Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/709657 / KG ZA 21-917 EAM/MB
Vonnis in kort geding van 8 december 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres bij dagvaarding van 15 november 2021,
advocaat mr. D.J.A. van den Berg te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTERDOK B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. H.J. Hagemans te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Westerdok worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 24 november 2021 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Westerdok heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben (een of meer) schriftelijke stukken ingediend en hun standpunt doen toelichten aan de hand van een pleitnota.
Ter zitting waren aanwezig:
- aan de kant van [eiseres] : [naam 1] en mr. Van den Berg;
- aan de kant van Westerdok: [naam 2] en [naam 3] met mr. Hagemans
Desgevraagd heeft Westerdok bevestigd geen nadere executiemaatregelen te zullen treffen (zoals het verkopen van de in beslag genomen auto’s) vóórdat in dit kort geding vonnis wordt gewezen. Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] exploiteert een onderneming die via hotels fietsen verhuurt aan hotelgasten.
2.2.
Op 23 november 2019 heeft [eiseres] met Westerdok (toen nog Hotelscooters B.V. genaamd) een overeenkomst gesloten tot koop van de onderneming van Hotelscooters. [naam 3] en [naam 2] waren bestuurders en (direct dan wel indirect) aandeelhouders van Hotelscooters. De beoogde leveringsdatum was 1 december 2019.
2.3.
Volgens artikel 1 van de koopovereenkomst omvatte de koop onder meer de activa (fietsen, scooters, winkelvoorraad, de handelsnaam/domeinnaam Hotelscooters.nl, het dienstverband met zes personeelsleden etc.) en ook de indeplaatsstelling en overname van de huurcontracten van winkelruimtes aan de [adres 1] en [adres 2] te [vestigingsplaats 2] .
2.4.
In artikel 2 (aanhef) van de overeenkomst is opgenomen dat de koopsom
€ 542.500,- bedraagt en dat deze koopsom onder meer is gebaseerd op een omzet- verwachting van € 694.686,44 over het boekjaar 2019.
2.5.
Artikel 3 van de overeenkomst luidt als volgt:
Eventuele Aanpassingen van de Koopsom
“
Er zal worden afgeweken van de Koopsom, indien uit het overhandigen van de jaarstukken en verdere kosten-/omzetspecificatie van de Onderneming, door Hotelscooters B.V. aan [eiseres] B.V., blijkt dat er over boekjaar 2018 sprake is van minder bedrijfsomzet dan € 694.686,44 en/of de totale bedrijfskosten hoger zijn dan € 454.610,64 (…) en/of de koop afwijkt van de afgesproken activa en gerelateerde afspraken omschreven in artikel 1. Zodra hiervan sprake is, behoudt Koper het recht om een nieuwe Koopsom te onderhandelen.”
Er zal worden afgeweken van de Koopsom, indien uit het overhandigen van de jaarstukken en verdere kosten-/omzetspecificatie van de Onderneming, door Hotelscooters B.V. aan [eiseres] B.V., blijkt dat er over boekjaar 2018 sprake is van minder bedrijfsomzet dan € 694.686,44 en/of de totale bedrijfskosten hoger zijn dan € 454.610,64 (…) en/of de koop afwijkt van de afgesproken activa en gerelateerde afspraken omschreven in artikel 1. Zodra hiervan sprake is, behoudt Koper het recht om een nieuwe Koopsom te onderhandelen.”
2.6.
De levering van de onderneming heeft in termijnen plaatsgevonden en in verband daarmee heeft [eiseres] ook in termijnen betaald: op 21 december 2019 en op 9 en 16 januari 2020 telkens € 100.000,-.
2.7.
Op 7 februari 2020 hebben partijen een document getekend met de titel “
Wijziging verkoopprijs koop-verkoopovereenkomst koop Hotelscooters B.V.”. Hierin is onder meer opgenomen dat partijen op basis van artikel 3 van de koopovereenkomst een correctie toepassen op de kosten en daarmee de winst en uiteindelijke verkoopprijs. Partijen kwamen overeen dat de verkoopprijs met
Wijziging verkoopprijs koop-verkoopovereenkomst koop Hotelscooters B.V.”. Hierin is onder meer opgenomen dat partijen op basis van artikel 3 van de koopovereenkomst een correctie toepassen op de kosten en daarmee de winst en uiteindelijke verkoopprijs. Partijen kwamen overeen dat de verkoopprijs met
€ 35.000,- zou afnemen, wegens het vervallen van het recht van indeplaatsstelling met betrekking tot de winkelruimtes aan de [adres 1] en de [adres 2] .
De koopprijs kwam daarmee op € 507.500,-. In het document is tot slot opgenomen:
“
De eerder overeengekomen verkoopprijs uit de ondertekende koop-verkoopovereenkomst is na het ondertekenen van dit document niet meer geldig. De geldige koopprijs staat vermeldt in dit document en is leidend.”
De eerder overeengekomen verkoopprijs uit de ondertekende koop-verkoopovereenkomst is na het ondertekenen van dit document niet meer geldig. De geldige koopprijs staat vermeldt in dit document en is leidend.”
Eveneens op 7 februari 2020 heeft [eiseres] de resterende € 207.500,- aan Westerdok betaald.
2.8.
Vervolgens zijn geschillen tussen partijen ontstaan, onder meer over de vraag aan wie het lag dat de indeplaatsstelling van [eiseres] bij de huur van de winkelruimtes niet is doorgegaan. Partijen beschuldigen elkaar over en weer van het tekort schieten in de nakoming van de overeenkomst. Verder verschillen zij onder meer van mening over:
- de vraag of de vermelding in artikel 3 van de overeenkomst van het jaar 2018 een vergissing was (volgens [eiseres] had daar 2019 moeten staan)
- of de koopprijs volgens een bepaalde aan omzet en winst gerelateerde formule was vastgesteld (zoals [eiseres] stelt) en of de koopprijs zou moeten worden herzien. Volgens [eiseres] is dat het geval, omdat de omzet en winst over 2019 minder zouden zijn geweest dan Westerdok had meegedeeld. In dat verband heeft [eiseres] nadere gegevens bij Westerdok opgevraagd, die Westerdok aanvankelijk niet wilde verstrekken.
2.9.
Op 19 oktober 2020 heeft Westerdok [eiseres] betrokken in een bodemprocedure bij deze rechtbank en in conventie veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 82.843,43 (naderhand verminderd met een bedrag van € 24.090,00). Dit bedrag bestond uit de korting van € 35.000,- de volgens Westerdok ten onrechte was toegepast, uit kosten die voor rekening van [eiseres] zouden moeten komen en uit aan [eiseres] betaalde huurpenningen, die zij aan Westerdok zou moeten doorbetalen, omdat dat een periode betrof waarvoor Westerdok alle kosten aan de verhuurder heeft moeten voldoen, aangezien de overname van haar huurovereenkomsten door [eiseres] uiteindelijk niet is doorgegaan.
2.10.
Bij dagvaarding van 3 november 2020 heeft [eiseres] Westerdok en [naam 3] in kort geding gedagvaard bij deze rechtbank en - kort gezegd - gevorderd Westerdok te veroordelen tot het verstrekken van diverse administratieve stukken onder verbeurte van een dwangsom.
2.11.
Bij vonnis van 25 november 2020 in kort geding (hierna: het kortgedingvonnis) is Westerdok veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis aan [eiseres] te verstrekken:
a. een specificatie van de omzetten van Hotelscooters over 2019, gespecificeerd per hotel waarmee zij zaken deed en per vestiging, inclusief de onderliggende bescheiden;
b. een specificatie van de door Hotelscooters gemaakte bedrijfskosten over 2019, inclusief betaalbewijzen;
onder verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag, met een maximum van
€ 100.000,-.
2.12.
Het kortgedingvonnis bevat de volgende overwegingen:
“
4.1. Volgens artikel 2 van de koopovereenkomst is de koopsom van € 542.500,00 onder meer gebaseerd op een verwachte omzet over 2019 van in totaal
4.1. Volgens artikel 2 van de koopovereenkomst is de koopsom van € 542.500,00 onder meer gebaseerd op een verwachte omzet over 2019 van in totaal
€ 694.686,44. Met zoveel woorden is daarbij vermeld dat is uitgegaan van de 72 bestaande hotelpartners in 2019 (…). Volgens artikel 3 zal de koopsom onder meer worden aangepast, als uit de jaarstukken blijkt dat de omzet minder is geweest dan de verwachte € 694.686,44. Uiteraard gaat het daarbij om dezelfde (verwachte) omzet als waarop de koopsom werd gebaseerd, te weten die over het boekjaar 2019. De vermelding ‘boekjaar 2018’ in artikel 3 van de overeenkomst is dan ook duidelijk fout. Zo hebben partijen dat in de gegeven omstandigheden over en weer ook redelijkerwijs mogen opvatten. (…)
4.2.
Dit betekent dat de definitieve koopprijs pas kan worden berekend aan de hand van de jaarstukken over het boekjaar 2019. Anders dan Westerdok meent, staat de nadere overeenkomst van 7 februari 2020 daaraan niet in de weg. Daarin kwamen partijen een vermindering van de koopprijs overeen omdat bepaalde activa (de indeplaatsstellingen) niet zouden zijn geleverd. Ook daarin voorziet artikel 3 van de koopovereenkomst, maar dat is wat anders dan het eventueel bijstellen van de koopprijs aan de hand van de definitieve cijfers over 2019, die toen nog moesten komen. Voor de conclusie dat [eiseres] op enig moment afstand zou hebben gedaan van dit recht op aanpassing van de koopsom is in de stukken geen aanknopingspunt te vinden. Dit kan ook niet zonder meer worden afgeleid uit het feit dat [eiseres] alle termijnbetalingen heeft voldaan. De slotbepaling in het document van 7 februari 2020 (zie 2.9) mochten partijen over en weer redelijkerwijs zo opvatten dat vanaf dat moment niet de koopprijs van € 542.500,- maar de koopprijs van € 507.500,- uitgangspunt zou zijn bij een eventuele aanpassing op grond van de jaarcijfers 2019.”
2.13.
Op 23 december 2020 heeft Westerdok documenten aan [eiseres] verstrekt. Volgens de begeleidende brief omvatten deze documenten a. een specificatie van de omzetten van Hotelscooters in 2019, gespecificeerd per hotel en per vestiging, b. een overzicht van de gemaakte bedrijfskosten in 2019, c. grootboekmutatiekaarten 2019 ter onderbouwing van de omzet en bedrijfskosten en d. uitdraaien van alle bankafschriften van 2019 met betalingsbewijzen. [eiseres] heeft voor ontvangst van vijf bundels documenten getekend.
2.14.
In een e-mail van 28 december 2020 heeft de raadsman van [eiseres] aan Westerdok bericht dat diverse nader genoemde bescheiden ontbreken en wijst hij er op dat dit de laatste dag is om aan het vonnis te voldoen zonder dwangsommen te verbeuren.
2.15.
Dezelfde dag heeft de raadsman van Westerdok hierop geantwoord dat Westerdok meent dat zij aan het dictum van het kortgedingvonnis heeft voldaan.
In een e-mail van 30 december 2020 aan [eiseres] heeft hij dat standpunt herhaald. Daarbij heeft de raadsman van Westerdok onder betwisting van gehoudenheid daartoe een kopie van de jaarrekening 2019 en een uitdraai van alle aan de hotels verzonden facturen aan [eiseres] verstrekt.
2.16.
[eiseres] heeft in de onder 2.9 genoemde bodemprocedure in reconventie vervolgens onder meer veroordeling van Westerdok gevorderd tot betaling van € 100.000,- aan op grond van het kortgedingvonnis volgens [eiseres] verbeurde dwangsommen, aanpassing van de koopprijs voor de overname van de onderneming tot een bedrag van € 165.872,94, en tot terugbetaling van het daarbovenop betaalde bedrag van € 341.627,06, als onverschuldigd betaald, en tot betaling van € 20.136,59 wegens afrekening van diverse posten.
2.17.
Bij vonnis van 20 oktober 2021 (hierna: het bodemvonnis) heeft deze rechtbank [eiseres] in conventie veroordeeld om aan Westerdok te betalen:
- een bedrag van € 37.679,43, vermeerderd met de wettelijke rente
- een bedrag van € 1.151,79 aan buitengerechtelijke incassokosten,
- een bedrag van € 5.656,38 aan proceskosten.
De vordering van [eiseres] in reconventie is afgewezen en [eiseres] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.214,00 aan proceskosten in reconventie.
2.18.
Het bodemvonnis (waarin [eiseres] wordt aangeduid met [eiseres] ) berust op de volgende overwegingen:
“
4.4. Om te beoordelen of de gevorderde dwangsommen zijn verbeurd, dient de rechtbank zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechtbank het doel en de strekking van de veroordeling tot uitgangspunt te nemen, zodanig dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het beoogde doel.
4.4. Om te beoordelen of de gevorderde dwangsommen zijn verbeurd, dient de rechtbank zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechtbank het doel en de strekking van de veroordeling tot uitgangspunt te nemen, zodanig dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het beoogde doel.
4.5.
In de correspondentie van mei en juni 2020 heeft [eiseres] meermalen gevraagd om afgifte van de stukken over 2019 teneinde de definitieve koopprijs te kunnen bepalen. In de dagvaarding waarmee de kort geding procedure is ingeleid, heeft [eiseres] dezelfde reden gegeven voor afgifte van die stukken. Zo stelt [eiseres] onder 2.8 van de dagvaarding “Die informatie was en is immers nodig om de definitieve koopprijs de kunnen berekenen.” en onder 5.1 “zodat zij kan berekenen wat de definitieve koopprijs is die (…) tussen [eiseres] en Westerdok heeft te gelden”.
4.6.
In het kort geding vonnis is de voorzieningenrechter in zijn rechtsoverwegingen 4.1. en 4.2. ingegaan op de koopsom, de totstandkoming daarvan, de daarvoor relevante cijfers en de bepaling die daarover in artikel 3 van de koopovereenkomst is opgenomen. Deze twee rechtsoverwegingen leiden in rechtsoverweging 4.3. tot de conclusie dat dit betekent dat de vordering tot het verstrekken van de onder a. en b. vermelde gegevens wordt toegewezen. De veroordeling tot afgifte van deze stukken kan daarom, mede in het licht van de stellingen van [eiseres] daaromtrent in de dagvaarding en de daaraan voorafgaande correspondentie, niet anders worden uitgelegd dan dat het doel en de strekking van het vonnis was dat [eiseres] met die stukken de koopprijs zou kunnen berekenen zoals overeengekomen in artikel 3 van de koopovereenkomst.
4.7.
In dat licht bezien heeft Westerdok aan de veroordeling voldaan. Op basis van de verstrekte gegevens heeft [eiseres] immers (kennelijk) de koopsom kunnen berekenen, want zij heeft die in deze procedure vastgesteld op een bedrag van
€ 165.872,94. Dit betekent dat de in reconventie onder I gevorderde verklaring voor recht en de onder II gevorderde veroordeling tot betaling van de dwangsommen zal worden afgewezen.
4.8.
Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiseres] nog betoogd dat zij belang heeft bij afgifte van de specificaties en bonnen bij de facturen, omdat zij zonder die stukken niet kan nagaan of Westerdok andere zaken of diensten heeft geleverd dan fietsen. Gesteld noch gebleken is dat dit belang (ook) is opgevoerd in de kort geding procedure. Dit betoog dient daarom niet bij de uitleg van het veroordelend vonnis te worden betrokken.
Aanpassing koopprijs
(…)
4.11.
De rechtbank overweegt als volgt. Ten aanzien van het opnieuw bepalen van de koopprijs beroept [eiseres] zich op de in de eerste zin van 4.9 weergegeven afspraak met Westerdok - kort gezegd - dat de koopprijs voor de onderneming opnieuw zou worden berekend conform de door [eiseres] gehanteerde berekeningsmethodiek. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [eiseres] de stelplicht en bewijslast van het bestaan van die afspraak.
4.12.
Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiseres] herhaald en nader toegelicht dat die afspraak blijkt uit de koopovereenkomst in combinatie met de
e-mailcorrespondentie van november 2019 en de door Westerdok verstrekte cijfers over 2019.
4.13.
Vast staat dat in de koopovereenkomst geen berekeningsmethodiek is opgenomen. Daar staat slechts vermeld dat de koopsom is gebaseerd op een totale omzetverwachting van € 323.571,57 in de hotel-divisie en € 371.114,87 in de winkel-divisie. Uit de e-mail van 22 november 2019 kan worden herleid dat [eiseres] een bepaalde berekening heeft toegepast, maar deze berekening is niet exact weergegeven. Wellicht is de berekening te herleiden als de cijfers in deze e-mail, de cijfers in de overeenkomst en de cijfers in de stukken waarvan [eiseres] stelt dat zij die van Westerdok heeft ontvangen naast elkaar worden gelegd. Echter zelfs als de exacte berekening dan is te herleiden, dan staat daarmee nog niet vast dat Westerdok heeft ingestemd met de door [eiseres] gestelde afspraak dat de koopprijs volgens die methodiek opnieuw zou worden berekend. Dit geldt te meer nu in de overeenkomst niet gesproken wordt van opnieuw berekenen maar opnieuw onderhandelen. Nu [eiseres] geen nadere feiten of omstandigheden heeft gesteld en ook geen nader bewijs heeft aangeboden van de gestelde afspraak, kan niet worden vastgesteld dat die afspraak is gemaakt en faalt het beroep van [eiseres] hierop. Dit betekent dat de in reconventie onder III gevorderde aanpassing van de koopprijs zal worden afgewezen. Overigens zou hoe dan ook de vordering als zodanig, dat de rechtbank de koopprijs aanpast, niet toewijsbaar zijn.
4.14.
Dit leidt eveneens tot een afwijzing van de in reconventie onder IV gevorderde terugbetalingsverplichting uit hoofde van onverschuldigde betaling.
(…)
4.24
Dit leidt tot de volgende conclusies.
(…)
• Totaal door Westerdok aan [eiseres] te betalen uit hoofde van de afrekeningen (met uitzondering van de huurpenningen): € 60.485,92 -/- € 29.704,44 = € 30.781,4
• Totaal door [eiseres] aan Westerdok te betalen aan huurpenningen: € 68.460,91
• Resteert te betalen door [eiseres] aan Westerdok € 37.679,43”
Het bodemvonnis is, zonder nadere motivering daarvan, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.19.
Westerdok heeft op 28 oktober 2021 en 1 november 2021 ter uitvoering van het bodemvonnis ten laste van [eiseres] executoriaal beslag gelegd, onder ING bank en op drie voertuigen van [eiseres] , omdat [eiseres] het bedrag tot betaling waarvan zij is veroordeeld, niet heeft voldaan.
2.20.
[eiseres] heeft hoger beroep aangetekend tegen het bodemvonnis.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, samengevat, met veroordeling van Westerdok in de proceskosten:
I. de tenuitvoerlegging van het bodemvonnis te schorsen, totdat bij onherroepelijke uitspraak, althans in een eindarrest van het Hof Amsterdam in hoger beroep is beslist over de betalingsverplichtingen van partijen over en weer, althans over de verschuldigdheid van [eiseres] tot betaling van het bedrag van (in hoofdsom)
€ 52.308,65, althans te bepalen dat tenuitvoerlegging van het bodemvonnis alleen mag plaatsvinden als Westerdok een bedrag van € 57.500,- aan zekerheid stelt;
II. Westerdok, op straffe van dwangsommen, te veroordelen om binnen twee weken, of een andere door de rechter te bepalen termijn, aan [eiseres] te verstrekken:
- alle specificaties bij alle facturen aan alle hotels betrekking hebbend op het jaar 2019 (de facturen zelf zijn al verstrekt);
- alle verhuurformulieren (‘bonnen’) die opbouwen tot de gefactureerde omzet per hotel en de gefactureerde omzet per vestiging gerealiseerd in het jaar 2019.
III. althans een andere passende voorziening te treffen.
3.2.
[eiseres] heeft haar vorderingen, kort gezegd, als volgt toegelicht. Het bodemvonnis bevat drie kennelijke misslagen en kan dus niet in stand blijven. Door een dergelijk vonnis toch te executeren maakt Westerdok misbruik van recht.
De uitvoerbaarheid bij voorraad is niet gemotiveerd, zodat de wederzijdse belangen bij onmiddellijke tenuitvoerlegging moeten worden afgewogen. Als [eiseres] aan de veroordeling voldoet is de kans groot dat Westerdok, als [eiseres] in hoger beroep gelijk krijgt, [eiseres] niet zal kunnen terugbetalen, en ook verder geen verhaal zal bieden voor de vorderingen van [eiseres] . Westerdok is namelijk een lege BV die geen activiteiten meer ontplooit. Het belang van [eiseres] bij het afwachten van het hoger beroep zonder dat zij behoeft te betalen moet daarom zwaarder wegen dan het belang van Westerdok bij directe tenuitvoerlegging. Als de executie toch wordt voortgezet, zou Westerdok voor het door [eiseres] te betalen bedrag zekerheid moeten stellen, door middel van een bankgarantie.
Verder moet Westerdok de aan de facturen ten grondslag liggende stukken alsnog aan [eiseres] verstrekken. Dat moest al op grond van het kortgedingvonnis – er zijn dan ook wel degelijk dwangsommen verbeurd – maar in ieder geval nu, aangezien [eiseres] die stukken nodig heeft om te berekenen welke bedragen nog meer op de koopprijs in mindering moeten worden gebracht. Westerdok heeft de cijfers over 2019 veel rooskleuriger voorgesteld dan ze in werkelijkheid waren en is een onbetrouwbare partner gebleken. Uit de koopovereenkomst en de nadere afspraken vloeit wel degelijk een verplichting voor Westerdok voort om de koopprijs aan te passen. Aldus [eiseres] .
3.3.
Westerdok voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Schorsing executie
4.1.
De eerste vraag die hier voorligt, is of de tenuitvoerlegging van het bodemvonnis moet worden geschorst. Het bodemvonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat het direct ten uitvoer kan worden gelegd en dat de uitkomst van het hoger beroep niet hoeft te worden afgewacht.
4.2.
Van dat uitgangspunt kan worden afgeweken als de beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet is gemotiveerd, zoals in dit geval, en er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van de veroordeelde partij om gedurende het hoger beroep nog niet aan het vonnis te voldoen – of alleen tegen zekerheidstelling – zwaarder weegt dan het belang van degene ten gunste van wie het vonnis is gewezen bij een directe tenuitvoerlegging (executie). Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen.
De kans van slagen van het hoger beroep moet buiten beschouwing worden gelaten. De voorzieningenrechter kan in zijn oordeelsvorming betrekken of het ten uitvoer te leggen vonnis berust op een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag (een overduidelijke vergissing) [1] .
4.3.
De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de koopprijs voor de overname van de onderneming van Westerdok moet worden herberekend. Volgens Westerdok is dat niet zo, omdat deze tot stand is gekomen na ‘loven en bieden’ en is de bepaling dat moet worden ‘heronderhandeld’ als de omzetcijfers over 2019 (of 2018) anders zouden uitpakken dan waarvan partijen zijn uitgegaan, inmiddels achterhaald. Bovendien is ‘heronderhandelen’ iets anders dan afspreken dat de koopprijs herzien moet worden.
[eiseres] daarentegen stelt, met een beroep op artikel 3 in de koopovereenkomst geciteerd onder 2.11, dat partijen hadden afgesproken dat de koopprijs herberekend zou worden als de omzet over 2019 lager zou uitvallen dan geraamd. Het woord ‘heronderhandelen’ is volgens haar ongelukkig gekozen, omdat de afspraak duidelijk was. Zij vordert daarom een substantieel bedrag (ongeveer 2/3) van de door haar betaalde koopprijs terug. In het bodemvonnis heeft [eiseres] op dat punt ongelijk gekregen, kort gezegd omdat [eiseres] het bestaan van de door haar gestelde afspraken over herberekening van de koopprijs, inclusief de door haar gehanteerde berekeningsmethode, niet heeft bewezen. Daarnaast heeft de bodemrechter beslist dat Westerdok geen dwangsommen heeft verbeurd, omdat Westerdok aan de veroordeling heeft voldaan. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat het doel en de strekking van het kortgedingvonnis zijn dat [eiseres] met de door haar gevorderde stukken de koopprijs zou kunnen (her)berekenen overeenkomstig artikel 3 van de koopovereenkomst, waartoe zij klaarblijkelijk in staat is geweest omdat zij de koopprijs heeft vastgesteld op een bedrag van
€ 165.872,94.
In reconventie is de vordering van Westerdok tot betaling van huurpenningen toegewezen, zodat [eiseres] aan Westerdok op grond van het bodemvonnis een bedrag van in totaal € 52.308,65 moet voldoen. Westerdok is nu bezig om dit bedrag van [eiseres] te incasseren.
4.4.
Allereerst zal worden ingegaan op de kennelijke misslagen die het bodemvonnis volgens [eiseres] bevat.
4.5.
Westerdok heeft terecht aangevoerd dat een ‘kennelijke’ of ‘klaarblijkelijke’ misslag alleen aan de orde is als het gaat om een misslag, die evident en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk en juridisch onderzoek, moet zonder meer duidelijk zijn dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging of in het dictum onjuist is.
4.6.
De eerste “kennelijke misslag” is volgens [eiseres] rechtsoverweging 4.7 van het bodemvonnis, zoals hiervoor weergegeven bij 2.18. Volgens [eiseres] komt deze overweging erop neer dat wordt aangenomen dat [eiseres] beschikt over alle benodigde gegevens om de definitieve koopsom te kunnen bepalen. Dat is volgens haar evident onjuist, omdat volstrekt duidelijk zou zijn dat [eiseres] aanvullende gegevens – namelijk specificaties en bonnen die bij de facturen horen – nodig heeft om te kunnen bekijken of de omzet van Westerdok over 2019 wel werd gegenereerd door fietsenverhuur, of dat er mogelijk ook andere artikelen (verkoop souvenirs) of diensten aan die facturen ten grondslag lagen. De eventueel uit die andere zaken gegenereerde omzet mag namelijk volgens [eiseres] bij de (her)berekening van de koopprijs niet meetellen.
4.7.
In voornoemde redenering gaat [eiseres] ervan uit dat de koopprijs moet worden gewijzigd, omdat de omzetcijfers van Westerdok over 2019 niet zouden kloppen, en dat de tot nu toe door Westerdok verstrekte bescheiden ontoereikend zijn om die omzetcijfers te kunnen vaststellen. Dat alles staat echter allerminst vast. Niet alleen betwist Westerdok dat zij onjuiste gegevens heeft verstrekt, maar ook heeft de rechtbank niet beslist dat de koopprijs omlaag moet als dat wel het geval zou zijn. Integendeel, de rechtbank heeft de vordering tot verlaging van de koopprijs afgewezen en geoordeeld en dat de door [eiseres] voorgestane berekeningsmethode niet was overeengekomen. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat voor een eventuele herberekening van de koopprijs de wel overgelegde stukken (facturen, jaarrekening etc.) kennelijk voldoende zijn, aangezien [eiseres] die herberekening al had uitgevoerd: de koopprijs zou volgens haar € 165,872,94 moeten zijn. De stelling van [eiseres] , dat dat maar een voorlopige berekening was en dat onder ‘de onderliggende bescheiden’ zonder meer ook de door haar thans gevorderde specificaties vallen, is voor discussie vatbaar. De stukken die zij inmiddels al heeft overgelegd kunnen daartoe ook voldoende zijn. Het citaat uit haar eigen conclusie van antwoord in de bodemprocedure, waarop Westerdok heeft gewezen, is in dit verband veelzeggend. Daarin staat: “
Op dat moment beschikte [eiseres] niet over de stukken op basis waarvan zij de definitieve koopprijs kon berekenen. Nu zij wel over deze gegevens beschikt zal zij zich richten op de herberekening van de koopprijs (…)”
.
Op dat moment beschikte [eiseres] niet over de stukken op basis waarvan zij de definitieve koopprijs kon berekenen. Nu zij wel over deze gegevens beschikt zal zij zich richten op de herberekening van de koopprijs (…)”
.
4.8.
Anders dan [eiseres] heeft gesteld kan rechtsoverweging 4.7 in het bodemvonnis gelet op het voorgaande niet als een “kennelijke misslag” worden aangemerkt. De omstandige uitleg die [eiseres] heeft moeten geven om haar redenering handen en voeten te geven zegt eigenlijk al genoeg: een overduidelijke vergissing die meteen op het eerste gezicht kan worden vastgesteld is deze door Westerdok gestelde ‘misslag’ niet.
4.9.
De tweede “kennelijke misslag” is volgens [eiseres] rechtsoverweging 4.8 uit het bodemvonnis (geciteerd bij 2.18) en dan met name de passage:
“
Gesteld noch gebleken is dat dit belang (ook) is opgevoerd in de kort geding procedure. Dit betoog dient daarom niet bij de uitleg van het veroordelend vonnis te worden betrokken.”. Dit slaat terug op het mogelijke belang dat [eiseres] heeft bij de specificaties en bonnen bij de facturen. Volgens [eiseres] is deze overweging van de rechtbank onjuist, omdat zonneklaar is dat deze specificaties onder de ‘onderliggende bescheiden’ moet worden geschaard. Zoals voortvloeit uit het hiervoor overwogene onder 4.7 kan men daarover echter van mening verschillen. Westerdok heeft erop gewezen, en [eiseres] heeft niet betwist, dat zij naar aanleiding van het kortgedingvonnis heeft overgelegd:
Gesteld noch gebleken is dat dit belang (ook) is opgevoerd in de kort geding procedure. Dit betoog dient daarom niet bij de uitleg van het veroordelend vonnis te worden betrokken.”. Dit slaat terug op het mogelijke belang dat [eiseres] heeft bij de specificaties en bonnen bij de facturen. Volgens [eiseres] is deze overweging van de rechtbank onjuist, omdat zonneklaar is dat deze specificaties onder de ‘onderliggende bescheiden’ moet worden geschaard. Zoals voortvloeit uit het hiervoor overwogene onder 4.7 kan men daarover echter van mening verschillen. Westerdok heeft erop gewezen, en [eiseres] heeft niet betwist, dat zij naar aanleiding van het kortgedingvonnis heeft overgelegd:
- de jaarrekening 2019;
- specificatie van de omzetten, gespecificeerd per hotel en per vestiging;
- volledig overzicht van de gemaakte bedrijfskosten;
- grootboekmutatiekaarten 2019 ter onderbouwing van de omzet en bedrijfskosten;
- uitdraai van alle bankafschriften van 2019 met betalingsbewijzen;
- uitdraai van alle aan de hotels verzonden facturen 2019.
[eiseres] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij in de kortgedingprocedure ook aan de orde heeft gesteld dat de facturen wellicht geen weerspiegeling zouden zijn van de aan de fietsverhuur gerelateerde omzet en daarom ook zou moeten beschikken over alle aan de facturen ten grondslag liggende specificaties en verhuurgegevens. De overweging in het bodemvonnis dat dit belang niet is opgevoerd in de kortgedingprocedure, en het oordeel dat Westerdok met de door haar verstrekte gegevens aan dat vonnis heeft voldaan, is dan ook begrijpelijk en, in het licht van doel en strekking van het kortgedingvonnis, deugdelijk gemotiveerd. Ook hier is dus geen sprake van een “kennelijke misslag”.
4.10.
De derde “kennelijke misslag” is volgens [eiseres] dat de bodemrechter ten onrechte niet is ingegaan op haar aanbod om door middel van getuigen te bewijzen dat de koopprijs zou worden herberekend aan de hand van een tussen partijen overeengekomen formule.
De rechtbank heeft de stellingen van [eiseres] op dit punt afgewezen, op grond van de bij 2.18 weergegeven overwegingen 4.11 tot en met 4.13. De rechtbank overweegt daarin onder meer: “
Nu [eiseres] geen nadere feiten of omstandigheden heeft gesteld en ook geen nader bewijs heeft aangeboden voor de gestelde afspraak, kan niet worden vastgesteld dat die afspraak is gemaakt en faalt het beroep van [eiseres] hierop.” Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat dit haaks staat op haar aanbod om getuigen te horen, welk aanbod blijkt uit punt 90 van de dagvaarding in de bodemprocedure. Anders dan zij stelt kan ook dat echter niet als een “kennelijke misslag” worden aangemerkt, die moet leiden tot schorsing van de executie. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] in een deugdelijk gemotiveerd vonnis afgewezen en kennelijk geen aanleiding gezien voor het geven van een bewijsopdracht aan [eiseres] .
Nu [eiseres] geen nadere feiten of omstandigheden heeft gesteld en ook geen nader bewijs heeft aangeboden voor de gestelde afspraak, kan niet worden vastgesteld dat die afspraak is gemaakt en faalt het beroep van [eiseres] hierop.” Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat dit haaks staat op haar aanbod om getuigen te horen, welk aanbod blijkt uit punt 90 van de dagvaarding in de bodemprocedure. Anders dan zij stelt kan ook dat echter niet als een “kennelijke misslag” worden aangemerkt, die moet leiden tot schorsing van de executie. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] in een deugdelijk gemotiveerd vonnis afgewezen en kennelijk geen aanleiding gezien voor het geven van een bewijsopdracht aan [eiseres] .
4.11.
Al met al kan het door [eiseres] gestelde met betrekking tot de “misslagen” niet de conclusie dragen dat Westerdok haar executiebevoegdheid misbruikt. [eiseres] kan de argumenten op grond waarvan het vonnis volgens haar onjuist is, aanvoeren in hoger beroep. Het executiegeschil is daarvoor niet de geëigende procedure.
4.12.
Dan resteert nog de stelling van [eiseres] dat het bodemvonnis moet worden geschorst, omdat de tenuitvoerlegging ervan een onaanvaardbaar restitutierisico met zich zou brengen. Ook daarin zal [eiseres] niet worden gevolgd. Westerdok heeft terecht aangevoerd dat zij gerechtigd is het vonnis direct ten uitvoer te leggen, tenzij dat op grond van een belangenafweging onaanvaardbare gevolgen zou hebben voor [eiseres] . [eiseres] heeft niet gespecificeerd op grond waarvan zij in ernstige problemen zou geraken als zij aan de veroordeling uit het bodemvonnis voldoet. Evenmin is aannemelijk geworden dat Westerdok de gelden, eenmaal ontvangen, zou wegsluizen, of geen enkel verhaal zou kunnen bieden in de toekomst. Weliswaar is Westerdok geen actieve onderneming, maar, zoals zij onweersproken heeft aangevoerd, zij is een Nederlandse vennootschap, met een positief eigen vermogen, waarvan de jaarstukken tijdig worden opgesteld en gedeponeerd en waarvan de bestuurders bekend zijn en in Nederland gevestigd. De stelling dat zij geen bankrekening in Nederland zou hebben, heeft Westerdok gemotiveerd betwist.
Het belang van [eiseres] om niet aan de veroordeling te voldoen, althans niet zonder dat Westerdok daar tegenover zekerheid biedt, legt daarom onvoldoende gewicht in de schaal tegenover het belang van Westerdok bij directe naleving van het vonnis.
4.13.
De slotsom is dat geen gronden aanwezig zijn om de tenuitvoerlegging van het bodemvonnis te schorsen.
Vordering tot afgifte van bescheiden
4.14.
Ook deze vordering zal worden afgewezen. Uit het voorgaande vloeit voort dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [eiseres] in het kader van een mogelijke herberekening van of heronderhandeling over de koopprijs over de gevorderde bescheiden moet kunnen beschikken. Ook dat zal in het hoger beroep aan de orde kunnen komen en in die procedure kan [eiseres] alsnog afgifte van/inzage in die gegevens kunnen vorderen. Bij deze stand van zaken heeft [eiseres] , zoals Westerdok terecht heeft aangevoerd, bij de verstrekking van deze documenten onvoldoende (spoedeisend) belang.
Conclusie
4.15.
De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd, met veroordeling van [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Westerdok begroot op:
– € 667,- € 667,- aan griffierecht en
– € 1.016,- € 1.016,- aan salaris advocaat,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2021. [2]