Lugt.
Na verder debat is vonnis bepaald op 24 februari 2021. In tegenstelling tot wat op de mondelinge behandeling is aangekondigd, betreft dit geen zogenoemd “kop-staartvonnis”, waarvan de uitwerking later komt, maar een reeds uitgewerkt vonnis.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is (indirect) in handen van [bestuurder FGID] . [gedaagde] is (indirect) in handen van [bestuurder EELF] .

2.2.

[eiseres] houdt zich bezig met beveiligingswerkzaamheden. [gedaagde] is een uitleenbureau dat zich bezighoudt met de werving en selectie (en het uitlenen) van beveiligingspersoneel.

2.3.

Partijen hebben samengewerkt op basis van een Modelovereenkomst van januari 2020 en op basis van een Raamovereenkomst van november 2020. In dat kader leende [gedaagde] als opdrachtnemer beveiligingspersoneel uit aan [eiseres] . [gedaagde] zond hiervoor facturen naar [eiseres] . Vanaf 6 oktober 2020 heef [eiseres] diverse facturen onbetaald gelaten.

2.4.

Bij dagvaarding van 28 december 2020 heeft [gedaagde] [eiseres] opgeroepen te verschijnen ter zitting van 6 januari 2021 van deze rechtbank. Volgens de dagvaarding is de betalingsachterstand op dat moment opgelopen tot € 62.531,92, op welk bedrag [gedaagde] aanspraak maakt. Ook maakt zij aanspraak op een bedrag van € 37.114,94 omdat [eiseres] ten onrechte reeds verstrekte opdrachten over de maand november 2020 zou hebben geannuleerd. [gedaagde] vordert derhalve in totaal € 99.646,86 (te vermeerderen met rente en kosten).

2.5.

In de onder 2.4 genoemde bodemprocedure heeft [gedaagde] tevens een provisionele vordering ingesteld. Zij vordert betaling – bij wijze van voorschot – van € 51.316,43. Dit bedrag betreft de facturen waartegen [eiseres] geen enkel bezwaar heeft gemaakt, aldus [gedaagde] .

2.6.

Op 20 januari 2021 heeft [eiseres] een conclusie van antwoord (in de hoofdzaak en in het incident) ingediend, alsmede een vordering in reconventie ingesteld, te weten betaling van € 10.386,32. Dit bedrag betreft, aldus [eiseres] , betaling van facturen die zij aan [gedaagde] heeft verzonden en die door [gedaagde] zonder protest zijn behouden. Volgens de conclusie van antwoord dienen de aanspraken van partijen met elkaar te worden verrekend.

2.7.

In de onder 2.6 genoemde conclusie van antwoord is verder onder meer opgenomen dat de relatie tussen partijen zakelijk en privé in de knel is geraakt, dat het voor [eiseres] niet verantwoord was om door te gaan met de samenwerking en dat de samenwerking daarom “met recht en rede” is stopgezet. Ook is in de conclusie van antwoord opgenomen dat [eiseres] alleen bekend is met de facturen die [gedaagde] heeft opgesomd in haar productie 6 (dit betreft de facturen die bij elkaar opgeteld
€ 62.531,92 bedragen, zie 2.4). Andere facturen worden, aldus de conclusie van antwoord “met de grootste nadruk betwist en ontkend”.

2.8.

Op 17 februari 2021 is een vonnis in het incident gewezen. Hierin is een bedrag van € 49.932,17 toegewezen, omdat [eiseres] heeft erkend dit bedrag schuldig te zijn. Ook is in het vonnis overwogen dat [eiseres] niet concreet heeft weersproken dat [gedaagde] voldoende belang heeft bij een voorschot, dat [eiseres] geen beroep heeft gedaan op een restitutierisico en dat met de tegenvordering van [eiseres] van
€ 10.386,32 geen rekening wordt gehouden omdat die vordering is gebaseerd op een door [eiseres] zelf opgesteld overzicht en niet nader is onderbouwd.

2.9.

Het vonnis van 17 februari 2021 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Deze beslissing is in het vonnis niet gemotiveerd.

2.10.

Bij e-mail van 18 februari 2021 heeft mr. De Lugt aanspraak gemaakt op betaling van het bedrag van € 49.932,17.

2.11.

Bij deurwaardersexploot van 23 februari 2021 is het vonnis aan [eiseres] betekend. Tevens is [eiseres] bevel gedaan binnen twee dagen tot betaling over te gaan.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert – kort gezegd – het volgende:
I. de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 17 februari 2021 te schorsen,
II. [gedaagde] te verbieden op grond van dit vonnis executiemaatregelen te treffen,
III. een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per keer of per dag,
IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 13.270,76 aan openstaande facturen, te vermeerderen met incassokosten en rente,
V. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding,
VI. althans een in goede justitie te bepalen beslissing te nemen.

3.2.

[eiseres] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat sprake is van een groot restitutierisico. Een belangenafweging dient daarom in het voordeel van [eiseres] uit te vallen. Er is onlangs heel veel informatie over [bestuurder EELF] naar boven gekomen. Hij heeft ook geopereerd in een andere besloten vennootschap (M&M Beveiliging B.V.), die op 26 februari 2020 failliet is verklaard en waarnaar een fraudeonderzoek wordt uitgevoerd door de curator en de Belastingdienst. Op 15 februari 2021 is ook van [gedaagde] het faillissement aangevraagd, en wel door Golden Security VOF. Het is een kwestie van dagen dat [gedaagde] failliet zal worden verklaard. Het bedrag van € 49.932,17 is dan richting Marokko verdwenen, waar het nooit kan worden teruggehaald, terwijl [eiseres] een aantal tegenvorderingen heeft op [gedaagde] die bij elkaar opgeteld een veel hoger bedrag vertegenwoordigen. Die tegenvorderingen bedragen € 13.270,76 (bestaande uit door [gedaagde] niet betaalde facturen die thans nader zijn onderbouwd) en € 58.500,00 (verbeurde boetes op grond van schending van een relatiebeding). Ook heeft [bestuurder FGID] een vordering van € 20.000,00 op [bestuurder EELF] op grond van een privélening en een vordering van € 27.500,- op grond van een door [bestuurder EELF] van [bestuurder FGID] gekochte maar niet betaalde boot, aldus steeds [eiseres] .

3.3.

[gedaagde] heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat [eiseres] om voor [gedaagde] onduidelijke redenen de betalingen heeft opgeschort. [eiseres] heeft echter een groot gedeelte van de facturen van [gedaagde] niet betwist. De rechtbank heeft daarom op juiste gronden de provisionele vordering toegewezen. In het vonnis van 17 februari 2021 is dan ook geen sprake van een kennelijke misslag. Van belang hierbij is dat [eiseres] in haar conclusie van antwoord zelf heeft erkend dat zij de facturen verschuldigd is die als productie 6 in het geding waren gebracht.
Evenmin is sprake van een restitutierisico. [bestuurder EELF] heeft reeds in 2008 zijn aandelen in M&M Beveiliging B.V. verkocht en heeft sindsdien niets meer met deze vennootschap te maken. De kwesties van de privélening en de boot spelen tussen [bestuurder FGID] en [bestuurder EELF] , en niet tussen partijen. De lening van € 20.000,- is pas opeisbaar op 9 maart 2021 en overigens heeft [bestuurder EELF] ter zitting verklaard dat hij dit bedrag uiterlijk op die dag aan [bestuurder FGID] zal terugbetalen. De aanvraag van Golden Security VOF om [gedaagde] failliet te laten verklaren ziet op een relatief kleine vordering van € 3.720,02 en [gedaagde] zal dit bedrag, dat zij gemakkelijk kan betalen, nog voor de faillissementszitting voldoen. Het is uiteraard in haar eigen belang om de faillissementsdreiging af te wenden. Verder bestrijdt [gedaagde] uitdrukkelijk dat boetes zijn verbeurd op grond van het relatiebeding. Al met al weegt het belang van [gedaagde] bij tenuitvoerlegging van het vonnis van 17 februari 2021 zwaarder dan het belang van [eiseres] bij schorsing hiervan. [gedaagde] heeft het geld nodig om haar personeel, dat reeds voor haar heeft gewerkt, te kunnen betalen.

3.4.

[gedaagde] is niet gehouden de facturen van [eiseres] voor het bedrag van € 13.270,76 te voldoen. Vooropgesteld wordt dat [eiseres] heeft nagelaten haar spoedeisend belang bij betaling van dit bedrag te onderbouwen. Ook heeft [eiseres] geen grondslag voor betaling van dit bedrag aangevoerd. Wat [gedaagde] betreft gaat het om ‘spookfacturen’. Het lijkt erop dat [eiseres] van mening is dat [gedaagde] moet bijdragen in de kosten van een aanbestedingsproject, maar [gedaagde] bestrijdt dit uitdrukkelijk. Overigens wijst [gedaagde] nog op de stand van zaken in de bodemprocedure. In die procedure heeft zij nog niet kunnen reageren op de door [eiseres] ingestelde eis in reconventie, aldus steeds [gedaagde] .

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Sinds het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) geldt in een executiegeschil het volgende. Uitgangspunt is dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis direct ten uitvoer kan worden gelegd, nog voordat in hoger beroep is beslist. Het vonnis van 17 februari 2021 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonder motivering van die beslissing. In dat geval kan afwijking van het hiervoor genoemde uitgangspunt (zie r.o. 5.6.2 van het hiervoor genoemde arrest) worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Hieraan ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat, in het geval de eerste rechter een niet gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, moet worden aangenomen dat daarover nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden. De rechter in het executiegeschil moet deze afweging daarom alsnog maken. Bij die belangenafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van het vonnis en moet de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing worden gelaten, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of het ten uitvoer te leggen vonnis berust op een kennelijke misslag.

4.2.

Het vonnis van 17 februari 2021 bevat geen kennelijke misslag. Bij wijze van voorschot is een bedrag toegekend waarvan mr. [advocaat FGID] in zijn conclusie van antwoord expliciet heeft erkend dat [eiseres] dit aan [gedaagde] verschuldigd is, waarbij van belang is dat hij in die conclusie van antwoord geen verweer heeft gevoerd tegen het belang van [gedaagde] bij toewijzing van het voorschot én dat hij niets heeft gesteld over een mogelijk restitutierisico aan de zijde van [gedaagde] . Ook heeft mr. [advocaat FGID] blijkens het vonnis de tegenvordering van [eiseres] niet nader onderbouwd. Het heeft er alle schijn van dat mr. [advocaat FGID] in dit executiegeschil deze omissies in de conclusie van antwoord wil “repareren”, maar daar is een executiegeschil niet voor bedoeld.

4.3.

Uitgangspunt is derhalve de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in het vonnis van 17 februari 2021. Een afweging van belangen kan hierin geen verandering brengen. Hetgeen thans is aangevoerd over het restitutierisico en over de beweerde hogere tegenvorderingen van [eiseres] is hiervoor onvoldoende.

4.4.

Ter toelichting het volgende:

-nu dit door [bestuurder EELF] uitdrukkelijk is weersproken, heeft [eiseres] niet aannemelijk weten te maken dat hij iets van doen heeft met M&M Beveiliging B.V.;
-de dreiging van een faillissement van [gedaagde] is niet reëel, aangezien [bestuurder EELF] ter zitting heeft verklaard dat [gedaagde] zo spoedig mogelijk het relatief geringe bedrag van € 3.720,02 aan Golden Sucurity VOF zal voldoen, hetgeen ook in het belang van [gedaagde] zelf is;
-dat [gedaagde] allerlei schuldeisers onbetaald laat en gelden wegsluist naar Marokko is evenmin aannemelijk geworden;

-dat [gedaagde] (overigens) niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, valt moeilijk te rijmen met de opmerking van mr. [advocaat FGID] ter zitting dat het zakelijk heel goed gaat met [gedaagde] en dat zij vele opdrachten heeft;
-ook heeft [eiseres] geen harde tegenvorderingen op [gedaagde] , die voor verrekening in aanmerking zouden komen; [gedaagde] heeft die tegenvorderingen immers uitdrukkelijk weersproken;
-dat [bestuurder FGID] “tegenvorderingen” heeft op [bestuurder EELF] uit hoofde van de leningsovereenkomst en/of de koopovereenkomst voor de boot, is in dit kader niet relevant omdat het juridisch gezien gaat om andere partijen; bovendien heeft [bestuurder EELF] ter zitting ten overstaan van de voorzieningenrechter toegezegd dat hij uiterlijk 9 maart 2021 het van [bestuurder FGID] geleende (thans nog niet opeisbare) bedrag van € 20.000,- zal terugbetalen.
Al met al weegt het belang van [gedaagde] dat zij thans haar personeel moet kunnen uitbetalen dus zwaarder.

4.5.

De conclusie tot zover is dat de vorderingen I. tot en met III. niet toewijsbaar zijn.

4.6.

Vordering IV. betreft een geldvordering. Aan toewijzing daarvan in kort geding worden hoge eisen gesteld. Zo moet onder meer sprake zijn van een spoedeisend belang aan de zijde van de eisende partij (in dit geval [eiseres] ). Ook nadat [eiseres] er in de conclusie van antwoord van [gedaagde] op was gewezen dat niets is onderbouwd over het spoedeisend belang, heeft mr. [advocaat FGID] hierover op de mondelinge behandeling van dit kort geding niets aangevoerd. Dit staat reeds aan toewijzing van vordering IV. in de weg. Omdat [gedaagde] ook op inhoudelijke gronden bezwaar heeft gemaakt tegen de geldvordering, wordt overwogen dat behandeling van die vordering inderdaad in de bodemprocedure thuishoort, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd.

4.7.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 2.076,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 3.092,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.092,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2021.^[1]