Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, kamer voor kantonzaken
zaaknummer \ rolnummer: 8359389 CV EXPL 20-3832
Uitspraak: 15 januari 2021
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
gemachtigde: mr. L.C. van der Veer,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TROOSTWIJK AUCTIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. I.H.C. Jans.
Partijen worden hierna [eiser] en Troostwijk genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 februari 2020, met producties,
- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, alsmede conclusie van antwoord, met producties,
- de incidentele conclusie van antwoord,
- het vonnis in incident van 20 juli 2020,
- het tussenvonnis van 14 augustus 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- de op 9 november 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarvan de zittingsaantekeningen zich in het dossier bevinden.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] handelt onder de naam ‘ [naam bedrijf] ’ in nieuwe en gebruikte bouwmachines. Troostwijk is een online veilinghuis.
2.2.
Om te kunnen bieden op de veilingen van Troostwijk heeft [eiser] zich geregistreerd op de website van Troostwijk . Met het aanmaken van een account is tussen [eiser] en Troostwijk een gebruikersovereenkomst (hierna: de Gebruikersovereenkomst) tot stand gekomen waarop (in ieder geval) de Algemene Gebruikersvoorwaarden TroostwijkAuctions.com van toepassing zijn verklaard (hierna: de Algemene Gebruikersvoorwaarden). Daarin staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
4.2
Gebruiker verklaart zich door zijn Registratie bekend en akkoord met de bijzondere omstandigheden van een internetveiling en met de technische onvolkomenheden die zich daarbij kunnen voordoen. Troostwijk sluit hierbij iedere aansprakelijkheid uit voor welke schade dan ook direct en/of indirect, op enige wijze ontstaan waaronder maar niet beperkt tot schade voortvloeiende uit het gebruik van de Website, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van Troostwijk . Meer in het bijzonder aanvaardt Trootstwijk in geen geval aansprakelijkheid voor welke schade dan ook, die op enige wijze ontstaat door en/of voortvloeit uit:
Handelingen door Gebruiker verricht die zouden zijn ingegeven op de Website geplaatste informatie;
De onmogelijkheid om de Website (volledig) te gebruiken en/of enige andere storing in de Website of het achterliggende systeem;
Het niet voldoen van de Kavels aan de specificaties zoals vermeld op de Website;
Het feit dat de informatie op de Website onjuist, onvolledig of niet actueel is;
Fouten in de software van de Website en/of het achterliggende systeem;
Het onrechtmatig gebruik van systemen, waaronder de Website van Troostwijk door een derde.
(…)
6.1
Troostwijk en degene in wiens opdracht de Kavel wordt geveild streven naar een zo groot mogelijke juistheid en duidelijkheid van de omschrijving van een Kavel op de Website, in veilingcatalogi, andere veilingbrochures, advertenties en dergelijke, zonder enige aansprakelijkheid voor schade voortkomende uit onjuiste of onvolledige omschrijvingen of andere schade te aanvaarden.
(…)”
2.3.
Op 26 juli 2019 heeft Troostwijk , in opdracht en voor rekening van Scania Inter Truck te Roemenië een Massenza MP 1000 (hierna: de Massenza) en in opdracht en voor rekening van [naam] te Roemenië een Bomag BW213D (hierna: de Bomag), op een door haar georganiseerde oplopende veiling ter verkoop aangeboden (veiling [nummer 1] , kavel [nummer 2] ). Voor deze machines is ten behoeve van de potentiële kopers op 30 augustus 2019 een kijkdag georganiseerd in Roemenië. De sluitingsdatum van deze veiling was 10 september 2019.
2.4.
[eiser] heeft als hoogste bieder de Massenza en de Bomag toegewezen gekregen, waarna op 11 september 2019 een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen [eiser] en Scania Inter Truck respectievelijk [naam] . Op 19 september 2019 heeft een transporteur van [eiser] deze machines in Roemenië opgehaald.
2.5.
Op 30 september 2019 heeft [eiser] de volgende e-mail aan Troostwijk gestuurd:
“(…)
Een paar weken geleden heb ik een aantal machines in Roemenië gekocht. Een daarvan is een kavel [nummer 2] ( Bomag BW216D ). De machine was beschreven met specaficaties en verder geen opmerkingen. De machine is een paar dagen geleden bij ons gelost en het blijkt dat het om een sloop machine gaat. Buitenom gekeken dat de functionaliteit Van de roller niet in werking is ( wat ik voor mijn rekening neem als reparative door ongezien te kopen ) , missen er gewoon belangrijke Onderdelen. Roller kan niet trillen door afwezigheid van Onderdelen maar ook zelfs niet voor of achteruit rijden. Onze mening is dat veilen / verkopen van item die geen enkele Functie kan uitvoeren zonder enige vermelding daarover onacceptabel is.
(…)”
2.6.
In reactie op deze e-mail heeft Troostwijk [eiser] bij e-mail van 21 oktober 2019 verwezen naar Troostwijk in Roemenië.
2.7.
Bij brief van 19 november 2019 heeft [eiser] Troostwijk onder meer medegedeeld dat, na schoonmaak van de Massenza uit het registratieplaatje waarop het typenummer staat gegraveerd, is gebleken dat het om een machine gaat uit 1989 in plaats van uit 2001 zoals door Troostwijk op de veiling stond aangegeven.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Troostwijk veroordeelt tot betaling aan [eiser] van € 20.175,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 februari 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Troostwijk in de proces- en nakosten.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Troostwijk is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de Gebruikersovereenkomst, althans dat Troostwijk onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Troostwijk heeft bij de Bomag essentiële informatie opzettelijk verzwegen. Na koop en vervoer van deze machine bleek namelijk dat de hydraulische pomp stuk is, de steekassen waren gedemonteerd omdat de pomp stuk is, de stroomvoorziening in het geheel ontbreekt, de trilfunctie van de wals stuk is en alle hydrauliek defect is. De Bomag is daarmee volstrekt onbruikbaar. Bij de Massenza heeft Troostwijk opzettelijk onjuiste informatie meegedeeld dat het bouwjaar van de machine 2001 is, hoewel het 1989 blijkt te zijn. Het is uitgesloten dat abusievelijk het verkeerde jaartal is opgenomen, omdat het registratienummer voor de opgave is afgelezen van het registratieplaatje waarop groot en centraal ‘ANNO DI FABBRICAZIONE 1989’ staat. Het is voor Troostwijk volstrekt duidelijk dat [eiser] moet kunnen vertrouwen op de door haar verstrekte informatie. Het is ondoenlijk voor [eiser] om voor een kijkdag af te reizen naar Roemenië, omdat het bij een veiling in het geheel niet zeker is dat de machines ook daadwerkelijk door hem gekocht kunnen worden. De enige informatie waarover [eiser] kan beschikken is dus afkomstig van Troostwijk . Nu Troostwijk opzettelijk relevante informatie over de toestand van de Bomag heeft verzwegen en onjuiste informatie heeft verstrekt ten aanzien van het bouwjaar van de Massenza, raakt dat de kern van haar prestatie. Dat staat eveneens een beroep op de uitsluitingsbedingen in Algemene Gebruikersvoorwaarden in de weg, temeer daar deze bedingen mede op basis van de reflexwerking die [eiser] kan ontlenen aan de zwarte en grijze lijst onredelijk bezwarend zijn. Op grond daarvan dienen de uitsluitingsbedingen tussen partijen vernietigd te worden. Troostwijk kan zich niet exonereren voor haar handelen dat dermate onzorgvuldig is jegens [eiser] dat het een onrechtmatige daad (wegens bedrog) oplevert. [eiser] had bij accurate informatieverschaffing beide machines niet gekocht. De geleden schade is gelijk aan de beide koopsommen, vermeerderd met de vervoerskosten en verminderd met de restwaarde.
3.3.
Troostwijk voert daartegen aan dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Gebruikersovereenkomst. Zij is als bemiddelaar wat betreft de informatievoorziening altijd mede afhankelijk van de input van de verkopers om tot een zo juist en volledig mogelijke beschrijving te komen. Troostwijk heeft, alvorens de Bomag en de Massenza op een door haar georganiseerde veiling ter verkoop aan te bieden, deze machines ter plaatste geïnspecteerd door foto’s te maken en de basisinformatie na te gaan. De beschrijving en de foto’s op de website gaven een representatief beeld van de machines. Er heeft geen technische inspectie door Troostwijk plaatsgevonden, maar er is voor de potentiële kopers ruim voor de sluitingsdatum van de veiling een kijkdag georganiseerd in Roemenië. [eiser] heeft bewust een risico genomen door de kijkdag niet te bezoeken en geen derde partij de opdracht te geven om na te gaan of de machines in overeenstemming waren met de beschrijving en de foto’s op de website van Troostwijk . Dit risico komt voor rekening van [eiser] . Het is bovendien ‘part of the game’ dat je overboden kunt worden op een veiling en dat er geen of weinig garanties worden gegeven ten aanzien van de geveilde goederen. Deze koop je ‘as is’ en daartegenover staat veelal een gunstige prijs. [eiser] koopt sinds jaar en dag artikelen via de door Troostwijk georganiseerde veilingen en heeft hier dus ervaring mee. Hij heeft de risico’s die hieraan verbonden zijn geaccepteerd. Ten aanzien van de Massenza merkt Troostwijk op dat [eiser] had moeten weten dat het niet kon gaan om een machine met het bouwjaar 2001, althans hij had hieromtrent vragen kunnen en moeten stellen. De door [eiser] betaalde prijs is gelijk aan de waarde van een dergelijke machine met een bouwjaar uit 1989. Troostwijk betwist dat zij opzettelijk heeft verzwegen dat er defecten waren aan de Bomag die zij bovendien niet meer kan nagaan en zij had er evenmin kennis van dat op haar website het verkeerde bouwjaar stond vermeld. Van opzet of bewuste roekeloosheid is dus geen sprake, waardoor evenmin sprake is van een onrechtmatige daad. De uitsluitingsbedingen in de Algemene Gebruikersvoorwaarden zijn niet onredelijk bezwarend en [eiser] is niet gelijk te stellen met een consument. Troostwijk is derhalve op grond van de Algemene Gebruiksvoorwaarden niet aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade, aldus steeds het verweer van Troostwijk .
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
De uitsluitingsbedingen
4.1.
Tussen partijen staat vast dat de Algemene Gebruikersvoorwaarden op de Gebruikersovereenkomst van toepassing zijn. De kantonrechter zal eerst het verweer van Troostwijk dat zij de aansprakelijkheid voor de door [eiser] geleden schade contractueel heeft uitgesloten in de Algemene Gebruikersvoorwaarden (zie 2.2.) beoordelen.
4.2.
[eiser] heeft in dit kader naar voren gebracht dat hij moet worden gelijkgesteld met een consument, waardoor hem een beroep toekomt op de reflexwerking van de grijze en zwarte lijst van de artikelen 6:236 en 6:237 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De kantonrechter overweegt dat deze lijsten een normerende werking kunnen hebben bij de invulling van de open norm van ‘onredelijke bezwarendheid’ van een beding in de zin van artikel 6:233 onder a BW, indien [eiser] een met consumenten vergelijkbare positie inneemt en de transactie nauwelijks van een consumententransactie te onderscheiden is. Tussen partijen staat vast dat [eiser] sinds jaar en dag artikelen via de door Troostwijk georganiseerde veilingen koopt. Hij handelt als professionele partij onder de naam ‘ [naam bedrijf] ’ in nieuw en gebruikte bouwmachines en heeft in die hoedanigheid de Massenza en de Bomag gekocht. Nu [eiser] in de uitoefening van zijn bedrijf heeft gehandeld en niet een met een consument vergelijkbare positie inneemt, bestaat er geen aanleiding voor het toekennen van reflexwerking aan de artikelen 6:236 en 6:237 BW.
4.3.
Derhalve dient op grond van de open norm van artikel 6:233 onder a BW te worden beoordeeld of de uitsluitingsbedingen in de Algemene Gebruikersvoorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Daarbij zijn van belang de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135). De kantonrechter overweegt dat het in het onderhavige geval gaat om een internetveiling waarbij Troostwijk , in opdracht van en voor rekening van de uiteindelijke verkopers van de Bomag en de Massenza, heeft opgetreden als bemiddelaar. Troostwijk heeft ruim voor de sluitingsdatum van de veiling op 30 augustus 2019 een reële kijkdag georganiseerd in Roemenië. Anders dan [eiser] heeft aangevoerd, had het op zijn weg gelegen om naar de machines te gaan kijken op de door Troostwijk georganiseerde kijkdag dan wel had hij iemand anders kunnen inschakelen om de machines te beoordelen. Dat [eiser] dit heeft nagelaten komt voor zijn rekening en risico. Dit maakt niet dat [eiser] volledig afhankelijk was van de informatie van Troostwijk . In het licht van deze omstandigheden zijn de uitsluitingsbedingen in de Algemene Gebruikersvoorwaarden die van toepassing zijn op de Gebruikersovereenkomst naar het oordeel van de kantonrechter niet onredelijk bezwarend en dus niet vernietigbaar. Troostwijk kan er derhalve een beroep op doen, tenzij sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid zoals ook is bepaald in artikel 4.2 van de Algemene Gebruikersvoorwaarden. Troostwijk heeft ter zitting onbetwist toegelicht dat de Bomag en de Massenza door haar ter plaatste zijn geïnspecteerd door foto’s te maken en de basisinformatie na te gaan. Een technische inspectie van deze machines heeft niet plaatsgevonden. Tegenover deze gemotiveerde betwisting is door [eiser] niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken dat Troostwijk opzettelijk relevante informatie over de toestand van de Bomag heeft verzwegen of opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over het bouwjaar van de Massenza. Dit brengt met zich dat, daargelaten of Troostwijk is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de Gebruikersovereenkomst, Troostwijk zich in beginsel succesvol kan beroepen op de uitsluitingsbedingen in de Algemene Gebruikersvoorwaarden.
Onrechtmatige daad
4.4.
[eiser] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het handelen van Troostwijk in het onderhavige geval niet alleen een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Gebruikersovereenkomst oplevert maar ook een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW, waardoor – zo begrijpt de kantonrechter – het beroep op de uitsluitingsbedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is op grond van artikel 6:248, tweede lid BW. Troostwijk heeft betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld.
4.5.
Allereerst overweegt de kantonrechter dat niet is gebleken dat sprake is van bedrog nu niet is komen vast te staan dat Troostwijk opzettelijk relevante informatie over de toestand van de Bomag heeft verzwegen dan wel opzettelijk onjuiste informatie over het bouwjaar van de Massenza heeft verstrekt. De vraag is of Troostwijk de algemene zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162, tweede lid BW heeft geschonden wegens een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daartoe overweegt de kantonrechter dat Troostwijk als online veilinghuis,
alvorens de Bomag en de Massenza op een door haar georganiseerde veiling ter verkoop aan te bieden, deze machines ter plaatste heeft geïnspecteerd. Dit is meer een ‘basischeck’ geweest dan een technische inspectie, hetgeen in de gegeven omstandigheden ook niet van Troostwijk kan worden verwacht. Dit brengt met zich dat Troostwijk voor wat betreft de informatievoorziening van de Bomag, wat verder ook zij van de (technische) toestand, niet onrechtmatig heeft gehandeld. Ten aanzien van de Massenza geldt dat uit het registratieplaatje van deze machine blijkt dat het bouwjaar van deze machine 1989 is en niet 2001 (productie 11 bij dagvaarding). Nu het bouwjaar van een machine elementaire informatie betreft en derhalve onder de ‘basischeck’ valt, is de kantonrechter van oordeel dat Troostwijk verwijtbaar nalatig is geweest door het foutieve bouwjaar op haar website te vermelden, waardoor zij onrechtmatig heeft gehandeld. Dat [eiser] gelet op de door hem betaalde prijs voor de Massenza had moeten weten dat het niet kon gaan om een machine met het bouwjaar 2001 snijdt, getuige het feit dat het ging om een oplopende veiling, geen hout. Gelet op dit alles concludeert de kantonrechter dat het beroep van Troostwijk op de uitsluitingsbedingen in de Algemene Gebruikersvoorwaarden, voor wat betreft haar aansprakelijkheid voor de door [eiser] aangaande de Massenza geleden schade, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Schade
4.6.
De kantonrechter stelt vast dat Troostwijk de door [eiser] geleden schade met betrekking tot de Massenza, bestaande uit de koopsom van € 13.275,00 vermeerderd met de vervoerskosten van € 2.900,00 en verminderd met de restwaarde van € 3.000,00, niet heeft betwist. Dat [eiser] deze schade niet had geleden indien het onrechtmatig handelen van Troostwijk achterwege was gebleven, omdat zij de Massenza dan niet had gekocht, is evenmin door Troostwijk betwist.
4.7.
Troostwijk heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat sprake is van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW, in die zin dat [eiser] door niet aan zijn onderzoeksplicht te voldoen zelf het risico heeft aanvaard dat de tweedehands machine die [eiser] via een veiling heeft gekocht niet in overeenstemming zou zijn met hetgeen hij had verwacht.
[eiser] heeft daartegen aangevoerd dat zijn onderzoeksplicht niet zo ver strekt dat hij de door Troostwijk verstrekte informatie op juistheid had moeten onderzoeken. [eiser] had er daarom op mogen vertrouwen dat het bouwjaar van de Massenza 2001 was.
4.8.
Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt, of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (artikel 6:101, eerste lid BW).
4.9.
De kantonrechter is van oordeel dat de door [eiser] geleden schade in overwegende mate aan Troostwijk kan worden toegerekend. Zij heeft immers, ondanks de uitgevoerde ‘basischeck’, een veel oudere machine via de veiling aangeboden dan in de veilingdocumentatie vermeld. Dit is, zoals hierboven onder 4.5. overwogen, verwijtbaar nalatig, terwijl Troostwijk ervan uit moest gaan dat het bouwjaar voor een koper als [eiser] van groot belang was. [eiser] heeft echter door zonder enig onderzoek vooraf een tweedehands machine via een veiling te kopen, een aanzienlijke risico aanvaard dat tot de schade heeft bijgedragen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de ernst van de verwijtbaarheid van de nalatigheden aan weerszijden, komt de kantonrechter tot de conclusie dat de billijkheid vereist dat de vergoedingsplicht van Troostwijk op grond van eigen schuld aan de zijde van [eiser] wordt verminderd met 25 procent.
Conclusie
4.10.
Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiser] tot een bedrag van € 9.881,25 wordt toegewezen.
4.11.
De door [eiser] gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de geleden schade komt niet voor toewijzing in aanmerking. De regeling van artikel 6:119a BW is ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (hierna: de Richtlijn). Blijkens haar tekst, structuur en achtergrond strekt deze richtlijn ertoe betalingsachterstanden bij handelstransacties tegen te gaan. Volgens overweging 13 van de Richtlijn heeft deze enkel betrekking op betalingen tot vergoeding van handelstransacties en strekt zij niet tot regulering van transacties met consumenten, interest betreffende andere betalingen zoals betalingen uit hoofde van de wetgeving inzake cheques en wissels, of betalingen bij wijze van schadeloosstelling met inbegrip van betalingen uit hoofde van verzekeringspolissen (vgl. MvT
Kamerstukken II2001/02, 28239, 3, p. 10). Hieruit vloeit voort dat bij een handelstransactie de wederpartij van de tot leverantie of dienstverlening verplichte onderneming niet gerechtigd is tot de handelsrente over een vordering tot schadevergoeding. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW komt wel voor vergoeding in aanmerking.
Kamerstukken II2001/02, 28239, 3, p. 10). Hieruit vloeit voort dat bij een handelstransactie de wederpartij van de tot leverantie of dienstverlening verplichte onderneming niet gerechtigd is tot de handelsrente over een vordering tot schadevergoeding. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW komt wel voor vergoeding in aanmerking.
Proceskosten
4.12.
Gelet op het feit dat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, worden de proceskosten tussen hen gecompenseerd als hierna in de beslissing vermeld. .
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
veroordeelt Troostwijk om aan [eiser] € 9.991,25 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 20 februari 2020 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.J. van Leeuwen, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2021.
De griffier De kantonrechter