Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9393448 EA VERZ 21-537
beschikking van: 10 november 2021 (bij vervroeging)
func.: 904
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap [verzoekster] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
verzoekster
nader te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. G.P. Poiesz
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. S.L. Soedamah.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoekster] heeft op 10 augustus 2021 een verzoek met producties ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift met producties ingediend. Daarin is tevens een aantal tegenverzoeken geformuleerd.
Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting nadere stukken in het geding gebracht.
Het verzoek is mondeling behandeld op 3 november 2021. [verzoekster] is verschenen bij de heer [naam 1] , DGA, vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, [verzoekster] aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1986, is sinds 20 maart 2017 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) [verzoekster] in de functie van schoonmaker. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing. Het bruto salaris van [verweerder] bedraagt € 1.010,35 per maand.
1.2.
[verweerder] heeft de Ghanese nationaliteit en verblijft sinds 2010 of 2011 in Nederland.
1.3.
[verweerder] beschikt over een verblijfskaart voor een EU/EER familielid, die geldig was van 21 oktober 2015 tot 21 oktober 2020.
1.4.
Begin december 2020 heeft [verzoekster] ontdekt dat de geldigheidsduur van de verblijfskaart van [verweerder] was verlopen. [verzoekster] heeft [verweerder] daarop aangesproken, waarna [verweerder] [verzoekster] een e-mail van mevrouw [naam 2] , de vreemdelingenrechtadvocate van [verweerder] (hierna: [naam 2] ) heeft overhandigd, waarin staat dat hij onverkort gerechtigd is om te werken.
1.5.
Ook heeft [naam 2] [verzoekster] correspondentie toegezonden, waaruit blijkt dat zij op 21 juli 2020 een aanvraag voor een document duurzaam verblijf burgers van de Unie voor hem heeft ingediend bij de IND.
1.6.
[verzoekster] heeft [verweerder] vervolgens wat tijd gegeven om de benodigde documenten te overleggen, maar [verweerder] is daartoe niet in staat gebleken.
1.7.
Bij besluit van 6 januari 2021 is de onder 1.5 genoemde aanvraag afgewezen. Vermeld is dat dit betekent dat [verweerder] geen verblijfsrecht meer heeft en niet meer in Nederland of de EU mag verblijven. Ook staat in het besluit dat en hoe bezwaar kan worden gemaakt bij de IND en dat [verweerder] het besluit op bezwaar in Nederland af mag wachten.
1.8.
Per 1 februari 2021 heeft [verzoekster] [verweerder] op non-actief gesteld zonder behoud van loon met als reden dat zijn verblijfsdocument is komen te vervallen. In de brief is vermeld dat [verweerder] zijn werkzaamheden weer mag hervatten, zodra [verzoekster] een geldig verblijfsdocument in haar bezit heeft.
1.9.
Nadien heeft [verzoekster] niets meer van [verweerder] vernomen. [verzoekster] heeft [naam 2] gevraagd om een reactie, maar die bleef uit.
1.10.
[verzoekster] heeft vervolgens op 26 april 2021 een ontbindingsverzoek ingediend (met kopie aan [naam 2] ), dat bij deze rechtbank aanhangig was onder nummer 9187212 / EA VERZ 21-300.
1.11.
Op 24 juni 2021 heeft er een zitting plaatsgevonden bij de kantonrechter, daarbij is [verweerder] , hoewel goed opgeroepen, niet verschenen. De zaak is aangehouden teneinde [verweerder] nogmaals per deurwaardersexploot voor een nieuwe zitting op te roepen.
1.12.
Nadat het exploot was uitgebracht, heeft [verweerder] contact opgenomen met [verzoekster] . Dit heeft ertoe geleid dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, waarbij de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd.
1.13.
[verweerder] heeft zich aansluitend tot zijn gemachtigde gewend, die bij e-mail van 13 juli 2021 (binnen de bedenktermijn van artikel 7:670b lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW)) de vaststellingsovereenkomst heeft ontbonden en aanspraak heeft gemaakt op loon vanaf 1 februari 2021.
Verzoek
2. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
3. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo Pro lid 1 BW. Volgens [verzoekster] is sprake van een (andere) omstandigheid die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond), te weten illegaliteit van [verweerder] en/of het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Ook stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en de zogenoemde combinatiegrond (i-grond).
4. Omdat volgens [verzoekster] sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , stelt [verzoekster] dat hij geen recht heeft op de transitievergoeding.
Verweer en tegenverzoeken
5. [verweerder] voert als verweer dat - samengevat - hij niet illegaal is. Zolang het bezwaar loopt mag hij in Nederland blijven en werken. Ook betwist [verweerder] de overige aangevoerde gronden.
7. Subsidiair, voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] vast te stellen (de kantonrechter begrijpt: te verklaren voor recht) dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Tevens maakt hij aanspraak op de transitievergoeding, de onder 6 bedoelde billijke vergoeding en een cumulatievergoeding.
Beoordeling
8. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot Pro en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
9. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verzoekster] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW Pro. In de parlementaire geschiedenis is illegaliteit en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning expliciet als voorbeeld van de h-grond genoemd.
10. Tussen partijen is in geschil of [verzoekster] [verweerder] te werk mag stellen of dat dit in strijd met het terwerkstellingsverbod van artikel 2 van Pro de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) is. Indien dit zo is, is door [verweerder] niet weersproken dat niet alleen [verzoekster] maar ook de klanten bij wie [verweerder] tewerk wordt gesteld, aanzienlijke boetes riskeren.
11. Vaststaat dat de verblijfskaart van [verweerder] per 21 oktober 2020 is verlopen. Op grond van die kaart mocht hij, als familielid van een EU-onderdaan, in Nederland werken zonder tewerkstellingsvergunning. Ter zitting heeft [verweerder] toegelicht dat hij een Duitse vriendin (met een eveneens Ghanese achtergrond) heeft met wie hij vanaf 2014 samenwoont. De vriendin van [verweerder] is in december 2020 na het overlijden van haar moeder naar Ghana gegaan, waar zij thans nog steeds verblijft. Zij heeft te kampen met psychische problemen. Volgens [verweerder] heeft de IND ten onrechte geoordeeld dat de relatie met zijn vriendin verbroken is. Ook heeft de IND ten onrechte de aanvraag duurzaam verblijf afgewezen. [verweerder] heeft op tijd bezwaar ingediend en dit heeft schorsende werking. Niet alleen mag [verweerder] in Nederland het bezwaar afwachten (zie 1.7), hij mag ook werken. Het een kan niet los van het ander worden gezien, aldus [verweerder] .
12. [verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de tewerkstelling van [verweerder] in strijd met artikel 2 van Pro WAV is, een uitvoerig advies overgelegd van ‘specialist immigratierecht’ mr. [naam 3] . De conclusie van dat advies luidt dat [verzoekster] zich niet op de uitzonderingen op het tewerkstellingsverbod, te weten artikel 3 lid 1 WAV Pro (familielid EU-onderdaan) en 4 lid 1 WAV (aantekening arbeid vrij toegestaan, tewerkstellingsvergunning niet vereist) kan beroepen en dat de schorsende werking van de bezwaarprocedure bij de IND niet betekent dat hij ook mag werken omdat het Unierechtelijke verblijf van rechtswege is geëindigd en de WAV (anders dan de Vreemdelingenwet) geen uitzonderingsbepaling kent.
13. [verweerder] heeft hier een 5-regelige e-mail van [naam 2] tegenover gesteld, waarin zij schrijft dat het klopt dat het verblijfsrecht van [verweerder] op grond van EU-recht inderdaad een verblijfsrecht van rechtswege is, maar dat het, wanneer sprake is van een niet-onherroepelijke beslissing van de IND, te kort door de bocht is te stellen dat het verblijfsrecht en daarmee het recht te werken is opgehouden te bestaan.
14. [verzoekster] heeft door overlegging van het onder 12 genoemde advies voldoende onderbouwd dat zij in strijd met het tewerkstellingsverbod handelt wanneer zij [verweerder] te werk stelt en dat niet alleen zijzelf maar ook de klanten waar [verweerder] zou werken daarmee (hoge) boetes riskeren. [verweerder] heeft dit niet gemotiveerd weersproken. De enkele verwijzing naar de e-mail van [naam 2] (die inhoudelijk ook weinig zegt) is daartoe onvoldoende. Dat mr. [naam 3] geen advocaat is maakt dit niet anders. Het had op de weg van [verweerder] gelegen duidelijk en onderbouwd te stellen dat en waarom hij wel in Nederland mag werken en om volledige openheid van zaken te geven. Dat heeft hij nagelaten. Zo is de beslissing van de IND van 6 januari 2021 niet overgelegd met uitzondering van de laatste pagina. Daardoor is niet duidelijk waarom de IND zijn aanvraag heeft afgewezen. Ook heeft [verweerder] zijn bezwaarschrift niet overgelegd, of toegelicht waarom daar positief op zal worden beslist. [verweerder] heeft zich nog beroepen op een pagina van de website van de IND waarop is vermeld dat wanneer iemand die door de coronamaatregelen zijn verblijfsdocument of -sticker niet kan ophalen wel mag blijven werken, maar zoals [verzoekster] terecht heeft opgemerkt, is daarvoor nodig dat er een positieve beslissing op de aanvraag is gegeven. Daarvan is in dit geval geen sprake. Ook beschikt [verweerder] niet over een verblijfssticker of document waarop staat dat hij mag werken.
15. De conclusie luidt dan ook dat voldoende is komen vast te staan dat [verzoekster] [verweerder] op dit moment niet tewerk mag stellen. Herplaatsing ligt niet in de rede. Onder deze omstandigheden kan van [verzoekster] in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] laat voortduren. Dit geldt te meer nu [verweerder] geen inzicht heeft gegeven in de slagingskans van zijn ingediende bezwaar. De arbeidsovereenkomst zal daarom ex artikel 7:671b lid 9 sub a BW per 1 januari 2022 worden ontbonden.
16. Anders dan [verzoekster] heeft betoogd, is het handelen van [verweerder] niet ernstig verwijtbaar. Het staat [verweerder] vrij bezwaar te maken tegen de beslissing van het IND. Op zich is juist dat [verweerder] lang heeft stilgezeten, maar dit enkele feit maakt het handelen van [verweerder] niet ernstig verwijtbaar. [verzoekster] betaalt [verweerder] vanaf 1 februari 2021 bovendien al geen loon meer. Dat [verweerder] bewust informatie zou hebben achtergehouden is niet voldoende onderbouwd.
17. Het voorgaande betekent dat [verweerder] recht heeft op de transitievergoeding. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de hoogte daarvan. De kantonrechter stelt het bedrag vast op € 1.611,72 bruto.
18. [verweerder] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:682 BW Pro. Dit verzoek is niet toewijsbaar omdat geen sprake is van een opzegging door [verzoekster] maar van een ontbindingsverzoek. Voor zover [verweerder] bedoelt te stellen dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en op grond daarvan een billijke vergoeding is verschuldigd, wordt hij daarin niet gevolgd. De verzochte cumulatievergoeding ontbeert een rechtsgrond aangezien niet ontbonden wordt op de i-grond maar op de h-grond.
19. Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft [verzoekster] geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
20. De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2022;
veroordeelt [verzoekster] om [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 1.611,72 bruto;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
verklaart de beschikking, wat de onder II genoemde veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. van de Poel, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.