4.3Oordeel van de rechtbank
Verkrijging historische verkeersgegevens in strijd met Europees recht
De rechtbank stelt op basis van het dossier vast dat historische verkeersgegevens zijn opgevraagd van [naam bedrijf 1] met betrekking tot onder meer de factuurgegevens van het telefoonnummer dat in gebruik was bij verdachte in de periode van 16 maart 2020 tot en met 16 maart 2021, en met betrekking tot verdere relevante gegevens die konden leiden tot de identificatie van de beheerder van dit telefoonnummer, waaronder het klantdossier.
In het Prokuratuur-arrestheeft het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) onder meer bepaald dat de verkrijging van verkeers- en locatiegegevens van telecommunicatieaanbieders moet worden onderworpen aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Gelet op het vereiste van onafhankelijkheid, mag de instantie die die toetsing verricht niet betrokken zijn bij de uitvoering van het strafrechtelijk onderzoek en moet zij neutraal zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een Openbaar Ministerie dat strafrechtelijke onderzoeken leidt en in dit geval ook optreedt als openbaar aanklager tijdens strafprocedures. Een latere toetsing van het besluit van de officier van justitie is niet voldoende om aan het onafhankelijkheidsvereiste te voldoen, omdat de controle door een onafhankelijke autoriteit voorafgaand aan de machtiging moet plaatsvinden.
De in Nederland gebruikelijke werkwijze ten aanzien van het vorderen van de gegevensverstrekking van telecommunicatieaanbieders, conform artikel 16ng jo. 126nd van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), voldoet derhalve niet aan het Unierecht. Het is immers de officier van justitie die de gegevens op grond van voornoemd artikel vordert en in onderhavige zaak ook de gegevens heeft ontvangen, zonder dat die vordering voorafgaand is getoetst door een onafhankelijke rechterlijke instantie (bijvoorbeeld de rechter-commissaris) of bestuurlijke entiteit. De rechtbank gaat er vanuit dat de gegevensverstrekking in de onderhavige zaak op voornoemde wijze heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat – achteraf gezien – de vordering tot verstrekking van de historische verkeersgegevens niet in overeenstemming is met het Unierecht. De gegevens die op grond van deze vordering zijn verstrekt, zijn daarom onrechtmatig verkregen.
Vervolgens moet worden nagegaan welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan dit vormverzuim.
Het HvJ EU geeft in het arrest
La Quadrature du Net e.a.van 6 oktober 2020een beoordelingskader voor de vraag hoe omgegaan moet worden met processen-verbaal die zijn opgesteld op basis van informatie die in strijd met de voorschriften van het Unierecht zijn verkregen. Het HvJ EU overweegt allereerst dat het volgens het beginsel van procedurele autonomie een zaak van het nationale recht is om de regels vast te stellen met betrekking tot de toelaatbaarheid van (onrechtmatig verkregen) informatie/bewijs. De rechtbank zal daarom aansluiting zoeken bij het beoordelingskader van artikel 359a Sv dat gaat over vormverzuimen.
Op grond van vaste nationale rechtspraak geldt dat aan de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen als uitgangspunt ten grondslag ligt dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.
Zoals hiervoor al is overwogen, zijn de bewaarde gegevens weliswaar opgevraagd in overeenstemming met de wettelijke regeling, maar is daarbij – achteraf bezien – in strijd gehandeld met het Unierecht. De onrechtmatige toegang tot deze historische verkeers- en locatiegegevens moet worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit verzuim levert een schending op van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Uit vaste rechtspraak volgt dat een dergelijke schending niet zonder meer maakt dat er ook sprake is van een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Daar is in dit geval ook geen sprake van. Het is niet gesteld en ook niet gebleken dat door de onrechtmatige verkrijging van locatie- en verkeersgegevens het recht van verdachte op een eerlijk proces in het geding is (geweest).
De rechtbank overweegt dat het Openbaar Ministerie de geldende voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering heeft gevolgd. Het Openbaar Ministerie heeft dus niet bewust tegen de regels in gehandeld. Verder acht de rechtbank het aannemelijk dat op grond van de concrete gegevens van dit geval, zoals neergelegd in het proces-verbaal van verdenking met nummer [nummer] en in combinatie met de TCI-meldingen in dit dossier omtrent de deallijn van ‘ [naam 2] ’, een onafhankelijke rechterlijke autoriteit hoogstwaarschijnlijk een machtiging zou hebben verleend om de verkeers- en locatiegegevens te vorderen, ook wanneer daarbij zou zijn getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
De rechtbank concludeert dat verdachtes recht op privacy door dit vormverzuim in enige mate is geschonden, omdat met de historische verkeersgegevens over de opgevraagde periode een beeld is verkregen van de contacten van verdachte. Op basis van de voornoemde beoordeling van het vormverzuim – wat betreft de aard en de ernst van het verzuim en het nadeel van verdachte – komt de rechtbank echter tot de conclusie dat het nadeel dat verdachte daarmee heeft geleden zeer beperkt is gebleven en door de verdediging weinig specifiek is onderbouwd. De rechtbank zal daarom volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim en hier geen verdere gevolgen aan verbinden.
Het verweer van de raadsman ten aanzien van de peilbakengegevens kan onbesproken blijven, nu de rechtbank deze gegevens niet voor het bewijs zal gebruiken.
Ten aanzien van feit 1 en feit 2
Op basis van de bewijsmiddelen stelt de rechtbank het volgende vast. Op 23 oktober 2020 vindt er een pseudokoop plaats in een opsporingsonderzoek naar grootschalige drugshandel, waarbij er een menukaart voor verdovende middelen in Amsterdam circuleert. Bij ‘ [naam 3] ’ kunnen er, zoals de naam doet vermoeden, vierentwintig uur per dag verdovende middelen worden besteld. Het gaat daarbij voornamelijk om harddrugs.
Verdachte heeft ter terechtzitting bekend dat hij de persoon is geweest die tijdens de pseudokoop op 23 oktober 2020 cocaïne en MDMA heeft afgeleverd. Ook heeft hij ter terechtzitting verklaard dat hij halverwege oktober 2020 was begonnen met de verkoop van verdovende middelen voor de drugslijn van [naam 2] . Hij is na de pseudokoop een tijdje gestopt, maar heeft vanaf halverwege februari 2021 tot en mei 2021 wederom verdovende middelen verkocht. De werkwijze was als volgt: verdachte kreeg van iemand een adres waar hij naartoe moest gaan om drugs te verkopen. Soms wist hij precies welke drugs hij moest leveren, soms nam hij een voorraadje mee omdat hij dat niet wist. Het geld nam hij in ontvangst en moest hij later afstaan aan ‘de baas’. Voor elk product dat hij verkocht mocht verdachte € 10,- houden. De verdovende middelen kreeg hij van iemand geleverd.
Op 14 mei 2021 is er bij de doorzoeking van de woning van verdachte op [adres 2] een grote hoeveelheid verdovende middelen aangetroffen, welke (grotendeels) overeenkomen met het aanbod aan verdovende middelen op de menukaart van [naam 2] . Uit het forensische onderzoek blijkt dat een representatief deel van de aangetroffen verdovende middelen inderdaad harddrugs betreft. Verdachte heeft ter terechtzitting bekend dat de verdovende middelen in zijn slaapkamer lagen met als doel om deze uiteindelijk te verhandelen.
Op basis van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat verdachte zich in de periode van 22 oktober 2020 tot en met 14 mei 2021 schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de verkoop van verdovende middelen zoals die zijn ten laste gelegd (feit 1).
Uit het onderzoek naar de telefoon van medeverdachte [medeverdachte] , die is inbeslaggenomen onder goednummer 6056249, blijkt dat het telefoonnummer van verdachte daarin was opgeslagen onder de naam ‘ [naam 1] ’. Uit de aangetroffen administratie op die telefoon stelt de rechtbank vast dat verdachte de koerier met de bijnaam ‘ [naam 1] ’ betrof, die één van de koeriers was voor de deallijn van [naam 2] . Daarnaast stelt de rechtbank vast dat verdachte zich op 14 mei 2021 schuldig heeft gemaakt aan het bezit van de ten laste gelegde verdovende middelen (feit 2). Nu met betrekking tot feit 2 uit het drugsrapport niet blijkt dat de LSD is getest, zal de rechtbank verdachte van dat deel van het ten laste gelegde vrijspreken.
Op basis van de bewijsmiddelen stelt de rechtbank het volgende vast. Tijdens de doorzoeking van de woning van verdachte op 14 mei 2021 is er een groot geldbedrag aangetroffen en allerlei dure merkkleding. Met betrekking tot het geldbedrag van € 6.063,15 heeft verdachte ter terechtzitting bekend dat dit bedrag afkomstig was van misdrijf, namelijk de verkoop van verdovende middelen. Verdachte heeft ontkend dat hij de merkkleding met geld heeft gekocht dat van misdrijf afkomstig was.
De vraag die op dit punt aan de rechtbank voorligt, is of er ten aanzien van de merkkleding kan worden vastgesteld dat sprake is van een witwasvermoeden. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en weegt daarbij mee dat het om een aanzienlijke hoeveelheid dure kleding gaat, voornamelijk modellen uit de laatste collectie, dat verdachte vanaf 2018 niet over een toereikende legale inkomstenbron beschikte en dat verdachte heeft bekend dat hij in de periode voorafgaand aan zijn aanhouding verdovende middelen verkocht en daar geld mee verdiende. De vraag is vervolgens of verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onaannemelijke verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van deze dure kleding. De rechtbank stelt vast dat de verklaring van verdachte hij de totale hoeveelheid merkkleding bij ‘een outlet’ heeft gekocht, niet kan worden bestempeld als een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring omtrent de herkomst van de merkkleding. De verklaring is in elk geval niet concreet en verifieerbaar. Gegevens omtrent wanneer en waar hij welke kleding zou hebben gekocht, heeft verdachte immers niet verstrekt.
Op basis van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat verdachte zich op 14 mei 2021 schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van een geldbedrag ter hoogte van € 6.063,15. Dit is anders voor de geldbedragen ter hoogte van € 53,05 en € 7,70, nu deze contante bedragen op andere plaatsen werden aangetroffen dan het geldbedrag van € 6.063,15 en deze ogenschijnlijk niet van misdrijf afkomstig zijn. Voorts stelt de rechtbank vast dat verdachte zich op 14 mei 2021 heeft schuldig gemaakt aan het witwassen van de ten laste gelegde kledingstukken.
Met betrekking tot feit 4 acht de rechtbank op basis van de bekennende verklaring van de verdachte ter terechtzitting en de processen-verbaal waaruit blijkt dat verdachte is aangehouden terwijl hij in bezit was van de valse werkgeversverklaring, bewezen dat hij zich op 6 maart 2021 en 17 maart 2021 schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben van een valse werkgeversverklaring. Gezien de standpunten van de officier van justitie en de raadsman behoeft dit oordeel geen verdere motivering.