ECLI:NL:RBAMS:2021:6190

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/688386 / HA ZA 20-844

Vonnis van 3 november 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

eiseressen,

advocaat: mr. A.J.E. Schouten te Utrecht,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna worden aangeduid als [eiseres 1] en [eiseres 2] en zullen gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als [eiseressen] Gedaagde zal hierna worden aangeduid als Abn Amro.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 juli 2020, met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 26 mei 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 augustus 2021 en de daarin genoemde stukken;
het faxbericht van mr. Schouten van 26 augustus 2021, met opmerkingen betreffende de inhoud van het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[eiseres 1] en [eiseres 2] houden zich onder meer bezig met de verwerking van hoogwaardige metaalhoudende afvalstoffen. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is de middellijk bestuurder van de beide vennootschappen.

2.2.

[eiseressen] was al meerdere jaren klant bij Abn Amro en heeft in de loop van de tijd verschillende financieringen bij haar afgesloten.

2.3.

Abn Amro heeft [eiseressen] bij e-mail van 20 september 2007 een voorstel gezonden betreffende bescherming tegen renterisico (hierna: het rentevoorstel). Het rente-voorstel vermeldt, voor zover hier van belang:

Inleiding

In vervolg op ons kredietvoorstel en ons onderhoud zenden wij u bijgaand voorstel. (…) De genoemde tarieven zijn indicatief en exclusief kredietopslag.

Uitgangspunten

- [eiseres 2] B.V. neemt een lening van EUR: 2.000.000,=

- Aflossing lening EUR 25.000,= per kwartaal, tot een leningbedrag van EUR 1.500.000 per 1 oktober 2012

- [eiseres 1] B.V. neemt een lening van EUR: 3.000.000,=

- Aflossing lening EUR 37.500 danwel EUR 55.000,= per kwartaal, tot een leningbedrag van EUR 2.250.000,= danwel EUR 1.900.000,= per 1 oktober 2012. In dit voorstel is gerekend met een aflossing van EUR 37.500,=

- Naast de leningen nemen zowel [eiseres 2] B.V. als [eiseres 1] B.V. een faciliteit in Rekening Courant op met een limiet van EUR 1.000.000,=

- Zowel [eiseres 2] B.V. als [eiseres 1] B.V. hebben momenteel geen bestaande rentebeschermingen.

- U overweegt om een rentebescherming te sluiten voor de voorgestelde leningen.

Risico

De voorgestelde leningen en de beide Rekeningen Courant zijn door het Euribor gerelateerde tarief variabel en kan iedere renteperiode sterk wisselen. Door gebruik te maken van renetderivaten is het mogelijk om op een flexibele wijze dit risico af te dekken voor de door u gewenste looptijden.

Een van de mogelijkheden is het sluiten van een renteswap. Een renteswap is een aparte overeenkomst waarin wij aan u de variabele Euriborrente gaan betalen in ruil voor een vaste rente. (…) Voor de werking van het product, verwijzen wij naar de bijgesloten productbeschrijving.

Tarieven

Indien u besluit de rente voor 5 jaar te fixeren kunnen wij u indicatief een swaprente aanbieden van
4.55%. Indien u kiest voor een periode van 10 jaar geeft dit een swaprente van
4.67%. Door de vlakke rentecurve is het 10 jaar tarief maar 12 basispunten hoger dan het 5 jaar tarief.

Alternatief: Extendable Swap

Naast bovenstaande is er ook een mogelijkheid om de rente voor 5 jaar te fixeren met de mogelijkheid om na afloop van de eerste 5 jaar periode, op dat moment de rente voor nogmaals 5 jaar te fixeren tegen een nu vast te stellen renteniveau. Bij deze mogelijkheid wordt het rentetarief
4.95%.

Deze mogelijkheid is met name aan te bevelen indien het nog onzeker is wat het totale leningvolume zal zijn na 1 oktober 2012. U heeft dan per 1 oktober 2012 het recht om voor maximaal EUR 1.500.000,= en EUR 2.250.000,= de rente te fixeren op 4.95%.

(…) Voor de volledigheid: Deze tarieven zijn
exclusiefde kredietopslag.

(…)

Advies

Gezien de huidige en toekomstige onzekerheid ten aanzien van de renteontwikkelingen adviseren wij u op de leningen te fixeren. U heeft dan zekerheid over het te betalen rentetarief. Daarnaast blijft u variabel in het rentetarief door de beide Rekeningen Courant. Indien u overweegt de rente voor 10 jaar te fixeren maar zoveel mogelijk flexibiliteit wenst ten aanzien van de hoofdsom van de leningen adviseren wij de zogenaamde Extendable Swap.

2.4.

De door Abn Amro in haar rentevoorstel genoemde productbeschrijving vermeldt, voor zover hier van belang:

Belangrijke kenmerken

(…)

Looptijden tot 10 jaar zijn gebruikelijk. (…)

(…)

De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.

Risico

(…)

Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.

2.5.

Abn Amro heeft haar rentevoorstel op 1 oktober 2007 in een gesprek met [naam 1] en [naam 2] (financial controller van [eiseressen] en hierna: [naam 2] ) toegelicht.

2.6.

[eiseres 1] heeft op 1 oktober 2007 een renteswapovereenkomst (hierna: renteswap) met Abn Amro gesloten. De renteswap is vastgelegd in een transactiebevestiging van dezelfde datum. De transactiebevestiging vermeldt als ingangsdatum 3 oktober 2007, als einddatum 1 oktober 2017, een hoofdsom van EUR 3.000.000,- en een door [eiseres 1] te betalen vaste rente van 4,75%.

2.7.

Ook [eiseres 2] heeft op 1 oktober 2007 een renteswap met Abn Amro gesloten. De renteswap is vastgelegd in een transactiebevestiging van dezelfde datum. De transactiebevestiging vermeldt als ingangsdatum 3 oktober 2007, als einddatum 1 oktober 2017, een hoofdsom van EUR 2.000.000,- en een door [eiseres 2] te betalen vaste rente van 4,75%.

2.8.

[eiseres 1] heeft op 9 oktober 2007 een kredietovereenkomst met Abn Amro gesloten. De kredietovereenkomst vermeldt een rekening-courant krediet van EUR 1.000.000,-, een obligokrediet van EUR 750.000,- en een 5-jarige Euribor-lening van EUR 3.000.000,-. De over de Euribor-lening door [eiseres 1] aan Abn Amro te betalen rente bedroeg bij het aangaan 5,486% per jaar (de driemaands Euribor over het 4e kalenderkwartaal in 2007 vermeerderd met een individuele kredietopslag van 0,70%). De kredietovereenkomst vermeldt verder de bevoegdheid van Abn Amro om jaarlijks de kredietopslag, onder in de kredietovereenkomst vermelde voorwaarden, te wijzigen.

2.9.

[eiseres 2] heeft op 9 oktober 2007 een kredietovereenkomst met Abn Amro gesloten. De kredietovereenkomst vermeldt een rekening-courant krediet van EUR 1.000.000,-, een obligokrediet van EUR 350.000,- en een 5-jarige Euribor-lening van EUR 2.000.000,-. De over de Euribor-lening verschuldigde rente bedroeg bij het aangaan 5,486% per jaar (de driemaands Euribor over het 4e kalenderkwartaal in 2007 vermeerderd met een individuele kredietopslag van 0,70%). De kredietovereenkomst vermeldt verder de bevoegdheid van Abn Amro om jaarlijks de kredietopslag, onder in de kredietovereenkomst vermelde voorwaarden, te wijzigen.

2.10.

Abn Amro heeft bij e-mail van 15 oktober 2007 aan [naam 2] geschreven, voor zover hier van belang:

Ik zou je nog bevestigen dat de looptijd van de leningen niet gelijk hoeft te lopen aan de looptijd van de renteswap. De genoemde looptijd is namelijk slechts de contractuele looptijd. Als deze looptijd afloopt, zal het pro resto bedrag geherfinancierd dienen te worden. Op dat moment zal in overleg bekeken worden hoe dat wordt ingevuld. Hierin schuilt in theorie wel een mogelijk herfinancieringsrisico, maar hier krijg je flexibiliteit en een lager tarief voor terug. Indien de bedrijven er op dat moment ongeveer hetzelfde voor staan als nu, zou de financiering in aflossingsvrije vorm voortgezet kunnen worden.

2.11.

Abn Amro heeft op 28 september 2010 aan de hand van een presentatie een toelichting gegeven hoe renterisico’s konden worden afgedekt. De presentatie vermeldt, voor zover hier van belang:

Euriborlening plus Rente Swap nadelen

(…)

Rente Swap krijgt negatieve waarde indien de marktrente voor de nog openstaande looptijd daalt.

(…)

Bij tussentijdse gedeeltelijke of volledige aflossing van de lening of bij het niet opnemen van de lening verandert het rentecontract niet automatisch mee. (…) Een positieve waarde van het rentecontract wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht.

2.12.

[eiseres 1] heeft op dezelfde datum een kredietovereenkomst met Abn Amro gesloten. De kredietovereenkomst vermeldt onder meer een nieuwe 5-jarige Euribor-lening van EUR 2.000.000,-. De over de Euribor-lening door [eiseres 1] aan Abn Amro te betalen rente bedroeg bij het aangaan 2,961% per jaar (de driemaands Euribor over het 3e kalenderkwartaal in 2010 vermeerderd met een individuele kredietopslag van 2,20%). De kredietovereenkomst vermeldt verder de bevoegdheid van Abn Amro om jaarlijks de kredietopslag, onder in de kredietovereenkomst vermelde voorwaarden, te wijzigen.

2.13.

[eiseres 1] heeft daarnaast op dezelfde datum een tweede renteswap met Abn Amro gesloten. Deze renteswap is vastgelegd in een transactiebevestiging van 28 september 2010. De transactiebevestiging vermeldt als ingangsdatum 15 oktober 2010, als einddatum 1 oktober 2015, een hoofdsom van EUR 2.000.000,- en een door [eiseres 1] te betalen vaste rente van 1,880%.

2.14.

Exploitatiemaatschappij [naam expl.mij.] B.V. (enig aandeelhouder van [eiseres 1] en [eiseres 2] , hierna: [naam expl.mij.] ), [eiseres 1] en [eiseres 2] aan de ene zijde en Abn Amro hebben op 24 december 2012 een kredietovereenkomst gesloten. De kredietovereenkomst vermeldt – onder meer – de Euribor-lening uit 2010 en twee nieuwe Euribor-leningen van respectievelijk EUR 2.300.000,- en EUR 1.500.000,-. De over de nieuwe Euribor-leningen door [eiseressen] aan Abn Amro te betalen rente bedroeg bij het aangaan 2,271% per jaar (de driemaands Euribor over het 4e kalenderkwartaal in 2012 vermeerderd met een individuele kredietopslag van 2,05%). De kredietovereenkomst vermeldt verder de bevoegdheid van Abn Amro om jaarlijks de kredietopslag, onder in de kredietovereenkomst vermelde voorwaarden, te wijzigen. De nieuwe Euribor-leningen dienden ter herfinanciering van de in 2007 gesloten Euribor-lening van [eiseres 1] van EUR 3.000.000,- en de Euribor-lening van [eiseres 2] van EUR 2.000.000,-.

2.15.

De kredietovereenkomst van 24 december 2012 is op 17 december 2013 gewijzigd. De overeenkomst vermeldt met betrekking tot de Euribor-lening uit 2010 als de door [naam expl.mij.] , [eiseres 1] en [eiseres 2] te betalen rente de driemaands Euribor vermeerderd met een individuele kredietopslag van 2,70% per jaar. Met betrekking tot de nieuwe in 2012 gesloten Euribor-leningen vermeldt de kredietovereenkomst als de door [naam expl.mij.] , [eiseres 1] en [eiseres 2] te betalen rente de driemaands Euribor vermeerderd met een individuele kredietopslag van 2,05% in de overeenkomst van 24 december 2012 en 2,55% per jaar in de overeenkomst van 17 december 2013.

2.16.

De in 2007 en 2010 gesloten kredietovereenkomsten zijn na het aangaan meerdere keren gewijzigd. Deze wijzigingen hebben geen invloed gehad op de gesloten renteswaps.

2.17.

In maart 2016 heeft de minister van Financiën een onafhankelijke commissie benoemd die in december 2016 het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het Herstelkader) publiceerde. Aan de hand daarvan konden deelnemende banken rentederivatencontracten beoordelen en eventueel (nadere) vergoedingen aan klanten toekennen.

2.18.

Bij brieven van 20 december 2017 heeft Abn Amro aan [eiseres 1] en [eiseres 2] laten weten dat zij niet in aanmerking komen voor toepassing van het Herstelkader, omdat [eiseres 1] en [eiseres 2] ten tijde van het afsluiten van de rentederivaten volgens het UHK kwalificeerden als professionele partij.

3. Het geschil

3.1.

[eiseressen] wil dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primairde overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de renteswaps worden vernietigd en dat Abn Amro wordt veroordeeld tot terugbetaling van alle door [eiseres 1] en [eiseres 2] onder de renteswaps betaalde bedragen inclusief wettelijke (handels)rente;

subsidiairvoor recht wordt verklaard dat Abn Amro is tekortgeschoten in de nakoming en/of onrechtmatig tegenover [eiseres 1] en [eiseres 2] heeft gehandeld en dat Abn Amro wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres 1] en [eiseres 2] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;

uiterst subsidairAbn Amro wordt veroordeeld tot nakoming van het Herstelkader en op die voet overgaat tot compensatie;

Abn Amro wordt veroordeld in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Verder wil zij dat voor recht wordt verklaard dat Abn Amro, in het geval de zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure, gehouden is de door [eiseressen] gemaakte kosten ter vaststelling en begroting van de schade te vergoeden.

3.2.

[eiseressen] legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat zij de renteswaps heeft gesloten onder invloed van dwaling. Verder heeft Abn Amro bij het sluiten van de renteswaps in strijd gehandeld met artikel 7:416 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Op deze gronden moeten de renteswaps worden vernietigd en maakt [eiseressen] aanspraak op terugbetaling van alle door haar onder de renteswaps aan Abn Amro betaalde bedragen.

Aan haar subsidiaire vordering legt [eiseressen] ten grondslag dat Abn Amro de bijzondere zorgplicht heeft geschonden die op haar tegenover [eiseressen] rust. Als gevolg daarvan is zij schadeplichtig tegenover [eiseressen] Deze schade moet bij staat worden opgemaakt.

Aan haar uiterst subsidiaire vordering legt [eiseressen] ten grondslag dat moet worden afgewikkeld overeenkomstig het Herstelkader. Abn Amro weigert ten onrechte om het Herstelkader ten opzichte van [eiseressen] toe te passen.

3.3.

Abn Amro voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres 1] en [eiseres 2] hebben ieder in 2007 een renteswap afgesloten. Deze zullen hierna worden aangeduid als de “2007-renteswaps”. De door [eiseres 1] in 2010 gesloten renteswap zal hierna worden aangeduid als de “2010-renteswap”. Waar gesproken wordt over alle door [eiseressen] gesloten renteswaps zullen zij worden aangeduid als de “renteswaps”.

Dwaling

4.2.

[eiseressen] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de renteswaps onder invloed van dwaling heeft gesloten. Volgens [eiseressen] heeft zij gedwaald over de mogelijkheid dat de renteswaps een negatieve waarde konden ontwikkelen (en daarmee samenhangend over de flexibiliteit om tussentijds de renteswaps te kunnen beëindigen), over de mogelijkheid voor de bank om de kredietopslag die onder de leningen werd betaald gedurende de looptijd van de renteswaps te verhogen en over het bestaan van een derivatenlimiet en eventuele marginverplichtingen. [eiseressen] is van mening dat zij hierover voorafgaand aan het aangaan van de renteswaps door Abn Amro onvoldoende is geïnformeerd en dat Abn Amro daardoor niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. Verder worden de stellingen van [eiseressen] zo begrepen dat zij vindt dat Abn Amro haar voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps onvoldoende erover heeft geïnformeerd dat de renteswap een speculatief product is, waardoor zij ook over dit aspect van de renteswaps heeft gedwaald.

4.3.

Bij de beoordeling staat voorop dat een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst onder meer vernietigbaar is wanneer de andere partij in verband met dat wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had moeten inlichten (artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder b BW).

4.4.

Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een andere partij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die andere partij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder moet inlichtingen geven die voldoende duidelijk zijn om ervoor te zorgen dat de andere partij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Hoeveel en wat moet worden medegedeeld is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie onder andere HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BH2815, r.o. 4.4.5).

4.5.

De andere partij moet van haar kant redelijke inspanningen doen om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 4.4.4 en 4.4.5.)

4.6.

Uitgangspunt is dat ook bij een rentederivaat als in deze zaak, aan deze mededelingsplicht is voldaan wanneer in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de andere partij die een redelijke inspanning doet, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen. Anders dan [eiseressen] stelt is het niet nodig dat er indringend wordt gewaarschuwd.

4.7.

De stelling dat [eiseressen] heeft gedwaald omdat sprake is geweest van een speculatief product gaat niet op. [eiseressen] heeft niet gesteld welke voorstelling van zaken zij had met betrekking tot het karakter van de renteswaps en dat Abn Amro daarmee bekend was.

Verder is het volgende van belang. Een renteswap kan een speculatief karakter hebben als de looptijd van de renteswap niet overeenkomt met de looptijd van de onderliggende lening, in die zin dat zij een langere duur heeft dan de lening (
mismatch). Dan bestaat namelijk het risico dat er een renteswap is zonder een onderliggende lening. De klant betaalt dan rente over een niet bestaande lening. In het nu voorliggende geval hadden de in 2007 gesloten leningen een looptijd van 5 jaar en de 2007-renteswaps een looptijd van 10 jaar. Abn Amro heeft er onweersproken op gewezen dat het voor [eiseressen] van begin af aan vaststond dat er een herfinanciering zou plaatsvinden. Verder is tijdens de mondelinge behandeling namens [eiseressen] verklaard dat het steeds de bedoeling was om de rente voor 10 jaar vast te zetten. Er kan dan niet worden gezegd dat de 2007-renteswaps in dit geval een speculatief karakter hadden, in die zin dat er sprake was van een mismatch in looptijd. Voor de 2010-renteswap geldt dat de duur van de renteswap overeenkwam met de duur van de onderliggende lening. Hier kan ook niet worden gezegd dat de renteswap een speculatief karakter had waarover [eiseressen] kan hebben gedwaald. Ook om deze redenen gaat het beroep op dwaling niet op.

4.8.

Het beroep op dwaling kan ook niet slagen waar het gaat om de bevoegdheid van Abn Amro om de kredietopslagen te verhogen. Deze bevoegdheid betreft namelijk geen wezenlijk kenmerk van de renteswaps, maar een bevoegdheid van Abn Amro onder de kredietovereenkomst.

4.9.

Vast staat dat Abn Amro voorafgaand aan het aangaan van 2007-renteswaps aan [eiseressen] de “Productinformatie Rente Swap” ter beschikking heeft gesteld. In deze productinformatie staat onder de belangrijke kenmerken vermeld dat de renteswap tussentijds kan worden beëindigd en dat daarbij een negatieve waarde kan bestaan, die door de klant aan Abn Amro moet worden betaald. Verder is vermeld dat de waarde van de renteswap afhankelijk is van de marktomstandigheden op het moment van verkoop van de renteswaps. Ook staat in de productinformatie dat de marktwaarde van de overeengekomen renteswap zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief kan ontwikkelen. Als gevolg hiervan zou Abn Amro een zekerheidstelling kunnen verlangen, zo staat in de productinformatie vermeld. Tot slot staat in het rentevoorstel dat alle in het rentevoorstel genoemde tarieven exclusief de kredietopslag waren (waarbij het woord “exclusief” vet gedrukt was afgedrukt).

4.10.

Gelet op de in de productinformatie opgenomen informatie en de hiervoor onder 4.3 tot en met 4.6 weergegeven uitgangspunten, stelt de rechtbank vast dat Abn Amro op de overige door [eiseressen] gestelde punten voldoende informatie heeft verstrekt om te voorkomen dat [eiseressen] de renteswaps onder een onjuiste voorstelling van zaken zou sluiten. Van [eiseressen] mag worden verlangd dat zij kennisneemt van de hiervoor genoemde schriftelijke informatie en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Voor zover deze stukken onduidelijkheden bevatten mocht van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelde. Dat heeft zij niet gedaan. Voor de 2010-renteswap komt daarbij dat ook in de gegeven presentatie werd vermeld dat de renteswap een negatieve waarde kon ontwikkelen, die aan Abn Amro bij tussentijdse beëindiging van de renteswap moest worden betaald. Voor zover [eiseressen] heeft gedwaald moet deze dwaling, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, voor haar rekening blijven. Het beroep op dwaling houdt daarom geen stand.

Selbsteintritt

4.11.

Volgens [eiseressen] is er bij het sluiten van de renteswaps sprake geweest van een ontoelaatbare Selbsteintritt door Abn Amro. [eiseressen] wil dat ook om die reden de renteswaps worden vernietigd. [eiseressen] heeft haar stelling zo toegelicht dat Abn Amro bij het sluiten van de renteswaps zowel de lasthebber van [eiseressen] was als haar contractuele wederpartij. Volgens [eiseressen] was dit niet toegestaan, omdat de inhoud van de rechtshandeling – waarmee [eiseressen] waarschijnlijk doelt op het sluiten van de renteswaps – niet zo nauwkeurig vaststond dat strijd tussen de belangen van [eiseressen] en Abn Amro was uitgesloten (artikel 7:416 BW).

4.12.

Abn Amro heeft weersproken dat er sprake is geweest van een lastgeving tot het sluiten van de renteswaps. [eiseressen] heeft vervolgens haar stelling op dit punt niet onderbouwd. Waarom op grond van artikel 1:1 Wft sprake is van een civielrechtelijk relevante lastgeving heeft [eiseressen] ook niet verder toegelicht. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseressen] en Abn Amro bij het sluiten van de renteswaps ieder voor zich hebben gehandeld. Het beroep op vernietiging vanwege een ontoelaatbare Selbsteintritt faalt dan ook al om deze redenen.

4.13.

Ook als wel ervan uit moet worden uitgegaan dat er sprake was van een lastgeving aan Abn Amro en dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan een ontoelaatbare Selbsteintritt, slaagt het beroep op vernietiging niet. [eiseressen] moet in dat geval worden geacht de Selbsteintritt te hebben bekrachtigd (artikel 3:69 lid 1 BW). Dit heeft zij gedaan door het ondertekenen van de documenten waarmee de renteswaps aan haar werden bevestigd. De stelling van [eiseressen] dat zij met het ondertekenen van deze documenten niet de bedoeling had om de Selbsteintritt te bekrachtigen leidt niet tot een ander oordeel. De documenten waarmee de renteswaps werden bevestigd vermelden duidelijk Abn Amro als de partij met wie de renteswaps werden gesloten. Abn Amro mocht er onder die omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat [eiseressen] de overeenkomsten met haar wilde sluiten.

[eiseressen] heeft (overigens niet concreet onderbouwd) naar voren gebracht dat het voor haar niet duidelijk was waarmee zij instemde. Hierin wordt [eiseressen] niet gevolgd. De documenten waarbij de renteswaps werden bevestigd vermeldden de looptijd van de renteswaps en de door [eiseressen] te betalen rente. Daarmee moet het voor [eiseressen] voldoende duidelijk zijn geweest waarmee zij alsnog instemde.

zorgplichtschending

4.14.

[eiseressen] heeft zich op het standpunt gesteld dat Abn Amro niet aan de zorgplicht heeft voldaan, die op haar als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur rust. Zo heeft Abn Amro volgens [eiseressen] een voor haar ongeschikt (niet passend) product geadviseerd en heeft zij [eiseressen] niet gewezen op de risico’s van dit product.

4.15.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseressen] toegelicht dat alles wat zij in het kader van haar beroep op dwaling naar voren heeft gebracht, ook aan haar beroep op schending van de (bijzondere) zorgplicht ten grondslag ligt. De stellingen van [eiseressen] worden dan zo begrepen dat Abn Amro [eiseressen] onvoldoende heeft gewaarschuwd voor: de mogelijkheid dat de renteswaps een negatieve waarde konden ontwikkelen, de mogelijkheid voor Abn Amro om de kredietopslag die onder de leningen werd betaald gedurende de looptijd van de renteswaps te verhogen en voor het bestaan van een derivatenlimiet en eventuele marginverplichtingen. Ook hier worden de stellingen van [eiseressen] verder zo begrepen dat zij vindt dat Abn Amro haar onvoldoende erover heeft geïnformeerd dat de renteswap een speculatief product is.

4.16.

Verder heeft [eiseressen] naar voren gebracht dat Abn Amro niet heeft voldaan aan het know your customer-beginsel, doordat zij zich niet (althans onvoldoende) heeft verdiept in de wensen van [eiseressen] Ook heeft Abn Amro [eiseressen] niet geïnformeerd over mogelijke alternatieven voor het afdekken van het renterisico. Deze verwijten zullen worden behandeld bij de beantwoording van de vraag of Abn Amro een passend product heeft geadviseerd.

4.17.

Voorop staat dat de maatschappelijke functie van een bank een (bijzondere) zorgplicht met zich brengt. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van een bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De zorgplicht kan mede strekken ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.18.

Volgens vaste jurisprudentie moet deze zorgplicht worden gekwalificeerd als een in de precontractuele fase op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de cliënt door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan. Indien sprake is van een zorgplichtschending in de contractuele fase, kan sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Ook dit kan leiden tot aansprakelijkheid voor de schade die de cliënt door de overeenkomst lijdt. Op degene die zich beroept op een schending van de (bijzondere) zorgplicht rust, op grond van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de stelplicht en bewijslast van de schending.

passend product, know your customer en alternatieve producten

4.19.

[eiseressen] heeft onvoldoende concreet onderbouwd waarom de renteswaps niet voor haar geschikt waren. [eiseressen] heeft alleen naar voren gebracht dat de renteswaps een speculatief product zijn. Hiervoor is onder 4.7 geoordeeld dat in dit geval geen sprake was van een speculatief karakter van de renteswaps. Dat oordeel moet hier als herhaald en ingelast worden beschouwd. Voor zover [eiseressen] heeft willen betogen dat de renteswaps in het geheel niet passend waren en daarom niet geadviseerd hadden mogen worden, wordt zij in die stelling niet gevolgd. Niet valt in te zien dat een renteswap op zichzelf niet geschikt zou zijn om het renterisico van de Euribor-lening te beperken. Met een renteswap wordt tenslotte het risico op stijging van de variabele Euribor-rente afgedekt door deze rente te ruilen met een vaste rente. Dat was overeenkomstig de wens van [eiseressen]

4.20.

Gelet op dat wat hiervoor is overwogen waren de renteswaps passend voor [eiseressen] Daarmee kan dan het antwoord op de vraag of de bank voldoende informatie over [eiseressen] heeft ingewonnen om een passend advies te kunnen geven (know your customer-beginsel) in het midden blijven. Gesteld noch gebleken is dat [eiseressen] als gevolg van een schending van dit beginsel afzonderlijk schade heeft geleden.

4.21.

Ook de beantwoording van de vraag of Abn Amro wel of geen alternatieven voor het afdekken van het renterisico heeft voorgesteld kan in het midden blijven. [eiseressen] heeft onvoldoende onderbouwd dat het voorstellen van het alternatief ertoe zou hebben geleid dat zij voor dit alternatief zou hebben gekozen. Daarmee is niet aannemelijk dat [eiseressen] als gevolg van de eventuele zorgplichtschending van Abn Amro schade heeft geleden.

mogelijke negatieve waarde, derivatenlimiet en marginverplichtingen

4.22.

Het verwijt dat Abn Amro niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat de renteswaps een negatieve waarde konden ontwikkelen hoeft niet inhoudelijk te worden beoordeeld. Weliswaar heeft zich tijdens de looptijd van de renteswaps een negatieve waarde ontwikkeld, maar de volledige looptijd van de renteswaps is uitgediend. Als gevolg daarvan heeft [eiseressen] geen vergoeding aan Abn Amro in verband met een negatieve waarde hoeven te betalen. Niet aannemelijk is dat [eiseressen] op dit punt schade heeft geleden. [eiseressen] heeft daardoor geen belang bij een inhoudelijke beoordeling.

4.23.

Ook de verwijten dat Abn Amro niet ervoor heeft gewaarschuwd dat een derivatenlimiet werd gehanteerd en dat er eventuele marginverplichtingen bestonden, hoeven niet inhoudelijk te worden beoordeeld. Abn Amro heeft onweersproken naar voren gebracht dat zij tegenover [eiseressen] nooit een beroep op de derivatenlimiet heeft gedaan en [eiseressen] ook niet heeft aangesproken op grond van marginverplichtingen. Ook op dit punt kan niet worden aangenomen dat [eiseressen] enige schade heeft geleden. [eiseressen] heeft daardoor geen belang bij een inhoudelijke beoordeling.

opslagverhoging

4.24.

[eiseressen] heeft verder nog naar voren gebracht dat Abn Amro haar onvoldoende erop heeft gewezen en ervoor heeft gewaarschuwd dat Abn Amro onder de renteswaps de bevoegdheid hield om de kredietopslagen, die onder de kredietovereenkomsten werden betaald, te verhogen. Zij heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij begreep en mocht begrijpen dat bij de renteswaps gedurende de hele looptijd daarvan duidelijk was wat zij zou moeten betalen. Volgens [eiseressen] had zij bij het sluiten van de renteswaps het beeld dat zij een vaste rente zou betalen en dat deze rente voor langere tijd gefixeerd was. Zij heeft in dit verband gewezen op de e-mail namens Abn Amro van 15 oktober 2007. In deze e-mail wordt vermeld dat er in theorie een herfinancieringsrisico bestond. [eiseressen] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij hieruit opmaakte, mede gelet op haar wens om de rente voor 10 jaar vast te zetten, dat zij enkel het herfinancieringsrisico liep en niet ook een risico dat de kredietopslagen zouden worden verhoogd.

4.25.

De stellingen van [eiseressen] worden zo begrepen dat haar bezwaren betrekking hebben op de 2007-renteswaps. Dat [eiseres 1] onder de 2010-renteswap de swaprente en een verhoogde kredietopslag heeft moeten betalen, heeft [eiseressen] niet gesteld.

4.26.

[eiseressen] heeft onvoldoende concrete aanknopingspunten geboden voor haar stelling dat zij bij het sluiten van de renteswaps het beeld had dat de rente voor langere tijd gefixeerd was, in die zin dat de kredietopslag niet kon worden verhoogd, welk beeld aan de bank te wijten was. [eiseressen] heeft in dit verband alleen gewezen op de e-mail van Abn Amro van 15 oktober 2007. Maar deze e-mail dateert van ná het sluiten van de renteswaps. Daaraan kon zij haar verwachting dus niet ontlenen.

4.27.

Uit de feiten en omstandigheden die zijn komen vast te staan vloeit niet voort dat Abn Amro tekort geschoten is in haar zorgplicht door onvoldoende informatie te geven over haar bevoegdheid om de kredietopslag onder de kredietovereenkomsten te verhogen. Zoals hiervoor onder 4.17 vooropgesteld zijn voor het vaststellen van de reikwijdte van de zorgplicht de concrete omstandigheden van het geval van belang. In het voorliggende geval is van belang dat [eiseres 1] en [eiseres 2] ondernemingen zijn met een totale omzet in de periode van 9 maanden eindigend op 30 september 2007 – zo blijkt uit de door hen als productie 30 in de procedure ingebrachte winst- en verliesrekening – van meer dan 30 miljoen euro. [eiseressen] was bekend met het afsluiten van financieringen, zij had er al meerdere bij Abn Amro afgesloten. [eiseressen] sloot ook derivaten af om het risico van prijsschommelingen af te dekken. [eiseressen] heeft voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps een rentevoorstel van Abn Amro gekregen. In dit rentevoorstel stonden de bedragen die geleend zouden gaan worden. Ook stond in het rentevoorstel dat de genoemde rentetarieven exclusief kredietopslagen waren. Daarbij was het woord “exclusief” opgemaakt in een dikker lettertype dan de rest van de tekst. In de productinformatie die Abn Amro bij het rentevoorstel had gevoegd staan voorbeeldberekeningen. In die berekeningen wordt steeds vermeld dat de klant de rente én de kredietopslag moet betalen. Van Abn Amro hoefde niet te worden verwacht dat zij, gelet op de hiervoor genoemde documentatie en de daarin opgenomen informatie, op eigen initiatief [eiseressen] waarschuwde dat zij onder de kredietovereenkomsten de bevoegdheid hield om de kredietopslag te verhogen. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [eiseressen] – zoals zij naar voren heeft gebracht – tijdens de bijeenkomst van 1 oktober 2007 aan de medewerker van Abn Amro heeft gevraagd of de door hem genoemde rente de rente was die zij moest betalen. Uit deze enkele vraag hoefde Abn Amro niet te begrijpen dat het [eiseressen] niet duidelijk was dat de bevoegdheid tot verhoging van de kredietopslag bleef bestaan. Daar komt bij dat in de op 9 oktober 2007 gesloten kredietovereenkomsten (2.8 en 2.9 hierboven) duidelijk de bevoegdheid om jaarlijks kredietopslagen te verhogen is genoemd. Indien [eiseressen] op basis van de door Abn Amro verstrekte informatie in de veronderstelling had verkeerd dat die mogelijkheid niet bestond, zou het voor de hand hebben gelegen dat [eiseressen] daar toen vragen over stelde. Gesteld noch gebleken is dat dat is gebeurd. Uit de e-mail van 15 oktober 2007 blijkt dat er wel een vraag is gesteld over de looptijd van de leningen en de swap, maar niet over de mogelijkheid van verhoging van de kredietopslag.

Tegen de achtergrond van deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Abn Amro tekortgeschoten is bij de verstrekking van informatie en daarmee haar zorgplicht heeft geschonden.

aanspraak op afwikkeling conform Herstelkader

4.28.

Nu de overige grondslagen niet tot toewijzing van de vordering leiden, wordt toegekomen aan de meest subsidiaire grondslag. [eiseressen] wil dat Abn Amro wordt veroordeeld tot het nakomen van het Herstelkader en dat zij op die grond compensatie aan [eiseressen] betaalt. Deze vordering is niet toewijsbaar. Het Herstelkader bevat regels die de banken die zich aan het Herstelkader hebben geconformeerd hanteren bij het doen van een voorstel tot een coulance-vergoeding aan MKB-klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen, zonder erkenning van schadeplichtigheid. Anders dan [eiseressen] heeft gesteld is er geen sprake van een door Abn Amro gedaan aanbod om schade te compenseren conform het Herstelkader, dat door [eiseressen] is aanvaard. Een onderbouwing van deze stelling door [eiseressen] ontbreekt ook. Het Herstelkader heeft een coulancekarakter. Gelet op dit coulancekarakter acht de rechtbank zich niet bevoegd zich uit te laten over de inhoud en toepassing van het Herstelkader.

slotconclusie

4.29.

De slotconclusie is dat de vorderingen van [eiseressen] zullen worden afgewezen. [eiseres 1] en [eiseres 2] zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van Abn Amro. De door Abn Amro gevorderde kostenveroordeling wordt zo begrepen dat zij vraagt om hoofdelijke veroordeling van [eiseres 1] en [eiseres 2] . De proceskosten worden begroot op EUR 1.126,- (2 punten x tarief EUR 563,-) aan salaris advocaat en op EUR 656,- aan griffierecht.

4.30.

De door Abn Amro gevorderde nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten zullen worden toegewezen, zoals hierna onder de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt [eiseres 1] en [eiseres 2] hoofdelijk in de kosten van deze procedure begroot op EUR 1.782,-, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de 15e dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van de volledige betaling, indien [eiseres 1] en [eiseres 2] de kosten niet voordien aan Abn Amro hebben betaald;

5.3.

veroordeelt [eiseres 1] en [eiseres 2] hoofdelijk in de aan de zijde van Abn Amro na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres 1] en [eiseres 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de 15e dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2021.^[1]