Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht – team kanton
zaaknummer: 9092628 EA VERZ 21-180
beschikking van: 15 oktober 2021
func.: 606/245
Beschikking van de kantonrechters
I n z a k e
De ondernemingsraad van DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoeker
nader te noemen: de OR
gemachtigde: mr.dr. S.F.H. Jellinghaus & mr.drs. S.J.A. Jansen
t e g e n
De naamloze vennootschap DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.
gevestigd te Amsterdam
verweerster
nader te noemen: DAS
gemachtigde: mr. E.S. de Bock & mr.dr. R.M.J.M. de Greef
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De OR heeft op 16 maart 2021 een verzoekschrift, voorzien van bijlagen, ingediend. DAS heeft op 31 mei 2021 een verweerschrift, tevens houdende tegenverzoeken met bijlagen, ingediend. De OR heeft nog nadere stukken in het geding gebracht.
Op 8 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens de OR zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigden. Namens DAS zijn verschenen [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] , vergezeld door de gemachtigden. Verder heeft een aantal belangstellenden de zitting via een videoverbinding gevolgd.
De gemachtigden hebben aan de hand van pleitnota’s de standpunten van partijen nader toegelicht en vragen van de kantonrechters beantwoord. Na verder debat hebben partijen de tijd gekregen voor nader overleg, waarna de gemachtigden de kantonrechters hebben laten weten prijs te stellen op een beschikking, die vervolgens is bepaald op heden.
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
DAS heeft haar pensioenverplichtingen tot 1 januari 2017 bij ASR onder-gebracht, per 1 januari 2017 is HNPf (Het Nederlandse Pensioenfonds) de pensioenuitvoerder.
1.2.
In het kader van de indexatie van de pensioenen had DAS bij a.s.r. een (zogenoemd) gesepareerd beleggingsdepot (verder ook: het GB-depot) ingesteld. Dit was de primaire bron van indexatie. Er bestaat ook een Toeslagendepot (verder ook: het TS-depot), dat eveneens door DAS is opgericht en dat eveneens bedoeld is om de indexatie van de pensioenen te financieren.
1.3.
Bij de overgang van ASR naar HNPf hebben DAS en de OR afspraken gemaakt, die in Bijlage 1 bij de instemming van de OR van 9 december 2016 zijn weergegeven. Daarin is onder meer vermeld:
(..)2. Het Gesepareerde Beleggingsdepot (de pensioenpot waarin het huidige pensioenvermogen is ondergebracht) blijft tot 1 januari 2019 conform het huidige pensioenreglement en de huidige uitvoeringsovereenkomst bij ASR verzekerd. De afspraak is dat ongewijzigde voortzetting na die datum de default is.3. De OR heeft instemmingsrecht op het eventuele besluit van de ondernemer om (afspraken met betrekking tot) het Gesepareerde Beleggingsdepot met ingang van 1 januari 2019 of later aan te passen, te wijzigen of op te heffen. Ingeval van opheffing of een voor de deelnemers negatieve wijziging, zullen de bespaarde kosten ten goede komen aan de indexatie van de tot 1 januari 2017 opgebouwde pensioenaanspraken.(...)
(..)2. Het Gesepareerde Beleggingsdepot (de pensioenpot waarin het huidige pensioenvermogen is ondergebracht) blijft tot 1 januari 2019 conform het huidige pensioenreglement en de huidige uitvoeringsovereenkomst bij ASR verzekerd. De afspraak is dat ongewijzigde voortzetting na die datum de default is.3. De OR heeft instemmingsrecht op het eventuele besluit van de ondernemer om (afspraken met betrekking tot) het Gesepareerde Beleggingsdepot met ingang van 1 januari 2019 of later aan te passen, te wijzigen of op te heffen. Ingeval van opheffing of een voor de deelnemers negatieve wijziging, zullen de bespaarde kosten ten goede komen aan de indexatie van de tot 1 januari 2017 opgebouwde pensioenaanspraken.(...)
1.4.
In december 2018 heeft DAS de OR nogmaals een instemmingsverzoek voorgelegd ten aanzien van de beëindiging winstdelingsregeling van het GB depot per 1 januari 2019. De OR heeft de instemming verleend, met inachtneming van de afspraken die zijn vastgelegd in het Convenant “beëindigen winstdeling GB-depot per 1 januari 2019” (verder ook: het Convenant). Het Convenant is als bijlage bij de instemming gevoegd.
1.5.
In het Convenant is onder meer opgenomen:
De Ondernemingsraad en de Ondernemer komen het volgende overeen:1. De winstdeling van het GB-depot wordt per 1 januari 2019 opgeheven. Dit houdt in dat het kapitaal in het GB-depot bij a.s.r. achterblijft, maar geen overrendement meer genereert. De opgebouwde aanspraken tot 1 januari 2017 blijven verzekerd bij a.s.r.. De actieve en inactieve deelnemers behouden hun gegarandeerde aanspraak.2. Overrente was de primaire bron van indexatie voor de opgebouwde pensioenrechten tot 1 januari 2017. Omdat er vanaf 1 januari 2019 geen overrente meer uit het GB-depot komt, zoeken de Ondernemingsraad en de Ondernemer in 2019 gezamenlijk naar een passende oplossing waarbij als uitgangspunt geldt; “een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar”.3. Deze oplossing betekent een financiële compensatie dat door DAS beschikbaar wordt gesteld. Dit bedrag wordt geoormerkt als een “fictieve overrente” en vervangt daardoor de overrente uit het GB-depot als primaire bron voor indexatie. Met deze compensatie wordt direct indexatie ingekocht. Deze compensatie vloeit dus niet (eerst) in het Toeslagen Depot. Het Toeslagen Depot blijft een secundaire voorziening wanneer de primaire bron voor indexatie onvoldoende is.4. In 2019 wordt door de Ondernemer eenmalig een bedrag van 500K beschikbaar gesteld voor indexatie. Dit bedrag wordt aangewend als ware het overrente uit het GB-depot en dus als primaire bron aangewend voor de indexatie van de tot 1 januari 2017 opgebouwde rechten voor actieven en passieven. Het gaat om een eenmalige toezegging zonder verdere implicaties. Deze toezegging zegt niets over de af te spreken compensatie als bedoelt onder 3.5. Om tot de oplossing bedoeld onder punt 3. te komen zal een aantal onderzoeken (in samenwerking met de adviseur van de Ondernemingsraad en de adviseur van de Ondernemer) plaatsvinden. De resultaten van de onderzoeken dragen bij aan de beeldvorming van alle betrokken partijen. De Ondernemingsraad en de Ondernemer komen overeen dat de opzet en de uitkomsten van de bovengenoemde onderzoeken beide partijen niet binden.6. De navolgende onderzoeken zullen worden uitgevoerd:a. Een onderzoek waarbij het indexatieperspectief van de deelnemer centraal staat. (..)b. Een onderzoek waarbij de ‘te besparen kosten’ in beeld worden gebracht. Over de uitgangspunten die hierbij gehanteerd worden moeten de adviseurs nog overeenstemming bereiken. (...)7. De Ondernemingsraad en de Ondernemer erkennen beiden dat zij ieder een ander standpunt innemen inzake de bespaarde kosten als geformuleerd in de afspraak ten tijde van de overgang naar HNPf. De Ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat daarbij aansluiting gezocht moet worden bij de ‘te besparen kosten’ bij voortzetting. De Ondernemer is van mening dat uitgegaan moet worden van de bespaarde kosten bij sluiting (het kostenniveau van dat moment, en omdat het GB-depot eind 2018 sluit, is dat het peilmoment).8. Over de term ‘redelijk indexatieperspectief’ hebben de Ondernemingsraad en de Ondernemer een ander standpunt:- De Ondernemer is van mening dat ‘redelijk indexatieperspectief’ inhoudt dat er een vergelijking wordt gemaakt tussen de huidige situatie met (kans op) overrente uit het GB-depot en de compensatie die beschikbaar wordt gesteld. Als dit tot gelijkwaardige resultaten leidt, is het ‘redelijke indexatieperspectief’ ingevuld. Hier hoort aanvullend nog bij dat de compensatie betaalbaar moet zijn voor DAS en de financiële positie van DAS niet schaadt.- De Ondernemingsraad is van mening dat er voor de invulling van een ‘redelijk indexatieperspectief’ aansluiting gezocht moet worden bij de pensioenovereenkomst zoals geduid door Prof. Lutjens, alsmede de afspraken waar onder de inzet van de te besparen kosten, die met de Ondernemingsraad zijn gemaakt bij de overstap naar het HNPf.(..)10. Partijen zullen proberen, op basis van het gezamenlijke uitgangspunt een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar, voorafgaande aan indiening van het instemmingsverzoek hierover overeenstemming te bereiken. Mocht dit niet lukken dan zal de Ondernemer ook zonder die overeenstemming het instemmingsverzoek op een zodanig tijdstip indienen, dat het besluit op 1 oktober 2019 kan worden genomen. Partijen kunnen in overleg dit tijdpad aanpassen.(..)
De Ondernemingsraad en de Ondernemer komen het volgende overeen:1. De winstdeling van het GB-depot wordt per 1 januari 2019 opgeheven. Dit houdt in dat het kapitaal in het GB-depot bij a.s.r. achterblijft, maar geen overrendement meer genereert. De opgebouwde aanspraken tot 1 januari 2017 blijven verzekerd bij a.s.r.. De actieve en inactieve deelnemers behouden hun gegarandeerde aanspraak.2. Overrente was de primaire bron van indexatie voor de opgebouwde pensioenrechten tot 1 januari 2017. Omdat er vanaf 1 januari 2019 geen overrente meer uit het GB-depot komt, zoeken de Ondernemingsraad en de Ondernemer in 2019 gezamenlijk naar een passende oplossing waarbij als uitgangspunt geldt; “een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar”.3. Deze oplossing betekent een financiële compensatie dat door DAS beschikbaar wordt gesteld. Dit bedrag wordt geoormerkt als een “fictieve overrente” en vervangt daardoor de overrente uit het GB-depot als primaire bron voor indexatie. Met deze compensatie wordt direct indexatie ingekocht. Deze compensatie vloeit dus niet (eerst) in het Toeslagen Depot. Het Toeslagen Depot blijft een secundaire voorziening wanneer de primaire bron voor indexatie onvoldoende is.4. In 2019 wordt door de Ondernemer eenmalig een bedrag van 500K beschikbaar gesteld voor indexatie. Dit bedrag wordt aangewend als ware het overrente uit het GB-depot en dus als primaire bron aangewend voor de indexatie van de tot 1 januari 2017 opgebouwde rechten voor actieven en passieven. Het gaat om een eenmalige toezegging zonder verdere implicaties. Deze toezegging zegt niets over de af te spreken compensatie als bedoelt onder 3.5. Om tot de oplossing bedoeld onder punt 3. te komen zal een aantal onderzoeken (in samenwerking met de adviseur van de Ondernemingsraad en de adviseur van de Ondernemer) plaatsvinden. De resultaten van de onderzoeken dragen bij aan de beeldvorming van alle betrokken partijen. De Ondernemingsraad en de Ondernemer komen overeen dat de opzet en de uitkomsten van de bovengenoemde onderzoeken beide partijen niet binden.6. De navolgende onderzoeken zullen worden uitgevoerd:a. Een onderzoek waarbij het indexatieperspectief van de deelnemer centraal staat. (..)b. Een onderzoek waarbij de ‘te besparen kosten’ in beeld worden gebracht. Over de uitgangspunten die hierbij gehanteerd worden moeten de adviseurs nog overeenstemming bereiken. (...)7. De Ondernemingsraad en de Ondernemer erkennen beiden dat zij ieder een ander standpunt innemen inzake de bespaarde kosten als geformuleerd in de afspraak ten tijde van de overgang naar HNPf. De Ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat daarbij aansluiting gezocht moet worden bij de ‘te besparen kosten’ bij voortzetting. De Ondernemer is van mening dat uitgegaan moet worden van de bespaarde kosten bij sluiting (het kostenniveau van dat moment, en omdat het GB-depot eind 2018 sluit, is dat het peilmoment).8. Over de term ‘redelijk indexatieperspectief’ hebben de Ondernemingsraad en de Ondernemer een ander standpunt:- De Ondernemer is van mening dat ‘redelijk indexatieperspectief’ inhoudt dat er een vergelijking wordt gemaakt tussen de huidige situatie met (kans op) overrente uit het GB-depot en de compensatie die beschikbaar wordt gesteld. Als dit tot gelijkwaardige resultaten leidt, is het ‘redelijke indexatieperspectief’ ingevuld. Hier hoort aanvullend nog bij dat de compensatie betaalbaar moet zijn voor DAS en de financiële positie van DAS niet schaadt.- De Ondernemingsraad is van mening dat er voor de invulling van een ‘redelijk indexatieperspectief’ aansluiting gezocht moet worden bij de pensioenovereenkomst zoals geduid door Prof. Lutjens, alsmede de afspraken waar onder de inzet van de te besparen kosten, die met de Ondernemingsraad zijn gemaakt bij de overstap naar het HNPf.(..)10. Partijen zullen proberen, op basis van het gezamenlijke uitgangspunt een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar, voorafgaande aan indiening van het instemmingsverzoek hierover overeenstemming te bereiken. Mocht dit niet lukken dan zal de Ondernemer ook zonder die overeenstemming het instemmingsverzoek op een zodanig tijdstip indienen, dat het besluit op 1 oktober 2019 kan worden genomen. Partijen kunnen in overleg dit tijdpad aanpassen.(..)
1.6.
In 2019 is overleg gevoerd tussen DAS en de OR over de wijze van voortzetting van de indexatie. Op 10 oktober 2019 heeft DAS een voorgenomen besluit aan de OR voorgelegd, als volgt:
Wij vragen de OR conform het Convenant om in te stemmen met het voorgenomen besluit ter compensatie voor het beëindigen van de winstdeling van het GB-depot:1. Gedurende 15 jaar een jaarlijks budget ter hoogte van € 400.000 ter beschikking te stellen voor de indexatie van de pensioenaanspraken en de pensioenrechten opgebouwd voor 1 januari 2017 bij a.s.r. en dientengevolge het Reglement Toeslagendepot aan te passen.2. het opbouwpercentage voor de actieve deelnemers met een opbouw in het GB-depot van voor 1 januari 2017 te verhogen met 0,075% naar 1,825%. (..)
Wij vragen de OR conform het Convenant om in te stemmen met het voorgenomen besluit ter compensatie voor het beëindigen van de winstdeling van het GB-depot:1. Gedurende 15 jaar een jaarlijks budget ter hoogte van € 400.000 ter beschikking te stellen voor de indexatie van de pensioenaanspraken en de pensioenrechten opgebouwd voor 1 januari 2017 bij a.s.r. en dientengevolge het Reglement Toeslagendepot aan te passen.2. het opbouwpercentage voor de actieve deelnemers met een opbouw in het GB-depot van voor 1 januari 2017 te verhogen met 0,075% naar 1,825%. (..)
1.7.
De OR heeft bij besluit van 6 december 2019 besloten géén instemming te geven op deze instemmingsaanvraag en onderbouwt dit als volgt:
• De voorgenomen compensatiemaatregel bestaat o.a. uit extra pensioenopbouw in de toekomst ter compensatie van het gemis aan indexatie. Die extra pensioenopbouw in de toekomst sluit niet aan bij de feitelijk toe te kennen indexatie over het verleden. De compensatie komt in volstrekt onvoldoende mate terecht bij de (oud-)werknemers die het met name raakt, nu juist zij bij a.s.r. veel pensioen hebben opgebouwd. In het bijzonder werknemers met een kort dienstverband en een beperkte opbouw bij a.s.r. hebben baat bij compensatie. De voorgestelde generieke maatregel (extra pensioenopbouw) is dus niet passend voor individuele schade (het gemis aan indexatie)• Het geboden jaarbudget ad € 900.000, waarvan gedurende 15 jaar € 400.000 beschikbaar wordt gesteld voor indexatie, voldoet niet aan de in 2016 bij de overgang naar HNPf gemaakte afspraak dat de bespaarde kosten in ieder geval zullen worden ingezet voor indexatie, aangezien die kosten, volgens opgave van a.s.r. voor het jaar 2020, € 1.407.000 bedragen (en voor de periode tot het jaar 2032 daar nog boven liggen, waarna die kosten jaarlijks dalen).(…)• De voorgestelde periode van 15 jaar, waarover de compensatie ad € 400.000 wordt betaald, is te beperkt. Bij voortzetting van het GB-depot zou van een (veel) langere periode sprake zijn. Tijdens de eerdere overleggen hebben DAS en de OR in gezamenlijkheid de focus daarom gericht op een horizon van 30 jaar.(…)
• De voorgenomen compensatiemaatregel bestaat o.a. uit extra pensioenopbouw in de toekomst ter compensatie van het gemis aan indexatie. Die extra pensioenopbouw in de toekomst sluit niet aan bij de feitelijk toe te kennen indexatie over het verleden. De compensatie komt in volstrekt onvoldoende mate terecht bij de (oud-)werknemers die het met name raakt, nu juist zij bij a.s.r. veel pensioen hebben opgebouwd. In het bijzonder werknemers met een kort dienstverband en een beperkte opbouw bij a.s.r. hebben baat bij compensatie. De voorgestelde generieke maatregel (extra pensioenopbouw) is dus niet passend voor individuele schade (het gemis aan indexatie)• Het geboden jaarbudget ad € 900.000, waarvan gedurende 15 jaar € 400.000 beschikbaar wordt gesteld voor indexatie, voldoet niet aan de in 2016 bij de overgang naar HNPf gemaakte afspraak dat de bespaarde kosten in ieder geval zullen worden ingezet voor indexatie, aangezien die kosten, volgens opgave van a.s.r. voor het jaar 2020, € 1.407.000 bedragen (en voor de periode tot het jaar 2032 daar nog boven liggen, waarna die kosten jaarlijks dalen).(…)• De voorgestelde periode van 15 jaar, waarover de compensatie ad € 400.000 wordt betaald, is te beperkt. Bij voortzetting van het GB-depot zou van een (veel) langere periode sprake zijn. Tijdens de eerdere overleggen hebben DAS en de OR in gezamenlijkheid de focus daarom gericht op een horizon van 30 jaar.(…)
1.8.
Op 6 juli 2020 heeft DAS een besluit ter zake compensatie genomen (verder het Compensatiebesluit), dat luidt:
Alles overwegende, besluit het bestuur om aan haar medewerkers die daarvoor in aanmerking komen op grond van het van toepassing zijnde pensioenreglement, een compensatie te bieden voor de beëindiging van het GB-depot bij a.s.r. (...):1. Gedurende 15 jaar wordt jaarlijks een bedrag van € 400K ter beschikking gesteld als primaire bron voor indexatie voor zowel actieven als inactieven met een opbouw in het GB-depot bij a.s.r. van vóór 1 januari 2017. Dit bedrag wordt eerstens in het jaar 2020 ter beschikking gesteld. In het jaar 2034 vindt de laatste ter beschikking stelling van het bedrag van € 400K plaats. Dit bedrag dient ter compensatie voor de voordien mogelijke onzekere overrente van het GB-depot en zal zodoende in de eerste plaats worden aangewend voor de (voorwaardelijke) indexatie van de opgebouwde pensioenrechten en pensioenaanspraken voor 1 januari 2017 bij a.s.r. van de actieven en de inactieven.(..)2. Daarnaast wordt het opbouwpercentage voor de toekomstige opbouw van de actieve deelnemers verhoogd met 0,075%. Deze verhoging van het opbouwpercentage zal per 1 september 2020 aanvangen. De verhoging van het opbouwpercentage zal niet worden beperkt in de duur en geldt alleen voor de actieve medewerkers met opbouwde pensioenafspraken van voor 1 januari 2017 in het GB-depot bij a.s.r.’.
Alles overwegende, besluit het bestuur om aan haar medewerkers die daarvoor in aanmerking komen op grond van het van toepassing zijnde pensioenreglement, een compensatie te bieden voor de beëindiging van het GB-depot bij a.s.r. (...):1. Gedurende 15 jaar wordt jaarlijks een bedrag van € 400K ter beschikking gesteld als primaire bron voor indexatie voor zowel actieven als inactieven met een opbouw in het GB-depot bij a.s.r. van vóór 1 januari 2017. Dit bedrag wordt eerstens in het jaar 2020 ter beschikking gesteld. In het jaar 2034 vindt de laatste ter beschikking stelling van het bedrag van € 400K plaats. Dit bedrag dient ter compensatie voor de voordien mogelijke onzekere overrente van het GB-depot en zal zodoende in de eerste plaats worden aangewend voor de (voorwaardelijke) indexatie van de opgebouwde pensioenrechten en pensioenaanspraken voor 1 januari 2017 bij a.s.r. van de actieven en de inactieven.(..)2. Daarnaast wordt het opbouwpercentage voor de toekomstige opbouw van de actieve deelnemers verhoogd met 0,075%. Deze verhoging van het opbouwpercentage zal per 1 september 2020 aanvangen. De verhoging van het opbouwpercentage zal niet worden beperkt in de duur en geldt alleen voor de actieve medewerkers met opbouwde pensioenafspraken van voor 1 januari 2017 in het GB-depot bij a.s.r.’.
1.9.
De OR heeft bij brief van zijn gemachtigde van 17 juli 2020 de nietigheid van dit besluit ingeroepen.
1.10.
DAS heeft het Compensatiebesluit niet uitgevoerd.
Verzoeken van de OR
2. De OR verzoekt:
Voor recht te verklaren dat het besluit d.d. 6 juli 2020 nietig is, alsmede DAS te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit d.d. 6 juli 2020 en alle reeds gedane handelingen of uitvoeringen op basis van dit besluit ongedaan te maken, waaronder eventueel reeds met werknemers op individueel niveau overeengekomen compensatiemaatregelen in lijn met het besluit;
DAS te verplichten de aan de ondernemingsraad gedane toezeggingen uit 2016 na te komen, in die zin dat de door het niet overrentedelend voortzetten van het GB-depot bespaarde kosten volledig ingezet zullen worden ter financiering van indexatie, waarbij de bespaarde kosten worden vastgesteld conform het onderzoek van beide pensioenadviseurs, te weten voor het jaar 2020 eenmalig
€ 1.407.000 en gedurende de opvolgende 30 jaar ter hoogte van 1.277.000 euro aan indexatie per jaar, naar rato verdeeld over actieven en inactieven;
€ 1.407.000 en gedurende de opvolgende 30 jaar ter hoogte van 1.277.000 euro aan indexatie per jaar, naar rato verdeeld over actieven en inactieven;
DAS te verplichten de afspraken uit het convenant van 2018 na te komen, in die zin dat DAS compensatie beschikbaar stelt welke aangemerkt wordt als ‘fictieve overrente’ en waarmee direct indexatie wordt ingekocht, waarbij de compensatie voldoende is voor een ‘redelijk indexatieperspectief’ op basis van de wet, wat inhoudt 100% van de onvoorwaardelijke indexatie voor actieven van de pensioenaanspraken opgebouwd tot 1 januari 2013 en voor het overige 70% van de ex-ante maatstaf (de ambitie) voor actieven en inactieven ten behoeve van de voorwaardelijke indexatie van de pensioenaanspraken opgebouwd tot 1 januari 2017, eveneens toe te passen met terugwerkende kracht indien en voor zover de feitelijke indexatie lager is geweest;
DAS te verplichten ten aanzien van enig nieuw voorgenomen besluit over de te betalen compensatie vanwege het stopzetten van het GB-depot ter financiering van de indexatie-verplichtingen instemming te vragen aan de ondernemingsraad met toepassing van alle rechten conform artikel 27 WOR, conform de afspraken uit 2016 en 2018, en dit voorgenomen besluit binnen zes maanden na dagtekening van de uitspraak aan de ondernemingsraad ter instemming voor te leggen alsmede direct na het eventueel verkrijgen van de instemming tot een definitief besluit te komen;
althans een zodanige voorziening te treffen als in goede justitie noodzakelijk wordt geacht.
Tegenverzoeken van DAS
3. DAS verzoekt primair om de verzoeken van de OR af te wijzen.
Subsidiair verzoekt DAS om:
(i) verzoek I van de OR af te wijzen;
(ii) verzoek II over “de bespaarde kosten” uit de 2016 toezeggingen primair af te wijzen, subsidiair te beperken tot een bedrag dat overeenkomt met het gevraagde tegenverzoek onder 12.1.b(i)., althans, uiterst subsidiair, een door U in goede justitie te betalen bedrag zonder uw beschikking op dit punt uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
(iii) Verzoek III over “redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar” primair fa te wijzen, subsidiair te matigen tot een bedrag dat overeenkomst met het gevraagde tegenverzoek onder 12.1.b(ii), althans, uiterst subsidiair, een door U in goede justitie te betalen bedrag zonder uw beschikking op dit punt uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
(iv) Verzoek IV af te wijzen, onder meer wegens strijd met het stelsel van de WOR en/of het Convenant;
(v) Verzoek V af te wijzen.
Uiterst subsidiair verzoek DAS om de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaringen indien de vorderingen van de OR worden toegewezen.
Subsidiair verzoekt DAS om:
(i) verzoek I van de OR af te wijzen;
(ii) verzoek II over “de bespaarde kosten” uit de 2016 toezeggingen primair af te wijzen, subsidiair te beperken tot een bedrag dat overeenkomt met het gevraagde tegenverzoek onder 12.1.b(i)., althans, uiterst subsidiair, een door U in goede justitie te betalen bedrag zonder uw beschikking op dit punt uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
(iii) Verzoek III over “redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar” primair fa te wijzen, subsidiair te matigen tot een bedrag dat overeenkomst met het gevraagde tegenverzoek onder 12.1.b(ii), althans, uiterst subsidiair, een door U in goede justitie te betalen bedrag zonder uw beschikking op dit punt uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
(iv) Verzoek IV af te wijzen, onder meer wegens strijd met het stelsel van de WOR en/of het Convenant;
(v) Verzoek V af te wijzen.
Uiterst subsidiair verzoek DAS om de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaringen indien de vorderingen van de OR worden toegewezen.
4. DAS verzoekt voorts harerzijds primair: vervangende instemming ex artikel 27 lid 4 van de wet op de Ondernemingsraden (WOR) (jo artikel 36 WOR) te verlenen inzake het Compensatiebesluit.
5. Subsidiair verzoekt DAS:
(i) een verklaring voor recht dat de afspraak over “de bespaarde kosten” ziet op de kosten op het moment waarop de winstdeling van het GB-depot stopte (ultimo 2018). Deze kosten bedragen EUR 450.000, althans maximaal EUR 500.000 per jaar voor de duur van 15 jaar;
(ii) Een verklaring voor recht dat de afspraak over “redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar” inhoudt dat de aangeboden Compensatie beter is dan, althans vergelijkbaar is met de kans op indexatie uit de overrente uit het GB-depot, mits betaalbaar;
(iii) Een verklaring voor recht dat er geen sprake is van een absoluut onvoorwaardelijke indexatie in de zin van artikel 20 Pensioenwet (Pw), maar van een onvoorwaardelijke toeslagverlening met een voorwaardelijk element;
(iv) Een verklaring voor recht dat de ambitie tot voorwaardelijke indexatie in voldoende mate wordt gerealiseerd door DAS.
(i) een verklaring voor recht dat de afspraak over “de bespaarde kosten” ziet op de kosten op het moment waarop de winstdeling van het GB-depot stopte (ultimo 2018). Deze kosten bedragen EUR 450.000, althans maximaal EUR 500.000 per jaar voor de duur van 15 jaar;
(ii) Een verklaring voor recht dat de afspraak over “redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar” inhoudt dat de aangeboden Compensatie beter is dan, althans vergelijkbaar is met de kans op indexatie uit de overrente uit het GB-depot, mits betaalbaar;
(iii) Een verklaring voor recht dat er geen sprake is van een absoluut onvoorwaardelijke indexatie in de zin van artikel 20 Pensioenwet (Pw), maar van een onvoorwaardelijke toeslagverlening met een voorwaardelijk element;
(iv) Een verklaring voor recht dat de ambitie tot voorwaardelijke indexatie in voldoende mate wordt gerealiseerd door DAS.
6. De standpunten van partijen, voor zover die niet reeds volgen uit de feiten, zullen bij de beoordeling aan de orde komen.
Beoordeling
7. Bij de beoordeling zullen de verzoeken en tegenverzoeken gelet op de samenhang gezamenlijk worden besproken.
Besluit - nietigheid
8. Op grond van artikel 27 lid 1 WOR behoeft de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van de in dat lid genoemde onderwerpen. Artikel 32 lid 2 WOR geeft de mogelijkheid bij schriftelijke overeenkomst meer bevoegdheden aan de ondernemingsraad toe te kennen, dan in de WOR genoemd.
9. In het Convenant heeft DAS zich verbonden om over een voorgenomen besluit over de compensatie voor het beëindigen van de winstdeling van het GB-depot c.q. (wijze van) indexatie, de instemming van de OR te vragen. DAS heeft die instemming ook gevraagd. De vraag of het onderwerp pensioen is voorbehouden aan CAO-partijen, zoals DAS heeft betoogd, kan daarmee in het midden blijven, nu de afspraken in het convenant als een schriftelijke overeenkomst, zoals bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR kunnen worden aangemerkt. Daarbij gaat het niet om het pensioen zelf, maar om een aantal onderdelen daarvan, waarvan de OR terecht stelt dat de invulling van die onderdelen van het pensioen voor een groot deel ter vrije invulling van de werkgever zijn.
10. Op grond van artikel 27 lid 5 WOR is een instemmingsplichtig besluit nietig, indien dit is genomen zonder de instemming van de ondernemingsraad of zonder toestemming van de kantonrechter, en de ondernemingsraad binnen een maand nadat het besluit aan hem is medegedeeld tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan.
11. DAS heeft het Compensatiebesluit op 6 juli 2020 genomen. Op dat moment had DAS geen instemming van de OR, noch had zij toestemming van de kantonrechter verkregen om het besluit te nemen. De OR heeft vervolgens tijdig, bij brief van 17 juli 2020, de nietigheid van het besluit ingeroepen.
12. Dit betekent, dat het besluit van 6 juli 2020 nietig is, zoals ook door DAS is erkend. DAS heeft echter geen uitvoering gegeven aan het Compensatiebesluit, heeft de nietig-heid erkend èn stelt niet van plan te zijn tot uitvoering van het Compensatiebesluit over te gaan. De OR heeft niet onderbouwd op welke grond zij onder die omstandigheden behoefte heeft aan een veroordeling van DAS zich te onthouden van uitvoeringshande-lingen. Dat brengt mee dat de OR bij het verzoek sub I maar deels een belang heeft en dus zal dat verzoek deels – voor zover het de verzochte verklaring voor recht betreft - worden toegewezen.
Vervangende toestemming
13. Op grond van artikel 27 lid 4 WOR kan de ondernemer aan de kantonrechter toestemming vragen om een besluit te nemen, als hij voor dat voorgenomen besluit geen instemming van de ondernemingsraad heeft verkregen. De kantonrechter geeft slechts toestemming indien de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Overwogen wordt als volgt.
13. DAS heeft vervangende toestemming verzocht, primair op de grond dat de OR zijn instemming op onredelijke gronden aan het Compensatiebesluit heeft onthouden. Subsidiair stelt DAS dat het Compensatiebesluit wordt gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.
13. Kern van het geschil tussen DAS en de OR wordt daarmee gevormd door de vraag of partijen hun verplichtingen uit hoofde van het Convenant zijn nagekomen en dan met name of DAS met de geboden financiële regeling in het Compensatiebesluit “
een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar” heeft geboden, waar zij “
de bespaarde kosten” voor heeft aangewend. Immers, niet is gesteld of gebleken dat DAS een of meer procedure-afspraken uit het Convenant niet heeft nageleefd. De (niet bindende) onderzoeken ‘ten behoeve van de beeldvorming’ hebben plaatsgevonden zoals overeengekomen, zodat dit deel van het Convenant is nagekomen. De rapporten zijn opgesteld en uitgewisseld. Partijen hebben getracht tot overeenstemming te komen. Conform de afspraak onder 10 van het Convenant heeft DAS uiteindelijk op 10 oktober 2019 een instemmingsverzoek aan de OR voorgelegd over de door haar te betalen periodieke compensatie, inclusief uitgebreide motivering en toelichting op het berekende bedrag.
een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar” heeft geboden, waar zij “
de bespaarde kosten” voor heeft aangewend. Immers, niet is gesteld of gebleken dat DAS een of meer procedure-afspraken uit het Convenant niet heeft nageleefd. De (niet bindende) onderzoeken ‘ten behoeve van de beeldvorming’ hebben plaatsgevonden zoals overeengekomen, zodat dit deel van het Convenant is nagekomen. De rapporten zijn opgesteld en uitgewisseld. Partijen hebben getracht tot overeenstemming te komen. Conform de afspraak onder 10 van het Convenant heeft DAS uiteindelijk op 10 oktober 2019 een instemmingsverzoek aan de OR voorgelegd over de door haar te betalen periodieke compensatie, inclusief uitgebreide motivering en toelichting op het berekende bedrag.
13. Als gezamenlijk uitgangspunt voor de vaststelling van de compensatie voor het wegvallen van het GB-depot is in het Convenant vermeld: “
een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar”. Uit de tekst van het Convenant (zie 1.5) blijkt dat partijen destijds reeds expliciet onderkenden dat zij van mening verschilden wat onder dit gezamenlijke uitgangspunt diende te worden verstaan en dat van elkaar wisten. Dat impliceert dat – anders dan partijen hebben betoogd – zij op dit punt in feite geen overeenstemming hebben bereikt. De uitleg van (dit begrip in) het Convenant met toepassing van het zogeheten Haviltex-criterium biedt dus geen oplossing.
een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar”. Uit de tekst van het Convenant (zie 1.5) blijkt dat partijen destijds reeds expliciet onderkenden dat zij van mening verschilden wat onder dit gezamenlijke uitgangspunt diende te worden verstaan en dat van elkaar wisten. Dat impliceert dat – anders dan partijen hebben betoogd – zij op dit punt in feite geen overeenstemming hebben bereikt. De uitleg van (dit begrip in) het Convenant met toepassing van het zogeheten Haviltex-criterium biedt dus geen oplossing.
13. Nu een overeenkomst niet alleen de door partijen beoogde rechtsgevolgen heeft, maar ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW ook die welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, zal – mede op grond van artikel 27 lid 4 WOR - worden beoordeeld of DAS gelet op de inhoud van het Convenant en alle omstandigheden in redelijkheid tot het Compensatiebesluit c.q. de aangeboden financiële compensatiemaatregel voor het wegvallen van het GB-depot heeft kunnen komen. Dat DAS volgens de OR (en zijn adviseurs) meer zou kunnen doen dan wordt geboden in het Compensatiebesluit, en dat dat ook wenselijk is, ligt niet ter beoordeling voor.
13. Overwogen wordt dat niet vast staat, en het zelfs bij de huidige rentestand en marktontwikkelingen onwaarschijnlijk is, dat er na 2019 enige overrente uit het GB-depot zou zijn voort gekomen indien dit niet was beëindigd. Daarnaast wordt overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat bij voortzetting van het depot, DAS per jaar een bedrag van circa € 500.000,00 zou hebben moeten bijstorten. De nu voorgelegde financiële maatregelen – zo is niet inhoudelijk gemotiveerd betwist - kosten DAS rond € 900.000,00 per jaar, voor de eerst komende 15 jaar. DAS betaalt derhalve niet minder dan het bedrag dat zij anders bij voortzetting, jaarlijks aan het depot had dienen bij te dragen. Meespeelt ook dat het (extra) bedrag van € 400.000,00 zeker aan indexatie kan worden besteed, terwijl het ontstaan van een overrente bij voortzetting van het GB-depot, allerminst zekerheid is . Dat partijen een langere ‘horizon’ (van 30 jaar) zijn overeengekomen, volgt overigens niet uit het Convenant en is ook anderszins niet gebleken.
13. Het besluit van DAS sluit voorts aan bij de huidige financiële situatie van stijgende pensioenlasten en dalende rendementen, en de financiële positie van DAS in meer algemene zin. Dat DAS nog in beraad houdt of de directiepensioenen gunstiger dan die van de medewerkers moeten worden behandeld, is zonder meer opmerkelijk maar leidt niet tot een ander oordeel.
13. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de verzoeken onder II en IV van de OR worden afgewezen. Ook volgt hieruit dat DAS de afspraken uit het convenant is nagekomen, zodat verzoek III dat lot deelt en wordt afgewezen.
13. Nu het primaire verzoek van DAS zal worden toegewezen, behoeft de vraag of de indexatie voorwaardelijk of onvoorwaardelijk is, niet te worden beantwoord.
13. Gelet op dit alles had de OR zijn instemming aan het besluit niet mogen onthouden. De kantonrechters zijn van oordeel dat de vervangende toestemming kan worden verleend. Het verzoek van DAS daartoe zal worden toegewezen en daarmee de overige verzoeken van de OR afgewezen, zoals hieronder wordt weergegeven.
BESLISSING
De kantonrechters:
In het verzoek van de OR en het (voorwaardelijk) tegenverzoek van DAS :
verklaren voor recht dat het besluit van DAS van 6 juli 2020 nietig is;
verlenen DAS vervangende toestemming ex artikel 27 lid 4 jo artikel 36 WOR inzake het Compensatiebesluit van 6 juli 2020;
verklaren de beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
wijzen het anders of meer verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.W. van der Veen, M.V. Ulrici en A.J. Wesdorp kantonrechters en door mr. M.W. van der Veen op 15 oktober 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
griffier kantonrechter