ECLI:NL:RBAMS:2021:6200

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Wrakingskamer

Beslissing op het op 15 oktober 2021 ingekomen en onder rekestnummer C/13/708570 / HA RK 21/349 ingeschreven verzoek van:

1. Oracle Nederland B.V.,

2. Oracle Corporation,

3. Oracle America, Inc.,

(hierna gezamenlijk ook te noemen: Oracle)

gemachtigden: mr. M. Ynzonides en mr. A.G.D. van der Wolk,

4. SFDC Netherlands B.V.,

5. Salesforce.com, Inc.,

(hierna gezamenlijk ook te noemen: Salesforce)

gemachtigden: mr. G.H. Potjewijd en mr. M.E. van Dam,

verzoekers,

welk verzoek strekt tot wraking van prof. mr. A.D. Lodder, rechter-plaatsvervanger, hierna: de rechter.

1.Verloop van de procedure

1.1.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende processtukken:

 het wrakingsverzoek met bijlagen van 14 oktober 2021;

 de schriftelijke reactie van de rechter van 18 oktober 2021.

1.2.

De rechter heeft meegedeeld niet in de wraking te berusten.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2021. Verschenen zijn namens verzoekers mrs. Van der Wolk, Ynzonides, Potjewijd en Van Dam. De rechter is verschenen, vergezeld door zijn waarnemend teamvoorzitter

mr. E.A. Messer. Namens de wederpartij van verzoekers, stichting The Privacy Collective, zijn verschenen mrs. F.M. Peters en Chr.A. Alberdingk Thijm.

Verzoekers hebben beide pleitaantekeningen overgelegd.

2.De feiten

Bij dagvaarding van 14 augustus 2020 zijn verzoekers gedagvaard in een massaschadezaak onder de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG) en de Wet afwikkeling massaschade in collectieve acties. De vordering is onder meer gebaseerd op schending van de AVG vanwege onder meer targeted advertising en profiling. De zaak is in behandeling bij een meervoudige civiele kamer en heeft als zaaknummer C/13/688682 / HA ZA 20/863. Bij rolbeslissing van 21 juli 2021 is aan partijen meegedeeld dat de rechter deel uitmaakt van de combinatie. Bij brief van 9 augustus 2021 heeft Oracle de rechtbank geschreven dat zij het op prijs zou stellen als de rechter zich zou verschonen. Deze brief is niet beantwoord.

De rechter is hoogleraar internetrecht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam.

De rechter heeft op 5 oktober 2020 een bericht op Twitter geplaatst (hierna: de tweet) met de volgende inhoud:
“Twee jaar geleden nog overwogen class action rechtszaak te beginnen. Een van de eindopdrachten van de studenten ging daarover. Nu twee weken college over data brokers/apps. Onder andere over de nu aanhangige zaak (idee nooit doorgezet, dus niet bij betrokken).”

Aan de tweet heeft de rechter een foto van een tekst gehecht, die als volgt luidt:

“2018: O.a. class action Voorbereiden class action profiling entargetedadvertising (class action vanwege profiling entargetedadvertising (bijv. tegen Facebook, maar kan ook breder, bijv. data brokers/advertentienetwerken, of smaller (…)”

Uit opnames en slides van een videocollege aan studenten op 6 oktober 2020 waarin hij de tweet bespreekt blijkt dat de rechter onder meer heeft gezegd:
“dat was […] als achtergrond bij […] het eigenlijke onderwerp van […] deze twee weken: apps en […] data brokers, en dan met name gaat het over data brokers, omdat dat ook het onderwerp is van de rechtszaak die […] in augustus is aangespannen en […] bij de werkgroep en de opdracht […] centraal staat.”en

“wat we morgen en overmorgen bij de […] werkgroep gaan doen en […] waar de, de opdracht ook over zal gaan en collega [naam] volgende week ook enigszins is […] die […] zaak die is aangespannen tegen Oracle en Salesforce. […] en twee jaar geleden […] dat was een van de eindopdrachten, om […] na te denken over een class action zaak, en daarin – wat daar onder andere interessant in was, was de groep die keek naar wat een […] bonuskaart allemaal voor gegevens verwerkte en […] wat voor profielen er opgesteld werden en tips werden gedaan, […] maar er waren wel wat meer interessante punten. […] Ik heb het nooit doorgezet, […] deze zaak, had ik misschien wel moeten doen, want het is nu een grote, […] grote rechtszaak, veel publiciteit.”

De rechter heeft in samenwerking met advocatenkantoor SOLV, waaraan hij tot 1 juli 2021 verbonden was als adviseur, een onderzoek geleid naar data brokers in opdracht van de European Data Protection Board (EDPB). Oracle is een van de onderzochte partijen. Uit opnames en slides van het videocollege van 6 oktober 2021 blijkt dat de rechter heeft gezegd: “
dan weten jullie in ieder geval […] wie er bij betrokken zijn. Welke apps en welke […] data brokers. En jullie zien Oracle daar staan, wat een van de partijen is in […] de rechtszaak […]”

De uitkomsten van dit onderzoek zijn niet openbaar, maar zijn door de rechter wel via de digitale leeromgeving ter beschikking van de studenten gesteld.

In het videocollege heeft de rechter over het EDBP-onderzoek onder meer opgemerkt:

“Je mocht niet conclusies trekken over (...) het schenden van de AVG (…)

Op een gegeven moment heb ik me daarbij neergelegd (…) maar je kan er ook wel mee spelen. (…) Maar hoe je het dan kan formuleren, zoals dat hier (…) gebeurd is, dat je, die zeg je eigenlijk dat de data brokers, de manier waarop ze hun informatie communiceren, dat dat niet in overeenstemming is met artikel 12 van de AVG (...) Dan zeg je in besmuikte woorden iets wat (…) in de kern (…) natuurlijk hetzelfde is en voor iedereen begrijpelijk.”

Het advocatenkantoor waaraan de rechter tot 1 juli 2021 verbonden was, heeft op 3 juni 2021 een collectieve actie aanhangig gemaakt tegen TikTok wegens schending van diverse bepalingen van de AVG. Oracle is vanaf 2007 tot 2020 cliënt geweest van het advocatenkantoor.

Met ingang van 23 september 2021 vervult de rechter het ambt van rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Amsterdam.

3.Het verzoek

3.1.

Uit de tweet blijkt dat de rechter reeds in 2018 argumenten aanwezig achtte om een collectieve actie te beginnen tegen data brokers, waarmee hij onder meer verzoekers heeft bedoeld. Dat wekt de schijn dat hij toen al een oordeel over de merites van de zaak had. Uit zijn colleges blijkt dat de rechter vindt dat verzoekers data brokers zijn, terwijl dit een vraag is waar partijen in de procedure over van mening verschillen. Ook blijkt daaruit dat de rechter heeft overwogen de onderhavige procedure te beginnen.

Voorts heeft hij een visie op de vermeende praktijken van data brokers, die overeenkomt met het frame van de eisers in de onderhavige procedure. Dit standpunt is juist onderdeel van het geschil. De rechter heeft een conclusie getrokken over de rechtmatigheid van het handelen van data brokers van in ieder geval ook Oracle. De rechter heeft zich reeds verdiept in de rechtsvragen die in deze zaak voorliggen en heeft zich daarover reeds een mening gevormd, ook op basis van feitelijk onderzoek zonder dat Oracle precies weet wat er is onderzocht. De rechter lijkt op voorhand het al met het standpunt van de wederpartij eens te zijn. De rechter heeft zich ten overstaan van studenten uitgelaten over de onderhavige zaak waarover hij nu als rechter moet oordelen. Nog voor hij een processtuk van verzoekers heeft kunnen lezen, terwijl de dagvaarding van de wederpartij door hem vermoedelijk reeds bestudeerd was ten behoeve van de opdracht aan studenten. Om deze colleges en opdracht te kunnen geven was hij gedwongen zich al een oordeel te vormen over de voorliggende rechtsvragen en valt niet uit te sluiten dat hij is beïnvloed door argumenten van studenten, die niet door de wederpartij zijn aangedragen.

Het is aannemelijk dat de rechter met zijn (toenmalige) kantoorgenoten heeft gesproken over de zaak tegen TikTok en de mogelijke impact op de onderhavige procedure. In die zaak liggen (gedeeltelijk) dezelfde rechtsvragen voor die nog niet eerder door de Nederlandse rechter zijn beantwoord. Het advocatenkantoor heeft ook belang bij de beantwoording van die rechtsvragen in de onderhavige procedure. Volgens Aanbeveling 4 van de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak dient een rechter ervoor te zorgen dat hij geen zaken behandelt waarbij hij uit hoofde van een nevenfunctie zodanig betrokken is dat zijn rechterlijke onpartijdigheid ter discussie kan staan.

3.2.

De volgende omstandigheden leveren een zwaarwegende aanwijzing op dat de rechter jegens verzoekers een vooringenomenheid koestert dan wel dat de vrees daarvoor objectief gerechtvaardigd is. Er is twijfel gerezen aan de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de rechter. De rechtbank heeft de zaak toebedeeld aan een op het moment van toedeling nog niet benoemde rechter-plaatsvervanger die:

(I) publiekelijk te kennen heeft gegeven dat hij heeft overwogen deze procedure zelf te beginnen, waarmee hij een (al dan niet impliciet) waardeoordeel heeft gegeven over de procedure;

(II) zich uitvoerig heeft uitgelaten over de procedure en verschillende rechtsvragen die in de procedure (voor het eerst) voorliggen;

(III) hij reeds zelf onderzoek heeft gedaan naar, en zich een mening heeft gevormd over, de rechtmatigheid van data brokers, waartoe naar zijn mening verzoekers behoren;

(IV) werkzaam was bij een advocatenkantoor toen dat kantoor een soortgelijke zaak als de onderhavige aanhangig maakte.

4.De reactie van de rechter

Volgens de rechter is er geen reden aan zijn onpartijdigheid te twijfelen. Hij heeft aangevoerd dat in het verzoek een eenzijdig beeld van hem wordt gegeven dat voorbij gaat aan zijn rol als wetenschapper. De rol van een wetenschapper is het stellen van vragen en het enkel geïnteresseerd zijn in overtuigende argumenten.

De rechter ziet het als zijn taak in het onderwijs verschillende invalshoeken te belichten. Het is bijzonder dat de tweet zo leidend wordt genomen. Twitter is een vluchtig medium. Een tweet is ook bedoeld om interessant te doen, om een link te leggen tussen het college en de opdracht aan de studenten. Uit de tweet valt niets af te leiden. Die gaat over advertentienetwerken. De onderhavige zaak gaat over het handelen in data. Het standpunt van verzoekers over de tweet is onderbouwd met geselecteerde stukken uit de slides en opnames. Daarbij heeft de rechter geen standpunten ingenomen. Zijn uitlatingen pleiten niet voor een bepaalde kant van de zaak. Die colleges vonden bovendien plaats toen hij nog niet als rechter-plaatsvervanger was benoemd en de zaak aan hem was toebedeeld. Op de dagvaarding van de onderhavige zaak is in 2020 bij de werkgroep voor studenten ingegaan. De studenten worden beoordeeld op hun argumentatie. Het verdedigde standpunt is niet relevant. Dit jaar is de zaak niet meer aan de orde gekomen bij de colleges omdat hij nu als rechter-plaatsvervanger op de zaak zit. De TikTok-zaak is wel recent behandeld. Bij het advocatenkantoor heeft de rechter nooit enige bemoeienis gehad met die zaak. Hij wist alleen dat een collega ermee bezig was.

De rechter heeft nooit te kennen gegeven de onderhavige procedure zelf te willen beginnen. Wel heeft hij met de gedachte gespeeld om via een advocaat aan de rechter de vraag voor te leggen of dataverwerking door grote advertentienetwerken rechtmatig is. Dit betrof wetenschappelijke nieuwsgierigheid en het ging over accurate data van advertentienetwerken.

Het EDPB onderzoek dat door de rechter is gedaan, is afgerond voorafgaand aan deze rechtszaak. Het was de onderzoekers niet toegestaan een oordeel te vormen. De rechter heeft wel meer onderzoeken gedaan. Hij heeft kennis van zaken. Dat is ook de reden dat hij in het voorjaar door de rechtbank is benaderd. Het is onbegrijpelijk dat verzoekers dat als een bezwaar zien.

5.De reactie van de wederpartij van verzoekers

Namens de wederpartij in de onderhavige procedure heeft mr. Alberdingk Thijm aangevoerd dat er zwaar geschut wordt ingezet tegen de rechter. Het is een felle aanval. Er wordt aan de wetenschap juist vaak gevraagd meer praktijkgevallen te behandelen in het onderwijs.

6.De beoordeling

6.1.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36 Rv kan een rechter worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.

6.2.

Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat de rechter krachtens zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, behoudens bewijs van het tegendeel.

6.3.

De wrakingskamer stelt voorop dat haar niet is gebleken van zwaarwegende aanwijzingen dat de rechter (subjectief) partijdig zou zijn in het nadeel van verzoekers. Ten aanzien van de vraag of de vrees van verzoekers dat de rechter ten opzichte van hen vooringenomenheid koestert, objectief gerechtvaardigd is, overweegt de rechtbank het volgende.

6.4.

De rechter heeft in 2020 publiekelijk, op Twitter, opgemerkt dat hij heeft overwogen een class action procedure te willen starten. Er is geen aanwijzing dat de rechter daarbij destijds heeft gedacht aan een procedure tegen (één van) verzoekers. De rechter heeft aangegeven dat de overwogen procedure de vraag betrof of de dataverwerking door advertentienetwerken rechtmatig is, maar hij heeft in de tweet wel verwezen naar de ‘aanhangende zaak’ waarmee de zaak tegen verzoekers werd bedoeld, en daarbij vermeld dat hij het idee nooit heeft doorgezet, en er dus niet bij betrokken is. Daarmee legt de tweet wel een verband tussen de overwogen procedure en de zaak tegen verzoekers.

6.5.

Verder heeft de rechter verzoekers in zijn colleges aangeduid als data brokers. Verzoekers bestrijden dat zij als data brokers te beschouwen zijn. Daarmee heeft de rechter zich uitgelaten over een punt dat mogelijk aan de orde kan komt in de onderhavige procedure. Dat die typering is ingegeven door een mededeling van (één van) verzoekers zelf, zoals de rechter stelt, maakt dat niet anders. De stelling van de rechter dat hij slechts als wetenschapper heeft gesproken en dat hij toen nog niet tot rechter was benoemd, is niet betwist, maar betekent niet dat die uitlating nu geen rol meer speelt. Het gaat er immers om of er nu, in zijn huidige functie als rechter, gegronde vrees bestaat voor partijdigheid. Daarvoor kunnen eerdere uitlatingen van belang zijn, ook als deze als wetenschapper zijn gedaan. Hoe langer geleden dergelijke uitlatingen zijn gedaan hoe kleiner de impact daarvan zal zijn op de gegronde vrees.

6.6.

De rechter heeft daarnaast nog vrij recent meegewerkt aan een EDPB-onderzoek, waarvan de uitkomsten niet openbaar zijn gemaakt. Oracle was een van de onderzochte partijen in dat onderzoek. Gelet op hetgeen de rechter op dit punt in het videocollege heeft opgemerkt (zie 2 onder g) moet er rekening mee worden gehouden dat de rechter zich door het onderzoek een oordeel heeft gevormd over schending van de AVG door Oracle. Nu het rapport niet openbaar is, is voor Oracle niet te controleren wat er over haar onderzocht is en opgenomen is in het rapport. Daarmee kan het rapport ook geen onderdeel uitmaken van het debat tijdens de mondelinge behandeling van de procedure en blijft onduidelijk wat de rechter (impliciet) meeneemt in zijn oordeelsvorming in de procedure.

Nu verzoekers samen zijn gedagvaard, is dat probleem niet beperkt tot de zaken van Oracle, maar betreft het beide verzoekers.

6.7.

Het is invoelbaar dat door deze feiten en omstandigheden in onderling verband bezien bij verzoekers de vrees kan ontstaan dat de rechter onvoldoende

onbevangen is en te weinig distantie heeft met betrekking tot de zaak van verzoekers. De rechtbank is daarom van oordeel dat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een zwaarwegende aanwijzing vormen dat de bij verzoekers bestaande vrees dat de rechter partijdig is, objectief gerechtvaardigd is.

7. Het voorgaande houdt in dat het verzoek wordt toegewezen.

BESLISSING

De Wrakingskamer:

 wijst het verzoek tot wraking van de rechter toe.

Aldus gegeven door mrs. K.A. Brunner, voorzitter, H.J. Tijselink en H.C. Hoogeveen, leden op 29 oktober 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open.