ECLI:NL:RBAMS:2021:5348

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/683417 / HA ZA 20-472

Vonnis van 22 september 2021

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. I. de Groot te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM BOUW EN TECHNIEK B.V.,

gevestigd te Bunnik,

gedaagde,

advocaat mr. A. Moret te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de UvA en BAM genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 maart 2020, met producties;
de akte wijziging van eis, tevens akte overlegging producties, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 9 december 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 14 juni 2021, en de daarin genoemde stukken;
de rolberichten van 14 juli 2021, waarin partijen vonnis hebben gevraagd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Deze procedure gaat over de renovatie van een deel van het Roeterseilandcomplex van de UvA door BAM. Het gaat om bouwdeel B/C (ook wel aangeduid als REC-gebouw B/C) en bouwdeel A (REC-gebouw A), een lager gelegen bouwdeel dat tegen bouwdeel B/C aan ligt. Onderdeel van de renovatie was een nieuwe gevel voor bouwdeel B/C. Na de renovatie zijn lekkages opgetreden in de gevel van bouwdeel B/C. Ook in het plafond van bouwdeel A zijn lekkages opgetreden.

2.2.

De UvA heeft de renovatie aanbesteed op basis van het definitief ontwerp dat zij had laten maken door haar architecten. De architecten hebben een vliesgevel ontworpen, dat wil zeggen een gevel die voor een groot deel bestaat uit glas en die geen onderdeel uitmaakt van de constructie van het gebouw. Kenmerkend aan het ontwerp is dat de gevel heel vlak is en veel onderbroken stijlen bevat. Dat laatste wil zeggen dat de verticale stijlen tussen de ramen niet over de hele hoogte van de gevel doorlopen, maar eindigen op een horizontale dorpel. Deze dorpel steekt wel een eindje uit de gevel, en wordt ook wel de ‘geprononceerde neus’ genoemd. Onderdeel van de aanbesteding was dat voor de gevel een transparante inkoopprocedure zou worden toegepast. BAM heeft ingeschreven op de aanbesteding. De UvA heeft de renovatie op 15 juni 2010 aan BAM opgedragen.

2.3.

Partijen hebben op 12 juli 2010 een bouwteamovereenkomst gesloten. Het bouwteam bestond, naast de UvA en BAM, uit een ontwerpteam en een projectmanager. Het ontwerpteam bestond uit de architecten en diverse adviseurs, waaronder een adviseur constructies, een adviseur installaties en een adviseur bouwfysica. De taak van het bouwteam was om de voorbereiding van het project zodanig te doen verlopen dat dit resulteerde in een uitvoerbaar en voor de UvA aanvaardbaar ontwerp, vastgelegd in een bestek. De taak van het bouwteam was daarnaast om het bestek te toetsen en waar nodig aan te passen aan het definitief ontwerp en aan de overige door de UvA gestelde voorschriften, uitgangspunten en randvoorwaarden. De gevel is in de bouwteamfase niet aan de orde geweest en door het bouwteam niet uitgewerkt. In de bouwteamovereenkomst is namelijk opgenomen dat voor de gevels een transparante inkoopprocedure moet worden toegepast.

2.4.

IBS Consultants BV heeft in opdracht van de UvA de technische prestatie-omschrijving metalen gevelconstructies opgesteld. In dit document, gedateerd 17 september 2010, staat dat de gevels bij een toetsingsdruk van 450 Pa geen waterlekkage zullen vertonen.

2.5.

Op 25 januari 2011 was het bestek gereed. In het bestek is de gevel niet uitgewerkt, maar zijn de prestatie-eisen uit het rapport van IBS van 17 september 2010 van toepassing verklaard op de gevel. In het bestek is ook voorgeschreven dat een mock up zal worden gemaakt van een representatief element van de gevelconstructie (inclusief aansluitingen en elementvoegen) en dat de mock ups worden onderzocht en beoordeeld door de bouwdirectie.

2.6.

In het kader van de transparante inkoopprocedure hebben de UvA en BAM AKS Bouw BV geselecteerd om de gevelwerkzaamheden uit te voeren. AKS heeft de onderdelen van de gevel ingekocht bij Schüco International KG, een leverancier van gevelsystemen. De onderdelen zijn geen standaard onderdelen, maar projectspecifiek, dat wil zeggen speciaal voor dit project gemaakt. De detailuitwerking van de gevel is besproken in zevenendertig “geveloverleggen”, waarin onder andere AKS, BAM en de projectmanager namens de UvA, aanwezig waren.

2.7.

Partijen hebben op 31 maart 2011 een aannemingsovereenkomst gesloten. Het bestek is onderdeel van de aannemingsovereenkomst. Op de aannemingsovereenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) van toepassing verklaard. BAM heeft de gevelwerkzaamheden in onderaanneming opgedragen aan AKS.

2.8.

Schüco heeft een prototype van het gevelsysteem getest op waterdichtheid. Tijdens deze beproeving is de waterdichtheid getest bij een toetsingsdruk van 450 Pa. Er was sprake van een kleine waterdoorlating. Die was volgens Schüco het gevolg van een niet goed vastgeschroefde klemlijst en werd gedurende de test niet groter. Volgens Schüco is de prototypetest geslaagd. Deskundigen van zowel de UvA als BAM hebben (veel) later geoordeeld dat deze test niet goed is uitgevoerd en dat de conclusie onjuist is.

2.9.

Nadat (een deel van) de gevel al was gemonteerd heeft IBS in opdracht van de UvA op 22 juni 2012 op de bouwplaats een montage-inspectie van de gevel uitgevoerd. IBS heeft hierover gerapporteerd dat de kwaliteit van de reeds gemonteerde geveldelen ruimschoots voldoende was. Tijdens de inspectie is wel een aantal aandachtspunten geconstateerd, die tijdens en na de inspectie met AKS zijn gesproken. AKS heeft toegezegd dat de betreffende punten zonder uitzondering zullen worden hersteld.

2.10.

IBS heeft in opdracht van AKS op 26 juni 2012 een beproeving op de waterdichtheid van een representatief geveldeel uitgevoerd, aan de hand van een in opdracht van de UvA opgesteld testplan. IBS heeft de uitkomsten beschreven in haar rapport “Metingen van de luchtdoorlatendheid en beproeving op de waterdichtheid van een representatief geveldeel” van 9 juli 2012. Er zijn twee geveldelen getest. Bij de tweede beproeving tot de maximale toetsingsdruk van 450 Pa zijn geen waterlekkages waargenomen. Bij de eerste beproeving is wel water waargenomen op een plaats waar geen water aanwezig diende te zijn, maar omdat de lekkage zich tijdens de beproeving niet heeft uitgebreid, in combinatie met het feit dat het tweede geveldeel voldoet, wordt de lekkage door IBS als een incident beschouwd. Het geteste geveldeel voldoet volgens IBS aan de gestelde eisen.

2.11.

Het werk is op 4 maart 2014 opgeleverd. BAM heeft een garantie afgegeven, inhoudende
“dat hij alle gebreken, welke (…) aan dit onderdeel mochten voorkomen en kennelijk zijn te wijten aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering, op eerste aanzegging van de opdrachtgever of diens rechtsopvolger zo spoedig mogelijk en voor zijn rekening zal herstellen”. De garantie ziet onder andere gedurende een termijn van tien jaar na de oplevering op de wind- en waterdichtheid van gevels en kozijnen.

2.12.

In de zomer van 2014 heeft de UvA voor het eerst lekkages in de gevel geconstateerd. Zij heeft BAM hiervan op de hoogte gesteld. Beide partijen hebben sindsdien gecorrespondeerd over en diverse onderzoeken laten doen naar de oorzaken van de lekkages.

2.13.

DGMR Bouw BV heeft na onderzoek in opdracht van BAM in een rapport van 8 februari 2019 vastgesteld dat de lekkages worden veroorzaakt door te veel inwatering en te weinig ontwatering. DGMR heeft elf oorzaken geïdentificeerd die leiden tot te veel inwatering en vijf oorzaken die leiden tot te weinig ontwatering. De meeste oorzaken zijn volgens DGMR een gevolg van het ontwerp, enkele oorzaken hebben te maken met de uitvoering van de werkzaamheden en één oorzaak komt door gebrek aan onderhoud. DGMR heeft ook een hersteladvies opgesteld.

2.14.

TNO heeft in opdracht van de UvA het DGMR-rapport van 9 februari 2019 en het hersteladvies van DGMR beoordeeld. Zij heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport van 23 juni 2020. Ook volgens TNO is het probleem dat water in het gevelsysteem loopt en onvoldoende wordt afgevoerd. Volgens TNO zijn veel van de oorzaken genoemd in het DGMR-rapport van 8 februari 2019, maar wordt daarin de overkoepelende hoofdoorzaak niet onderkend. TNO schrijft daarover:
“De hoofdoorzaak van de waterlekkage in het gevelsysteem is de toepassing van de koperkleurige kaderprofielen als klemlijst op zowel de glazen panelen als de naastliggende of onderliggende sandwichpanelen. In de aansluiting van de kaderprofielen is de druk/kracht op de sandwichpanelen structureel onvoldoende. De vormvastheid van het kaderprofiel is zeer hoog, waardoor er geen of onvoldoende druk wordt aangebracht op sandwichpanelen die een iets kleinere diktemaat hebben dan de glazen panelen”. TNO heeft in haar rapport zeven hersteladviezen geformuleerd. Advies 7 is om een plan van aanpak op te stellen met een gedetailleerde omschrijving van de voorgestelde werkzaamheden voor een structureel herstel van de uitwendige en interne waterdichtheid van de gevelconstructie van bouwdeel B/C. TNO heeft vijf voorwaarden (a tot en met e) geformuleerd waaraan dat plan van aanpak moet voldoen.

2.15.

In de loop van 2020 zijn lekkages opgetreden in het dak van bouwdeel A, een lager gebouw dat tegen bouwdeel B/C is aangebouwd. De lekkages bevinden zich onder de gevel van bouwdeel B/C. De UvA heeft deze lekkages op 19 oktober 2020 bij BAM gemeld en verzocht om de lekkages te verhelpen. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over de aard en oorzaak van de lekkages. De UvA heeft DGI Dak & Gevel Ingenieurs BV opdracht gegeven de oorzaak van de lekkages te onderzoeken. In haar rapport van 1 maart 2021 heeft DGI geconcludeerd dat de lekkages in bouwdeel A worden veroorzaakt door openingen/gebreken die in de gevelconstructie van bouwdeel B/C aanwezig zijn. De UvA heeft dit rapport op 3 maart 2021 aan BAM toegestuurd en aangekondigd dat zij zich genoodzaakt zag om IJbouw BV opdracht te geven de lekkages in bouwdeel A te herstellen. IJbouw heeft vervolgens herstelwerkzaamheden uitgevoerd.

2.16.

DGMR en TNO hebben op verzoek van BAM en de UvA op 1 april 2021 een gezamenlijk hersteladvies opgesteld. In dit hersteladvies is beschreven dat na dossieronderzoek, onderzoek op locatie en een analyse van de oorzaken tot proefherstel van twee proefvlakken zal worden overgegaan. Op het ene proefvlak zullen verschillende herstelmaatregelen worden uitgevoerd (a) tot en met h) genoemd). Op het andere proefvlak zullen dezelfde maatregelen worden uitgevoerd, met een aanvullende herstelmaatregel i). Na het proefherstel zullen waterdichtheidstesten worden uitgevoerd.

2.17.

Kort voor de mondelinge behandeling zijn de waterdichtheidstesten uitgevoerd. De definitieve resultaten waren tijdens de mondelinge behandeling nog niet bekend. Op basis van de tot de mondelinge behandeling bekende informatie waren partijen het erover eens op welke wijze de gevel hersteld moest worden, namelijk door uitvoering van de herstelmaatregelen a) tot en met i). Op basis van de tot de mondeling behandeling bekende informatie leiden deze maatregelen tot een waterdichte gevel bij een toetsingsdruk van 450 Pa.

3.Het geschil

3.1.

De UvA heeft op de mondelinge behandeling haar eis voor de tweede keer gewijzigd. Zij vordert nu, enigszins samengevat:

I. voor recht te verklaren dat BAM vanwege de lekkages die optreden in de gevel van het REC-gebouw B/C toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de UvA uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, het bestek, de prestatie-eisen en de garantieverklaring;

II. voor recht te verklaren dat BAM aansprakelijk is voor de door de UvA geleden en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming zoals onder I genoemd;

III. BAM te veroordelen om binnen twee maanden na betekening van het vonnis een plan van aanpak op te stellen en ter goedkeuring aan de UvA voor te leggen dat voldoet aan de eisen van advies 7 uit het TNO-rapport van 23 juni 2020, met dien verstande dat onder (a) van advies 7 een verwijzing gelezen dient te worden naar de herstelacties uit het DGMR-hersteladvies van 1 april 2021;

IV. BAM te veroordelen om binnen een maand na goedkeuring door de UvA van het onder III genoemde plan van aanpak de procedure zoals genoemd in advies 7 onder (b) tot en met (e) uit het TNO-rapport van 23 juni 2020 uit te voeren;

V. BAM te veroordelen om binnen twee maanden nadat overeenkomstig advies 7 onder (d) uit het TNO-rapport van 23 juni 2020 is aangetoond dat de herstelmaatregelen leiden tot een structureel wind- en waterdichte gevel overeenkomstig de eisen uit de aannemingsovereenkomst, het bestek en de prestatie-eisen, te starten met het uitvoeren van deze werkzaamheden op de gehele gevel van het REC-gebouw B/C,

VI. BAM te veroordelen om binnen een jaar na betekening van het vonnis herstelwerkzaamheden uit te voeren zodat de gehele gevelconstructie van het REC-gebouw B/C op structurele en duurzame wijze wind- en waterdicht is en voldoet aan de eisen uit de aannemingsovereenkomst, het bestek en de prestatie-eisen;

- om aan de veroordelingen onder III tot en met VI steeds een eenmalige en een periodieke dwangsom te verbinden;

VII. BAM te veroordelen tot betaling van € 68.809,20, met wettelijke rente;

VIII. BAM te veroordelen om aan de UvA alle schade te vergoeden in verband met de lekkages in het REC-gebouw A, voorlopig begroot op € 42.212,92 (inclusief btw), met wettelijke rente;

IX. BAM te veroordelen om aan de UvA te voldoen alle geleden en nog te lijden schade, met wettelijke rente, minus hetgeen onder VII en VIII al wordt toegewezen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

X. BAM te veroordelen tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente;

XI. BAM te veroordelen in de proceskosten en nakosten, met wettelijke rente;

XII. Steeds die voorzieningen, bevelen, veroordelingen en verklaringen voor recht uit te spreken, zoals door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en aan BAM op te leggen, en ieder van die voorzieningen, bevelen en veroordelingen te versterken door een door de rechtbank in goede justitie te bepalen eenmalige dwangsom en voorts een periodieke dwangsom.

De UvA vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

3.2.

Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de UvA onderdeel VI van haar vordering nogmaals gewijzigd. BAM heeft bezwaar gemaakt tegen deze laatste wijziging. In 4.23 zal op deze eiswijziging worden ingegaan.

3.3.

Ter onderbouwing van haar vordering tot herstel van de lekkages stelt de UvA dat de lekkages een verborgen gebrek zijn in de zin van paragraaf 12, lid 2, onder b, van de UAV 1989. Daarnaast is BAM volgens de UvA op grond van de afgegeven garantie gehouden tot herstel van de lekkages. Verder stelt de UvA dat de lekkende gevel een toerekenbare tekortkoming van BAM oplevert, op grond waarvan BAM de schade van de UvA moet vergoeden. De schade bestaat tot op heden uit de kosten die de UvA aan de diverse deskundigen en haar advocaten heeft moeten maken (vordering VII) en de kosten van het tijdelijk herstel van de lekkage in bouwdeel A (vordering VIII). Daarnaast lijdt de UvA mogelijk in de toekomst nog schade als bouwdeel B/C tijdens de herstelwerkzaamheden niet gebruikt kan worden en zij andere ruimtes moet huren. Ook zijn nog aanzienlijke schoonmaakkosten te verwachten, bijvoorbeeld het reinigen van kalkaanslag aan de binnenzijde van de gevel, en het reinigen of vervangen van tapijt.

3.4.

BAM betwist dat sprake is van een verborgen gebrek, omdat de lekkages niet zijn ontstaan door haar schuld of die van haar onderaannemer AKS. BAM betwist ook dat zij op grond van de garantie aansprakelijk is voor de lekkages, omdat deze niet te wijten zijn aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. Volgens BAM zijn de lekkages voornamelijk een gevolg van het architectonisch ontwerp, dat in opdracht van de UvA is opgesteld, en waarvoor de UvA verantwoordelijk is. BAM betwist ook de hoogte van de gevorderde schade. BAM concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de UvA in de proceskosten en nakosten.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De grondslagen van de vorderingen

4.1.

De grondslag van de vordering tot herstel is ten eerste de verborgen gebrekenregeling van paragraaf 12, lid 2, onder b, van de UAV 1989. In het eerste lid van paragraaf 12 staat dat de aannemer, na de dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd, niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk. In het tweede lid, onder b, staat, voor zover relevant, dat het in het eerste lid bepaalde uitzondering lijdt, indien het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een verborgen gebrek bevat. In lid 3 is gedefinieerd dat slechts dan sprake is van een verborgen gebrek, indien het, ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden.

4.2.

BAM heeft betwist dat de gevellekkages zijn aan te merken als verborgen gebreken. Volgens BAM had de UvA deze gebreken redelijkerwijs kunnen onderkennen. Een deel van de gebreken is zelfs daadwerkelijk geconstateerd door IBS tijdens haar inspectie van 22 juni 2012 (zie hiervoor onder 2.9). De rechtbank volgt BAM hierin niet. Beide partijen hebben tijdens de bouw deskundigen ingeschakeld om de waterdichtheid van de gevel in de gaten te houden. Geen van deze deskundigen heeft tijdens de bouw onderkend dat de gevel niet waterdicht zou zijn. De aandachtspunten die door IBS zijn geconstateerd tijdens de inspectie van 22 juni 2012 waren uitvoeringsgebreken, waarvan AKS had toegezegd deze te zullen herstellen. Het is niet gebleken dat tijdens de bouw al sprake is geweest van lekkages. Pas enkele maanden na de oplevering zijn de eerste lekkages geconstateerd. Al met al is de rechtbank van oordeel dat de gevellekkages een verborgen gebrek opleveren.

4.3.

Voor een geslaagd beroep op de verborgen gebrekenregeling van paragraaf 12, lid 2 van de UAV 1989 is verder vereist dat de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel schuld heeft aan het verborgen gebrek. Dat betekent dat BAM ten aanzien van de lekkages een verwijt moet kunnen worden gemaakt.

4.4.

De alternatieve grondslag van de vordering tot herstel is het beroep op de afgegeven garantie. Daarvoor is vereist dat de gebreken “kennelijk zijn te wijten aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering”. Ook een beroep op de garantie kan dus slechts slagen als BAM, dan wel haar onderaannemer AKS, ten aanzien van de gebreken een verwijt kan worden gemaakt van de lekkages.

4.5.

Dat geldt ook voor de vordering tot schadevergoeding. Op grond van artikel 6:74 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar immers de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Een tekortkoming kan de schuldenaar op grond van artikel 6:75 BW niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Ook voor een toewijzing van de gevorderde schadevergoeding is dus vereist dat sprake is van schuld van BAM of een andere omstandigheid die maakt dat de tekortkoming voor haar rekening komt. Ook hier is dus van belang of BAM een verwijt valt te maken van de lekkages.

De oorzaken van de lekkages en de verantwoordelijkheid daarvoor

4.6.

Het staat vast dat sprake is van een gebrek, dan wel een tekortkoming. De gevel lekt immers, en voldoet niet aan de prestatie-eis van waterdichtheid bij een druk van 450 Pa. Om vast te stellen in hoeverre BAM hiervan een verwijt valt te maken, moet onderscheid worden gemaakt naar de verschillende oorzaken van de lekkages.

4.7.

DGMR heeft in haar rapport van 8 februari 2019 (zie 2.13) de volgende oorzaken van lekkages geïdentificeerd:

A te veel inwatering

Er blijft veel water op de profielen staan

Kleine openingen in de buitengevel

Geprononceerde neus watert in de gevel af

Openingen in de verticale rubbers

Losse klemlijsten

Dikteverschillen in vakvullingen

Openstaande bovenzijde verticale deklijst

Inwatering door gaten bovenop kaders

Ogen GOI (gevelonderhoudsinstallatie) niet voldoende aangedraaid

EPDM vormstukken

Verfrommelde buitenrubbers raamkader

B ontwatering

Spuwers wateren onvoldoende af

Geblokkeerde afwatering beëindiging stijl

Regels zijn onvoldoende ontwaterd

Spuwers niet ingekit

Onderkant deklijst strak tegen regel

TNO heeft deze oorzaken in haar rapport van 23 juni 2020 (zie 2.14) in algemene zin bevestigd, en daaraan als overkoepelende lekkage-oorzaak toegevoegd de toepassing van de stijve kaderprofielen als klemlijst. In hun hersteladvies van 1 april 2021 hebben DGMR en TNO gezamenlijk de maatregelen geformuleerd die nodig zijn om de punten A1 tot en met A11 en B1 tot en met B5 en de gevolgen van de stijve raamkaders te herstellen. Ook de rechtbank gaat daarom uit van deze schade-oorzaken.

4.8.

Het is niet in geschil dat in één geval sprake is van een lekkage-oorzaak als gevolg van gebrek aan onderhoud. Het gaat om punt A9, de ogen van de gevelonderhoudsinstallatie zijn tijdens onderhoud onvoldoende aangedraaid. Evenmin is tussen partijen in geschil dat het onderhoud, en dus ook het gebrek daaraan, voor rekening van de UvA komt. Er is dus geen sprake van een verborgen gebrek, een geldig beroep op de garantie, of een aan BAM toerekenbare tekortkoming. Dat betekent dat BAM niet gehouden is ten aanzien van deze lekkage-oorzaak herstelwerkzaamheden uit te voeren en evenmin om de schade die hiervan het gevolg is te vergoeden. In hoeverre deze lekkage-oorzaak herstelkosten en schade tot gevolg heeft, komt later aan de orde.

4.9.

Tussen partijen staat verder vast dat twee lekkage-oorzaken het gevolg zijn van gebrekkige uitvoering. Het gaat om A5, losse klemlijsten, en B4, spuwers niet ingekit. Partijen zijn het erover eens dat de gebreken in de uitvoering voor rekening van BAM komen. Dat betekent dat deze gebreken zijn aan te merken als verborgen gebreken die door schuld van BAM zijn ontstaan, waarvoor BAM een garantie heeft afgegeven en die aan BAM zijn toe te rekenen. Dat betekent dat BAM gehouden is deze uitvoeringsgebreken te herstellen en de schade die de UvA als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden. In hoeverre deze lekkage-oorzaken de voorgestelde herstelmaatregelen noodzakelijk maken en in hoeverre deze de gestelde schade tot gevolg hebben, komt later aan de orde.

4.10.

Tot slot is niet in geschil dat BAM in de relatie tot de UvA verantwoordelijk is voor haar onderaannemer AKS.

4.11.

Het geschil spitst zich toe op de overige lekkage-oorzaken, die volgens DGMR een gevolg zijn van ontwerpkeuzes door de architect. Volgens de UvA was de uitwerking van het architectonisch ontwerp in een werkbaar technisch ontwerp (het engineeren) op grond van de aannemingsovereenkomst de verantwoordelijkheid van BAM. Volgens BAM zijn bepaalde engineeringskeuzes het noodzakelijk gevolg van door de UvA gemaakte ontwerpkeuzes. Daarbij heeft BAM erop gewezen dat het definitief ontwerp op grond van de aannemingsovereenkomst de verantwoordelijkheid van de UvA was. In reactie daarop heeft de UvA op haar beurt gewezen op de bouwteamovereenkomst, waarin BAM heeft verklaard dat er geen onjuistheden zaten in het definitief ontwerp. Ook heeft de UvA een beroep gedaan op de waarschuwingsplicht van BAM om gebreken in het ontwerp te melden.

4.12.

De rechtbank moet dus onderzoeken wat partijen zijn overeengekomen over de verdeling van verantwoordelijkheden. Daarbij komt het niet alleen aan op de tekst van de tussen hen gesloten overeenkomsten, maar ook op wat zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook hun feitelijke gedragingen bij het uitvoeren van de overeenkomsten kunnen daarbij van belang zijn.

4.13.

De rechtbank stelt in dat verband voorop dat partijen niet een ‘gebruikelijke’ aannemingsovereenkomst hebben gesloten, waarbij de opdrachtgever het definitief ontwerp en het technisch ontwerp (bestek) opstelt, en de aannemer dat bestek uitwerkt tot een uitvoeringsgereed ontwerp. In dit geval heeft de aanbesteding plaatsgevonden op basis van het definitief ontwerp en is het bestek in bouwteamverband uitgewerkt, waarbij ook BAM betrokken was. De gevel – waar het hier om gaat – was echter weer van deze werkwijze uitgezonderd: deze is aanbesteed op basis van het definitief ontwerp, met een verplichting om via een transparante inkoopprocedure een gevelleverancier te selecteren. Het definitief ontwerp voor de gevel was dus noch in de aanbestedingsfase, noch in de bouwteamfase uitgewerkt tot een technisch ontwerp (bestek) of verder. Voor de gevel gold wel een resultaatsverbintenis, te weten waterdicht bij een toetsingsdruk van 450 Pa.

4.14.

De UvA heeft erop gewezen dat BAM in de bouwteamovereenkomst heeft verklaard dat zij alle aanbestedingsstukken van het definitief ontwerp met elkaar heeft vergeleken en eventuele afwijkingen, tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, onvolledigheden en/of onjuistheden heeft gemeld. Dat is echter onvoldoende om alle verantwoordelijkheid voor het ontwerp geheel bij BAM neer te leggen. In de bouwteamovereenkomst staat immers ook dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid van het ontwerp en de bijbehorende uitgangspunten bij het ontwerpteam blijft, waarvan BAM geen deel uitmaakte. Bovendien is op de mondelinge behandeling namens de UvA verklaard dat voor de gevel juist was gekozen voor de transparante inkoopprocedure omdat de kennis voor de bouw van zulke gevels bij de aannemer en de onderaannemer ligt, maar dat de aanbestedingsfase te kort is om de kosten van zo’n gevel gedetailleerd te kunnen calculeren. Daaruit leidt de rechtbank af dat niet al op het moment van het ondertekenen van de bouwteamovereenkomst, kort na de aanbesteding, van BAM kon worden verwacht zo’n gedetailleerd inzicht te hebben in de geveldetails dat zij de UvA op dat moment al op mogelijke technische problemen kon (en moest) wijzen.

4.15.

Dat neemt niet weg dat uiteindelijk de verantwoordelijkheid voor de uitwerking van het definitief ontwerp tot een waterdichte gevel wel primair bij BAM (en haar onderaannemer AKS) lag. Het was immers de taak van BAM, en niet van de UvA of haar architecten, om het definitief ontwerp uit te werken tot een gevel die voldeed aan de prestatie-eisen. BAM was zich daar ook van bewust: zij heeft de opdracht met de daarbij horende resultaatverplichting immers aangenomen, wetende dat het gevelontwerp op dat moment nog nauwelijks was uitgewerkt. Van een ervaren en professionele partij als BAM mag worden verwacht dat zij in zo’n situatie de technische complexiteit en relevante risico’s adequaat kan inschatten. De rechtbank maakt bovendien uit de verschillende rapporten op dat het niet zozeer de architect is die heeft ontworpen hoe dik de rubbers moeten zijn, waar de spuwers moeten worden geplaatst, etcetera, maar dat die verschillende detailuitwerkingen uiteindelijk zo zijn uitgepakt om recht te doen aan de architectonische principes van een vlakke gevel met strakke raamlijsten, een onderbroken stijl en geprononceerde neus. Indien die architectonische principes echter gevolgen konden hebben voor de waterdichtheid van de gevel, was het aan BAM om die gevolgen te onderkennen en te melden, bijvoorbeeld in de geveloverleggen, of anders rechtstreeks bij de projectmanager of de UvA zelf. Uit de door partijen overgelegde verslagen van de geveloverleggen blijkt dat tot op detailniveau over de verschillende gevelonderdelen is gesproken. Daaruit blijkt echter niet dat BAM of AKS concreet heeft gewezen op niet of moeilijk op te lossen potentiële technische problemen, met betrekking tot bijvoorbeeld de plaatsing van de spuwers of de (te) stijve kaderprofielen, of op mogelijke beschadigingen tijdens het manoeuvreren van de grote raamkaders, en de daarbij samenhangende risico’s op lekkages. BAM heeft wel aangevoerd dat de architect in die overleggen de doorslaggevende stem had, maar dat blijkt niet uit de verslagen of uit de rest van het dossier. Ook als dat echter wel het geval was, rekent de rechtbank het BAM aan dat zij de mogelijke gevolgen van de keuzes van de architect onvoldoende aan de orde heeft gesteld.

4.16.

Daartegenover staat dat de UvA de verantwoordelijkheid voor de gevel niet helemaal uit handen heeft gegeven. Zo waren BAM en de UvA samen betrokken bij de transparante inkoopprocedure. De UvA schreef in het bestek voor dat een mock up gemaakt moest worden, die door de bouwdirectie zou worden onderzocht en beoordeeld (zie 2.5). De uitwerking van het definitief ontwerp is uiteindelijk gebeurd in de zevenendertig geveloverleggen, waarin AKS overlegde met de architect en de projectmanager (zie 2.6). Bovendien heeft de UvA tijdens het werk nog zelf een inspectie laten uitvoeren (zie 2.9) en een testplan voorgeschreven voor de test die IBS in opdracht van AKS zou uitvoeren (zie 2.10). De UvA heeft dus in het hele proces enige controle willen houden en ook daadwerkelijk gehouden. De rechtbank leidt daaruit af dat partijen dus over en weer van elkaar mochten verwachten dat BAM het definitief ontwerp uit zou werken en een gevel zou bouwen die zou voldoen aan de prestatie-eisen, en dat de UvA niet zou wachten tot de gevel helemaal opgeleverd was, maar tussentijds zou controleren op de inhoud en de voortgang van het werk van BAM.

4.17.

Dat sprake was van een gedeelde verantwoordelijkheid, volgt ook uit het feit dat beide partijen tijdens het werk de gevel hebben getest. Geen van beide partijen heeft echter onderkend dat de gevel gebrekkig zou zijn. De test die Schüco, als leverancier van de onderaannemer van BAM heeft uitgevoerd, had wel gebreken aan het licht kunnen brengen, maar die is niet goed uitgevoerd, zo bleek achteraf (zie 2.8). De inspectie die de UvA door IBS heeft laten uitvoeren bracht wel enige aandachtspunten aan het licht, maar partijen hebben ook toen niet onderkend dat de problemen groot en structureel waren (zie 2.9). Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat bij eerste test van IBS in opdracht van AKS op 26 juni 2012 wel een lekkage werd waargenomen, maar bij de tweede test niet (zie 2.10).

4.18.

De vraag is vervolgens in welke mate de verantwoordelijkheid voor de gebreken in de gevel door welke partij moet worden gedragen. Aangezien BAM primair verantwoordelijk was voor de uitwerking van het definitief ontwerp tot een waterdichte gevel en voor de bouw van de gevel, ziet de rechtbank aanleiding om de tekortschietende kwaliteit van de gevel voor 70 % aan BAM toe te rekenen en voor 30 % aan de UvA. Anders gezegd: de rechtbank is van oordeel dat de verantwoordelijkheid voor het uitwerken en bouwen van de gevel daarmee voor 70 % bij BAM lag en voor 30 % bij de UvA.

4.19.

Dit leidt tot de volgende conclusie. De lekkages als gevolg van gebreken A5 en B4 zijn 100 % verwijtbaar aan BAM. De lekkages als gevolg van gebrek B9 zijn niet verwijtbaar aan BAM. De lekkages als gevolg van de overige gebreken zijn 70 % verwijtbaar aan BAM. Het beroep op de verborgen gebrekenregeling van paragraaf 12, lid 2 van de UAV 1989 en op de garantie slaagt dus slechts in zoverre. En de schade als gevolg van de lekkages is ook slechts in zoverre toerekenbaar aan BAM.

4.20.

Op grond van het voorgaande is de vordering onder I. toewijsbaar. Omdat BAM slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, is het gevorderde onder II. niet geheel toewijsbaar. Omdat een verklaring voor recht is gevorderd, ziet de rechtbank ook geen mogelijkheid om ‘het mindere’ toe te wijzen.

Herstel van de gebreken

4.21.

Het voorgaande betekent dat BAM gehouden is de lekkages als gevolg van de gebreken (behalve B9) te herstellen en dat zij 100 % van de herstelkosten die het gevolg zijn van de gebreken A5 en B4 moet dragen. De kosten van herstel van de overige gebreken komen slechts voor 70 % voor rekening van BAM. Dat betekent dat de UvA zelf 30 % van deze herstelkosten moet dragen. Aangezien partijen in gezamenlijk overleg al tot de overeenstemming over de wijze van herstel zijn gekomen, gaat de rechtbank ervan uit dat zij ook over de kosten daarvan en de betaling overeenstemming zullen bereiken.

4.22.

De vorderingen onder III., IV., V. en VI. over de wijze van herstel acht de rechtbank om praktische en doelmatige redenen niet toewijsbaar. Partijen hebben, met hun adviseurs, een gezamenlijk herstelplan opgesteld. Dat wordt stapsgewijs uitgewerkt en uitgevoerd, waarbij de ter zake deskundige adviseurs met elkaar overleggen. De vorderingen onder III., IV., V. en VI. kennen termijnen die niet per se aansluiten op dit gezamenlijke herstelproces en bevatten bovendien ijkpunten of meetmomenten die weer tot executieproblemen kunnen leiden, omdat niet helder is vast te stellen wanneer aan een van deze vorderingen is voldaan en een eventuele dwangsom verschuldigd zou raken. De rechtbank wijst deze vorderingen daarom af. Dat doet echter niet af aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen om, met inachtneming van voorgaande overwegingen, zorg te dragen voor het herstel van de gevel en de vergoeding van de herstelkosten.

4.23.

De laatste wijziging van eis op de zitting ziet op het herstel dat in onderdeel VI. was gevorderd. Na wijziging vordert de UvA dat BAM de herstelwerkzaamheden voor eigen rekening en risico moet uitvoeren. Uit het voorgaande volgt al dat dat niet kan worden toegewezen.

Schade

4.24.

De schade moet volgens de hiervoor in 4.19 genoemde verdeelsleutel over partijen worden verdeeld. De tekortkoming in de nakoming kan immers deels niet, deels volledig, en voor het grootste deel slechts voor 70 % aan BAM worden toegerekend.

4.25.

De vordering onder IX. ziet op de schade die de UvA nog zal lijden. De UvA heeft toegelicht dat dit onder andere ziet op schoonmaak- en herstelkosten aan de binnenzijde van bouwdeel B/C en op mogelijke kosten in verband met de huur van alternatieve ruimtes tijdens de herstelwerkzaamheden. Omdat voldoende vast staat dat de UvA schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van BAM, maar de hoogte van deze toekomstige schade nog niet begroot kan worden, zal de rechtbank de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen. Voor de schade die in de schadestaatprocedure wordt vastgesteld, geldt wel de hiervoor genoemde verdeelsleutel. Dat betekent dat in de schadestaatprocedure ook moet worden vastgesteld in hoeverre de schade een gevolg is van een van de omstandigheden die niet, volledig, of voor 70 % voor rekening van BAM komt.

4.26.

De onder VIII. gevorderde schade ziet op de lekkages in bouwdeel A. De UvA vordert een bedrag van € 35.969,68 aan herstelkosten voor de werkzaamheden door IJbouw en een bedrag van € 6.243,24 voor de kosten van het rapport van DGI (zie onder 2.15).

4.27.

BAM betwist dat zij in verzuim is komen te verkeren. Zij heeft eind 2020 en begin 2021 de lekkages geïnspecteerd, maar daaruit bleek niet dat deze een gevolg waren van de lekkages in bouwdeel B/C. Vervolgens heeft zij aangeboden om gezamenlijk met de UvA nader onderzoek te laten doen naar de lekkages. De UvA heeft uiteindelijk zelfstandig onderzoek laten doen door DGI. Pas toen is de oorzaak van de lekkages duidelijk geworden. BAM is daarna echter niet meer in de gelegenheid gesteld het gebrek te repareren, omdat de UvA toen al opdracht aan IJbouw had gegeven om de lekkages te herstellen.

4.28.

De rechtbank is van oordeel dat BAM wel in verzuim is. De UvA heeft BAM immers op 29 januari 2021 gesommeerd de lekkages in de aansluiting van bouwdeel A op bouwdeel B/C te herstellen. BAM heeft niet aan die sommatie voldaan. Dat betekent dat BAM in verzuim is.

4.29.

Omdat BAM in verzuim is, is zij gehouden de schade aan bouwdeel A als gevolg van de aan haar toerekenbare gebreken in bouwdeel B/C te vergoeden. Daarbij geldt weer de eerder genoemde verdeelsleutel. De rechtbank kan echter niet vaststellen in hoeverre de herstelkosten van € 35.969,68 een gevolg zijn van de afzonderlijke gebreken. Dit zal naar verwachting door een deskundige moeten worden vastgesteld. Omdat de vordering onder IX. al naar de schadestaatprocedure wordt verwezen, zal de rechtbank ook dit deel van de vordering onder VIII. naar de schadestaatprocedure verwijzen. Dat betekent dat in die procedure moet worden vastgesteld in hoeverre de schade aan bouwdeel A een gevolg is van een omstandigheid die niet, volledig, of voor 70 % voor rekening van BAM komt.

4.30.

De onder VII. gevorderde schade bestaat uit de kosten van de door de UvA ingeschakelde deskundigen. Deze vloeien niet voort uit één of meerdere schadeoorzaken, maar uit het feit dat de gevel gebrekkig is. De rechtbank zal 70 % van deze vordering toewijzen, dus tot een bedrag van € 48.116,44. Hetzelfde geldt voor de kosten van DGI, die de oorzaak van de schade aan bouwdeel A heeft vastgesteld. Deze vordering (een deel van vordering VIII.) wordt toegewezen tot een bedrag van € 4.370,27. In totaal wordt voor de deskundigenkosten dus een bedrag van € 52.486,71 toegewezen.

4.31.

De wettelijke rente is gevorderd vanaf de dag van verschuldigdheid, dan wel de dag van dagvaarding. Omdat de dag van verschuldigdheid verder niet is gespecificeerd, wordt de wettelijke rente toegewezen vanaf de dagvaarding.

4.32.

De vordering onder X. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten wordt op basis van het toe te wijzen bedrag toegewezen tot een bedrag van € 1.299,87. De rente over de kosten wordt toegewezen als gevorderd.

4.33.

BAM wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure. De proceskosten worden op basis van het toegewezen bedrag begroot op:

dagvaarding: € 106,47
griffierecht 2.042,00
salaris advocaat

Totaal: € 4.376,47

De nakosten en de rente over de kosten worden toegewezen zoals gevorderd.

Conclusie

4.34.

De lekkages in bouwdeel B/C die het gevolg zijn van de niet goed aangedraaide ogen van de gevelonderhoudsinstallatie (A9), zijn niet voor rekening van BAM. De lekkages die het gevolg zijn van losse klemlijsten en niet-ingekitte spuwers (A5 en B4), zijn volledig voor rekening van BAM. De lekkages die het gevolg zijn van de overige in het rapport van DGMR genoemde oorzaken en van de stijve raamkaders, zijn voor 70 % voor rekening van BAM. Dat betekent dat BAM gehouden is de gebreken die (deels) voor haar rekening komen te herstellen en de kosten daarvan voor 100 %, dan wel 70 % te dragen. Ook is zij gehouden de schade die het gevolg is van deze oorzaken 100 %, dan wel 70 % te vergoeden. Voor het herstel zullen partijen de ingezette koers van gezamenlijk overleg moeten voortzetten. Voor het begroten van de omvang van de schade, anders dan de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, wordt de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat BAM vanwege de lekkages die optreden in de gevel van het REC-gebouw B/C toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de UvA uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, het bestek, de prestatie-eisen en de garantieverklaring;

5.2.

veroordeelt BAM tot vergoeding van de door de UvA als gevolg van de tekortkoming geleden schade, tot een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met toepassing van de in 4.19 opgenomen verdeelsleutel, en de wettelijke rente vanaf de dagvaarding;

5.3.

veroordeelt BAM tot betaling van een bedrag van € 52.486,71 met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding;

5.4.

veroordeelt BAM tot betaling van een bedrag van € 1.299,87, met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding;

5.5.

veroordeelt BAM in de proceskosten aan de zijde van de UvA, tot op heden begroot op € 4.376,47, met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit vonnis;

5.6.

veroordeelt BAM in de na dit vonnis aan de zijde van de UvA ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en BAM niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na dit vonnis;

5.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, mr. M.E.B. Nyman en mr. Q.R.M. Falger en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2021.