ECLI:NL:RBAMS:2021:5368

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9383667 EA VERZ 21-524

beschikking van: 16 september 2021

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster,

nader te noemen: [verzoekster] ,

gemachtigde: mr. L. van den Goorbergh,

t e g e n

de besloten vennootschap CHIMNEY CAKE HOUSE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

nader te noemen: CCH,

gemachtigde: mr. W.Y. Yeh.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoekster] heeft op 6 augustus 2021 een verzoek met producties ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door CCH, met nevenverzoeken. Subsidiair heeft [verzoekster] verzocht ten laste van CCH een billijke vergoeding toe te kennen, met nevenverzoeken.

CCH heeft een verweerschrift ingediend, met producties.

Het verzoek is mondeling behandeld op 6 september 2021. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door haar partner [naam partner] , mr. N.A. Adnani, mr. L. Smit en de gemachtigde. Namens CCH zijn [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] verschenen, vergezeld door een tolk en de gemachtigde.

Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. [verzoekster] heeft een pleitnotitie overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1996 en thans derhalve 25 jaar oud, is op

1 december 2020 in dienst van CCH getreden voor de duur van twaalf maanden als medewerker (banketbakkerij). Haar salaris bedraagt € 10,24 bruto per uur, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.2.

De CAO ‘Bakkerbedrijf’ is in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard. Verder is in de arbeidsovereenkomst slechts de mogelijkheid van tussentijdse opzegging opgenomen met toestemming van het UWV.

1.3.

Op 1 juni 2021 heeft [verzoekster] zich via een Whatsapp bericht ziek gemeld voor het werk de volgende dag. Op 2 juni 2021 heeft [verzoekster] laten weten dat zij door ziekte zeker een week niet kan komen werken.

1.4.

Bij brief van 8 juni 2021 heeft CCH het volgende aan [verzoekster] geschreven, voor zover relevant:

“(...) on the date of 29th May 2021 you started trashing our location and created a scandal with clients present in the store – we have not took any punitive measures against you (except of sending you home) or ask for any financial damages – we reserve the right to do so in the future.

(…)

- Since the beginning of June we have been notified by you on short notice, twice (1st of June and 2nd of June), that you are able to make it to work.

- The second time this situation occurred late in the evening and you have self-diagnosed yourself as being depressed also assessing that you will “not be able to work at least one week”.

- During this time, when you declare you are too sick to come to work, you have been seen by your colleagues that you are actively looking for a new place of work; as you know we have 2 witnesses to testify for this.

- Considering the above is it obvious that you are lying about your health condition and acting in bad faith towards CCH; as a consequence please consider the date of 29th May 2021, when you have been sent home by Cosmin, as your last day of collaborating with CCH”

Verzoek en verweer

2. [verzoekster] heeft ter zitting haar primaire verzoek ingetrokken en verzoekt thans bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

betaling van een billijke vergoeding van € 38.150,61 bruto;

betaling van een transitievergoeding van € 492,16 bruto;

betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 12.716,88 bruto;

overlegging van een deugdelijke eindafrekening en specificaties op straffe van een dwangsom;

betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.259,25;

betaling van achterstallig salaris van € 2.418,98 bruto wegens het niet juist toepassen van het cao-loon;

betaling van onbetaalde overuren van € 1.027,91 bruto;

betaling van overwerktoeslagen van € 443,82 bruto;

betaling van cao-toeslagen van € 3.901,02 bruto;

betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor onder f., g., h. en i. genoemde bedragen tot aan de voldoening;

overlegging van aangepaste loonstroken vanaf het begin van het dienstverband, waarbij het juiste cao-loon, de overwerkuren en de cao-toeslagen op de loonstroken worden vermeld, op straffe van een dwangsom;

een verklaring voor recht dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding niet rechtsgeldig is;

betaling van de wettelijke rente over alle hiervoor genoemde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de voldoening;

betaling van de proceskosten.

3. [verzoekster] heeft ter onderbouwing hiervan het volgende aangevoerd. Zij is op 29 mei 2021 niet op staande voet ontslagen; zij is die dag slechts naar huis gestuurd. Voor zover er die dag al een ontslag is gegeven door CCH, is dat ontslag bovendien bij appbericht van 1 juni 2021 weer ingetrokken. Toen is namens CCH aan [verzoekster] gevraagd of zij nog wilde blijven werken voor CCH, waar [verzoekster] instemmend op heeft gereageerd. [verzoekster] heeft zich toen ook ziek gemeld omdat zij dacht dat zij nog/weer in dienst was. Vervolgens is [verzoekster] bij brief van 8 juni 2021 (alsnog) op staande voet ontslagen. Dit ontslag is niet rechtsgeldig, omdat een dringende reden ontbreekt en het ontslag ook niet onverwijld is gegeven. Gelet op het onterechte ontslag op staande voet op 8 juni 2021 maakt [verzoekster] aanspraak op verschillende vergoedingen.

4. Verder stelt [verzoekster] dat CCH de toepasselijke CAO niet (juist) heeft toegepast, waardoor zij nog recht heeft op achterstallig loon en uitbetaling van overwerkuren en toeslagen.

5. CCH verweert zich tegen het verzoek. Zij voert als meest verstrekkende verweer aan dat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij niet tijdig een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet aanhangig heeft gemaakt. Het ontslag op staande voet is mondeling gegeven aan [verzoekster] op 29 mei 2021. [verzoekster] heeft zich toen verbaal agressief gedragen in de winkel en bedrijfseigendommen opzettelijk beschadigd. Uit latere Whatsappcorrespondentie blijkt dat het voor [verzoekster] ook duidelijk was dat zij op dat moment werd ontslagen.

6. De overige stellingen en verweren van partijen komen voor zover relevant hieronder aan de orde.

Beoordeling

Ontvankelijkheid [verzoekster]

7. Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, en zo niet, wat dat voor (financiële) gevolgen heeft. Alvorens aan deze vraag toe te komen moet worden beoordeeld of het verzoek tijdig is ingesteld.

8. Gelet op de in artikel 7:686a lid 4 onder a BW genoemde vervaltermijn dient het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet uiterlijk twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd bij de kantonrechter ingediend te zijn.

9. CCH stelt dat [verzoekster] haar verzoek niet tijdig bij de kantonrechter heeft ingediend, omdat het ontslag volgens haar is gegeven op 29 mei 2021. Het verzoekschrift van 6 augustus 2021 is dus te laat, volgens CCH.

10. CCH betwist niet dat de reden van het door haar gestelde mondelinge ontslag op 29 mei 2021 niet onverwijld schriftelijk aan [verzoekster] is medegedeeld, zoals artikel 7:677 lid 1 BW vereist. Volgens CCH was de reden van het ontslag echter voor alle betrokkenen duidelijk, waardoor een schriftelijke bevestiging achterwege kon blijven. CCH verwijst in dat kader naar een Whatsappcorrespondentie op 31 mei 2021 en 1 juni 2021 tussen [naam 3] namens CCH en [verzoekster] . Dit gesprek ging, voor zover relevant, als volgt:

[verzoekster]: No you fired me

(…)

[verzoekster]: I didn’t mention I wanna quit. [naam 3] told me this. So I don’t know what now

(...)

[naam 3]: in your email you mentioned that you got fired and also above you said that “I didn’t mention I wanna quit.” – please let me know if you want to continue to work for CCH”

[verzoekster]: As I mentioned I didn’t want to quit [naam 3] was angry I guess so he said it. I’d continue.

11. Uit dit gesprek volgt dat voor zover op 29 mei 2021 al een ontslag is gegeven en de redenen van dat ontslag voor [verzoekster] duidelijk waren, CCH op 1 juni 2021 bereid was dat ontslag weer in te trekken. Uit de reactie van [verzoekster] “
I’d continue” volgt dat zij de intrekking van het ontslag op staande voet accepteerde. De uitleg die [verzoekster] ter zitting aan haar bericht heeft gegeven, inhoudende dat zij [verzoekster] slechts uitnodigde om op gesprek te komen om haar kant van het verhaal te vertellen, volgt niet uit de appberichten. Bovendien volgt uit correspondentie nadien van de zijde van CCH voldoende dat zij niet de intentie had [verzoekster] op 29 mei 2021 te ontslaan, althans dat zij dit ontslag heeft ingetrokken. Zo schrijft zij over het incident op 29 mei 2021 in de brief van 8 juni 2021 aan [verzoekster] : “
we have not took any punitive measures against you”. Ook in een brief van 14 juni 2021 aan de gemachtigde van [verzoekster] schrijft [naam 1] namens CCH over 29 mei 2021: “
The store manager demanded to go home to calm down. She was not fired at that time and it was in our intention, as always, to analyse the situation and conclude her contract (if the case) in the best terms possible.”. Daarbij komt dat CCH het [verzoekster] in beide brieven kwalijk neemt dat zij in de periode na 1 juni 2021 op zoek was naar ander werk (hetgeen [verzoekster] overigens betwist). Dit verwijt valt niet te rijmen met de stelling van CCH dat zij [verzoekster] op 29 mei 2021 heeft ontslagen. In dat geval zou het immers heel logisch zijn dat [verzoekster] daarna op zoek was gegaan naar ander werk.

11. Gezien het voorgaande wordt geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen (definitief) is geëindigd met de ontslagbrief van CCH aan [verzoekster] van 8 juni 2021. Het verzoekschrift op 6 augustus 2021 is dus tijdig ingediend. [verzoekster] is ontvankelijk in haar verzoek tot vernietiging van dit ontslag.

Geen rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst

13. Aan de orde is vervolgens de vraag of het ontslag op 8 juni 2021 rechtsgeldig is gegeven.

13. De redenen die CCH in haar brief van 8 juni 2021 aan het ontslag ten grondslag legt zijn enerzijds het incident op 29 mei 2021 en anderzijds dat [verzoekster] heeft gelogen over haar gezondheid met betrekking tot de ziekmeldingen op 1 en 2 juni 2021. Ten aanzien van het incident op 29 mei 2021 geldt dat, voor zover het gedrag van [verzoekster] op die dag al een dringende reden vormde, het ontslag op 8 juni 2021 – anderhalve week na het incident - onvoldoende voortvarend is gegeven, waarmee niet aan de eis van onverwijldheid is voldaan. Dat [verzoekster] zich onterecht heeft ziekgemeld heeft CCH ook niet aannemelijk gemaakt. CCH heeft geen bedrijfsarts ingeschakeld en verder ook op geen enkele (objectieve) wijze onderbouwd waarom [verzoekster] naar haar mening wel in staat was om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Een dringende reden voor ontslag is daarmee niet vast komen te staan.

Billijke vergoeding, transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging

15. De kantonrechter ziet voldoende aanleiding om aan [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen. Zoals hiervoor vastgesteld, is de arbeidsovereenkomst door CCH opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. In dat geval kan ingevolge artikel 7:681 BW een billijke vergoeding worden toegekend.

15. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer staat er niet aan in de weg dat een werkgever daarnaast ook kan worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Artikel 7:681 lid 1 BW sluit die aanspraak en een samenloop met de billijke vergoeding niet uit. Een aanspraak op een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging kan wel meewegen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

15. Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, is CCH de transitievergoeding verschuldigd. Zij zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 492,16 bruto.

15. CCH heeft de arbeidsovereenkomst op 8 juni 2021 onregelmatig opgezegd. CCH is daarom in beginsel gehouden een vergoeding wegens onregelmatige opzegging aan [verzoekster] te voldoen. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd tot 1 december 2021 en aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst nog tot 1 december 2021 zou voortduren. Tussentijds kon de arbeidsovereenkomst immers alleen opgezegd worden met toestemming van het UWV. Dat CCH een dergelijke toestemming vóór 1 december 2021 zou hebben verkregen, waardoor de arbeidsovereenkomst eerder had kunnen eindigen, is gesteld noch gebleken. De vergoeding is daarom gelijk aan het bedrag van het loon tot aan 1 december 2021. Onweersproken is dat dat neerkomt op

€ 12.716,88 bruto.

19. Met inachtneming van de in de rechtspraak ontwikkelde gezichtspunten (onder meer ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle) stelt de kantonrechter de toe te wijzen billijke vergoeding vast op € 1.000,00. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het dienstverband slechts enkele maanden heeft geduurd. Daarnaast zou het voor [verzoekster] mogelijk moeten zijn om op aanvaardbare termijn een andere baan te vinden. Ook betrekt de kantonrechter de [verzoekster] toekomende transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging bij haar oordeel.

De verzoeken van [verzoekster] op grond van de CAO

20. CCH heeft inhoudelijk geen verweer gevoerd tegen deze verzoeken en erkent dat zij de CAO niet juist heeft toegepast. De verzoeken van [verzoekster] zijn daarom toewijsbaar.

20. De kantonrechter ziet aanleiding de verzochte wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen naar 25%.

Eindafrekening en loonstroken

22. [verzoekster] heeft recht op deugdelijke loonstroken en een deugdelijke eindafrekening. Haar verzoeken in deze zijn dan ook toewijsbaar. CCH krijgt een termijn van twee weken om deze stukken aan [verzoekster] te doen toekomen, voordat een dwangsom zal worden verbeurd, zoals in het dictum bepaald.

Concurrentiebeding

23. [verzoekster] heeft een verklaring voor recht verzocht dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding niet rechtsgeldig is. In de overgelegde arbeidsovereenkomst is echter geen concurrentiebeding opgenomen. Voor zover partijen op andere wijze een concurrentiebeding zijn overeengekomen, is dat niet aan de kantonrechter medegedeeld noch zijn daarvan stukken overgelegd. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten

24. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. [verzoekster] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat de gemaakte kosten betrekking hebben op andere werkzaamheden dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure.

Wettelijke rente

25. Over de hiervoor toegewezen bedragen is CCH wettelijke rente verschuldigd, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de voldoening.

Proceskosten

26. CCH wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt CCH om aan [verzoekster] te betalen:

- een billijke vergoeding van € 1.000,00 bruto;

- een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 12.716,88 bruto;

- een transitievergoeding van € 492,16 bruto;

veroordeelt CCH verder om aan [verzoekster] te betalen:

- € 2.418,98 bruto aan achterstallig loon vanaf de start van het dienstverband tot en met juni 2021;

- € 1.027,91 bruto aan overuren;

- € 443,82 bruto aan verschuldigde cao-overwerktoeslagen;

- € 3.901,02 bruto aan verschuldigde cao-toeslagen;

- de tot 25% beperkte wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over voornoemde bedragen onder II.;

veroordeelt CCH aan [verzoekster] te betalen de wettelijke rente over de bedragen onder I. en II. vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt CCH om binnen twee weken na betekening van deze beschikking aan [verzoekster] een deugdelijke eindafrekening en aangepaste loonstroken vanaf het begin van het dienstverband, waarbij het juiste cao-loon, de overwerkuren en de cao-toeslagen (voor overwerk en bepaalde uren) op de loonstrook worden vermeld, te doen toekomen, dit alles op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of een gedeelte van een dag dat CCH in gebreke blijft, met een maximum van € 15.000,00;

veroordeelt CCH in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op:
salaris € 747,00
griffierecht € 240,00
-----------------
totaal € 987,00
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt CCH in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat CCH niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter en op 16 september 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter