ECLI:NL:RBAMS:2021:4395

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/681582 / HA ZA 20-339

Vonnis van 21 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WESTER IJ-DOCK BEHEER B.V.,

handelend als beherend vennoot van de commanditaire vennootschap

Wester IJ-Dock C.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap

LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE SE,

gevestigd te Den Haag,

3. de naamloze vennootschap

AMLIN Europe N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

gedaagden,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Eiser zal hierna Wester IJ-Dock genoemd worden. Gedaagden zullen HDI, Liberty en Amlin en gezamenlijk Verzekeraars genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 25 februari 2020, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 9 december 2020 waarin een bijeenkomst van partijen is gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 april 2021 en de daarin genoemde processtukken
de reactie op het proces-verbaal aan de zijde van Verzekeraars van 26 april 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Wester IJ-Dock is een projectontwikkelaar die in 1998 is opgericht met als doel de realisatie van een bouwproject op het IJ-Dock te Amsterdam, bestaande uit een vijftal gebouwen, waaronder een hotel.

2.2.

Wester IJ-Dock heeft op 17 juli 2008 met Hori Raadgevende Ingenieurs B.V. (hierna verder: Hori) een opdrachtovereenkomst (de ‘Technische adviseursovereenkomst’) gesloten ter vervaardiging van een ontwerp voor de werktuigbouwkundige en technische installaties van het hotel (hierna:
het ontwerp). Op deze overeenkomst is de Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau 2001 (hierna verder: RVOI) van toepassing. Op grond van artikel 16 lid 5 sub a RVOI is de door Hori te vergoeden schade als gevolg van toerekenbare tekortkomingen beperkt tot het bedrag van de opdrachtsom met een maximum van 1 miljoen euro (hierna: het eigen risico).

2.3.

Wester IJ-Dock heeft bij Verzekeraars voorafgaande aan het bouwproject en met tussenkomst van verzekeringsmakelaar Marsh een beurspolis genaamd Ontwerpaansprakelijkheid Voor Opdrachtgevers (hierna verder: OVO) afgesloten.

2.4.

HDI, Liberty en Amlin zijn (internationale) schadeverzekeringsmaatschappijen. HDI heeft op de OVO ingetekend met een aandeel van 40% in het risico, Liberty voor 35% en Amlin voor 25%.

2.5.

In de brochure van de OVO staat:

Deze verzekering biedt dekking voor de schade die de opdrachtgever lijdt, of waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden, die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout, waarvoor hij aansprakelijk is of kan worden gehouden. Hierbij wordt geen rekening gehouden met eventueel aansprakelijkheidsbeperkende bedingen die hieromtrent in het contract met de opdrachtgever zijn opgenomen.

2.6.

In artikel 1.9 van de algemene (polis)voorwaarden van de OVO (hierna verder: AV-OVO) is het begrip ‘aanspraak’ in als volgt omschreven:

Een aanspraak is:

1.9.1.1 Een door een derde tegen verzekerde ingestelde vordering tot vergoeding van schade, of;

1.9.1.2 Een door de opdrachtgever tegen de dienstverlener ingestelde vordering tot vergoeding van schade, of;

1.9.1.3 Een door verzekerde geleden schade als gevolg van een door een dienstverlener gemaakte fout;

1.9.2

Aanspraken voortvloeiende uit een reeks met elkaar samenhangende voorvallen als gevolg van dezelfde fout zullen worden beschouwd als één aanspraak, ook indien de afzonderlijke aanspraken in verschillende jaren zijn ingediend, ongeacht het aantal schadelijdende personen en gerechtigden dat aanspraak maakt of kan maken op schadevergoeding.

2.7.

In artikel 1.10 AV-OVO is het begrip ‘fout’ als volgt omschreven :

Vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit, hetgeen onder normale omstandigheden bij normale kennis en ervaring en met inachtneming van normale oplettendheid en wijze van beroepsuitoefening voorkomen had kunnen worden. Fouten al dan niet door meer dienstverleners gemaakt, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien worden als één fout beschouwd en worden geacht te zijn gemaakt op het moment van de eerste fout uit de reeks.

2.8.

In artikel 2 AV-OVO is de verzekerde dekking bepaald als volgt:

2.1

Verzekerd is:

2.1.1

De door verzekerde geleden schade die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout, waarvoor deze aansprakelijk is, en/of;

2.1.2

De schade waarvoor verzekerde aansprakelijk wordt gesteld door een derde, die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout, waarvoor deze aansprakelijk is.

(…)

2.9.

Artikel 3 AV-OVO bepaalt ten aanzien van het verzekerd bedrag:

3. Schadevergoeding

Verzekeraars vergoeden per aanspraak voor alle verzekerden tezamen na aftrek van het op het polisblad genoemde eigen risico tot maximaal het in de polis genoemde verzekerde bedrag.

(…)

3.4

Wettelijke rente

De wettelijke rente over het door de verzekering gedekte deel van de hoofdsom.

2.10.

Op het polisblad van de OVO staat over het verzekerde bedrag:

verzekerd is per

9 december 2009

EUR 15.000.000

als maximum per aanspraak en

EUR 30.000.000

als maximum per project voor alle aanspraken tezamen

(…)

eigen risico

EUR 1.000.000 per aanspraak

2.11.

In artikel 4 AV-OVO staat:

De volgende uitsluitingen zijn van toepassing:

4.1

Overschrijding termijnen

Schade verband houdende met of voortvloeiende uit overschrijding van geplande opleveringsdata of andere tijdsplanningen voor zover deze termijnoverschrijding uitsluitend het gevolg is van een verkeerde planning of onjuiste inschatting van de benodigde tijdsduur;

4.2

Overschrijding kosten

Schade verband houdende met of voortvloeiende uit overschrijding van begrotingen, kosten en prijzen;

(…)

4.11

Vervanging van een ondeugdelijke prestatie

Schade bestaande uit kosten voortvloeiende uit of verband houdende met het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van door of onder de verantwoordelijkheid van een dienstverlener uitgevoerde werkzaamheden ter vervanging van een ondeugdelijk gebleken prestatie, alsmede de daaruit voor de dienstverlener voortvloeiende schade;

(…)

4.13

Kosten

Kosten die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een verzuim in een ontwerp of bestek in een later stadium moeten worden ingepast c.q. aangebracht. Deze verzekering vergoedt echter wel de extra kosten die uitsluitend het gevolg zijn van het achteraf inpassen c.q. aanbrengen van deze voorzieningen en/of onderdelen en die niet noodzakelijk zouden zijn geweest, indien het werk van de aanvang af op de juiste wijze was uitgevoerd;

2.12.

Artikel 8 AV-OVO bepaalt wat betreft schadevaststelling:

8.1

In geval van een schademelding zal Marsh B.V. namens en in overleg met verzekeraars een expert benoemen, die onderzoek zal doen naar de aard, omstandigheden en omvang van de schadeclaim. Indien verzekerde zich niet met de bevindingen van deze expert kan verenigen, heeft verzekeringsnemer het recht op benoeming van een deskundige.(…)

2.13.

Tijdens de uitvoeringswerkzaamheden bij de bouw van het hotel is de bouwkundige aannemer tot de ontdekking gekomen (onder meer) dat meerdere technische installaties niet kunnen worden aangebracht vanwege het door Hori gemaakte ontwerp. Hori heeft tijdens besprekingen in de periode september tot en met december 2012 erkend dat het ontwerp op onderdelen ondermaats is.

2.14.

Per 12 november 2012 heeft Wester IJ-Dock Hori op non-actief gesteld en HE Adviseurs benoemd tot installatieadviseur.

2.15.

Op 13 december 2012 heeft Wester IJ-Dock Hori aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van gemaakte fouten in het ontwerp (hierna: de schadeclaim). Op 12 februari 2013 heeft Wester IJ-Dock dit aan Marsh gemeld, waarna Marsh op 14 februari 2013 haar heeft meegedeeld de melding te hebben doorgegeven aan Verzekeraars.

2.16.

Op 4 maart 2013 heeft Marsh de heer F. Pierik (hierna verder: Pierik) benoemd tot schade(kosten)expert in de zin van artikel 8 AV-OVO, met de opdracht onderzoek te doen naar de aard, omstandigheden en omvang van de schadeclaim. Op 22 juli 2013 heeft Pierik Marsh meegedeeld dat hij in afwachting was van nadere informatie van de zijde van Wester IJ-Dock om de vermeende ontwerpfouten van Hori te kunnen beoordelen.

2.17.

Op 14 februari 2014 heeft HE Adviseurs op verzoek van Wester IJ-Dock gerapporteerd op basis van een analyse van het ontwerp. In dit rapport staat:

Er kan geconcludeerd worden, dat aspecten of niet goed in het ontwerp/bestek zijn opgenomen of niet goed in het uitvoeringsgereed ontwerp (werktekeningen) en uitvoering zijn uitgewerkt respectievelijk (in eerste instantie) gerealiseerd.

(…)

In het algemeen kan gesteld worden, dat de inpassing van de installaties vaak op gespannen voet staan met de beperkte beschikbare ruimte welke bouwkundig (en soms ook constructief) beschikbaar bleek. Dit heeft geleid tot veel ad-hoc oplossingen waarbij niet altijd een logische kanalen- en leidingenstructuur en goede montage van apparatuur mogelijk bleken; het gaat ook ten koste van de bereikbaarheid en normale mogelijkheden/voorzieningen voor onderhoud. Om dit nog enigszins te verbeteren zijn tijdens de uitvoering veel luiken opgenomen.

2.18.

Op 25 september 2014 heeft ook ABT B.V. (hierna verder: ABT) op verzoek van Wester IJ-Dock het ontwerp beoordeeld. In het rapport van ABT staat:

Aan de hand van de in de voorgaande hoofdstukken beschreven situaties kan worden geconcludeerd dat het beoordeelde bestek technisch inhoudelijk diverse onjuistheden en onvolkomenheden bevat.

De geconstateerde onjuistheden en onvolkomenheden betreffen:

-
Legionellabeheersing in het waterleidingsysteem is onvoldoende gewaarborgd.

-
Ontwerp van schachten, ruimte voor goede plaatsing van componenten ontbreekt, brandveiligheidsvoorzieningen kunnen niet conform de montagerichtlijnen worden geplaatst.

-
Het voorgeschreven warmtapwaterbereidingssysteem is te klein gedimensioneerd, de voorgeschreven hydrofoor heeft onvoldoende opvoerhoogte, de benodigde drukzones in de systemen ontbreken, de leidingdiameters zijn niet bepaald overeenkomstig het gebruik.

-
De voorgeschreven airco-units voor de hotelkamers kunnen niet voldoen aan de vastgestelde uitgangspunten wat betreft zomercomfort en geluidproductie, de units passen niet op de aangeduide wijze in de beschikbare ruimte en de wijze van verwarmen biedt geen compensatie voor koudestraling.

2.19.

Bij e-mail van 27 november 2014 heeft Pierik (de toenmalige advocaat van) Wester IJ-Dock als volgt bericht:

Het onderzoek van ABT heeft zich gericht op de 4 bekende items, namelijk:

1.
Beheersing van de ontwikkeling van legionella in waterleidingen

2.
Schachtafmetingen en brandveiligheid van schachten

3.
Capaciteit warmwaterbereiding, drukverhoging en waterleidingen

4.
Capaciteit en type airco-units

(…)

De thans voorliggende claim is voor een groot deel gebaseerd op de door u aangeleverde meerwerkopgaven. Er is door u tot dusver echter geen concrete relatie gelegd (laat staan aangetoond) tussen de afzonderlijke vermeende ontwerpfouten en de verschillende meerwerkopgaven. Voor zover ik thans kan nagaan, heeft het overgrote deel van de opgevoerde meerwerkopgaven betrekking op heel andere items/aspecten, al dan niet verband houdende met mogelijke (andere) fouten dan wel aanvullende wensen/verzoeken vanuit de opdrachtgever. Ik heb de bedragen vanuit uw kostenoverzicht overgenomen en daarbij de opgevoerde kostenposten onderverdeeld naar de verschillende items zoals die in dit dossier tot dusver aan de orde zijn geweest. De meerwerkopgaven die ik op dit moment niet zondermeer kan toewijzen aan de 4 items, heb ik daarbij geplaatst in de kolom “overig”. Mijn (voorlopige) kosteninventarisatie heb ik bijgevoegd (zie bijlage).

(…)

Ik heb tot dusver qua kosteninventarisatie enkel een eerste opzet gemaakt, waarbij ik getracht heb de relevante kostenposten per item te rubriceren. Nadrukkelijk merk ik hierbij op dat een inhoudelijke beoordeling van de kostenposten nog niet heeft plaatsgevonden. Er zal immers per post nog nagegaan moeten worden in hoeverre er sprake is van extra kosten (schade) dan wel zogenoemde “sowieso” kosten (kosten voor voorzieningen die ook zonder de vermeende ontwerpfouten noodzakelijk zouden zijn geweest). Het lijkt mij dan ook het praktisch om eerst overeenstemming te bereiken omtrent de relevante kostenposten per item, waarbij ik voornemens ben de posten in de kolom “overig” bij de verdere behandeling van deze kwestie buiten beschouwing te laten. Derhalve ontvang ik graag uw reactie op mijn zienswijze.

2.20.

Bij e-mail van 7 juli 2016 heeft Pierik een eerste concept rapport met een kostenbeoordeling gestuurd aan Wester IJ-Dock. Hij heeft daarbij (wederom) opgemerkt dat het enkel een beoordeling van de kosten betreft en dat er tot dusver geen inhoudelijke beoordeling van de vermeende ontwerpissues heeft plaatsgevonden. In het e-mailbericht staat voorts:

Over veel van de kostenposten is tijdens de sessies al overeenstemming bereikt, waarbij er een splitsing is gemaakt in extra kosten en “sowieso kosten”. De posten die tot dusver nog niet concreet zijn afgestemd heb ik in vooralsnog in rood weergegeven. Het gaat hier enerzijds om posten waarover door HE Adviseurs nog aanvullende informatie is verstrekt. Anderzijds gaat het om posten waarover tot dusver nog geen concrete afspraken zijn gemaakt en waar ik derhalve mijn eigen beoordeling heb weergegeven.

Hoewel IJDock tijdens de sessies nadrukkelijk heeft aangegeven niet mee te zullen werken aan een onderverdeling van de kostenposten naar verschillende ontwerpissues, heb ik die onderverdeling wel gemaakt. Ik heb mij daarbij gebaseerd op de door ABT gestelde ontwerpfouten en de kostenposten die daarmee in verband gebracht kunnen worden heb ik bij die vermeende ontwerpfouten opgenomen. Gebleken is dat diverse kostenposten geen verband houden met één van deze 4 ontwerpissues en derhalve heb ik een 5e kolom opgenomen, waarin ik al die overige zaken heb weergegeven. Van die bewuste kolom, genaamd “(5) Overig” dient opgemerkt te worden dat de daarin weergegeven kostenposten niet gekoppeld kunnen worden aan één hetzelfde onderwerp. Ik zal richting mijn opdrachtgever uiteraard kenbaar maken dat de onderverdeling van mijn hand is en dat daarover geen overeenstemming bestaat. Daarbij zal ik tevens aangegeven dat IJDock het ziet als één ontwerpissue met HORI.

Voorts zal ik in de richting van mijn opdrachtgever kenbaar maken dat IJDock op de OVO polis ook aanspraak wenst te maken op de als zodanig gekwalificeerde “sowieso kosten”.

Ten aanzien van de posten C11 (a t/m g) en C12 (a t/m e) merk ik op dat ik bij die posten ben uitgegaan van een bouwtijdverlenging van 4,5 maanden. De oorspronkelijke overeengekomen opleverdatum stond, na het faillissement van Moes, gepland op 1 maart 2013. De oplevering heeft uiteindelijk op 18 juli 2013 plaatsgevonden.

Post C11-c heb ik helemaal buiten beschouwing gelaten. Het betreft hier klaarblijkelijk een deal tussen IJDock en Room Mate vanuit commerciële overwegingen.

2.21.

Op 27 september 2016 heeft Wester IJ-Dock hierop gereageerd met de mededeling dat zij zich niet kon vinden in een aantal bevindingen en behoefte had aan een nadere onderbouwing.

2.22.

Bij e-mail van 20 oktober 2016 heeft Pierik een tweede concept kostenbeoordeling aan Wester IJ-Dock verzonden.

2.23.

Op 23 december 2016 heeft Wester IJ-Dock hierop gereageerd met de mededeling dat er (principiële) verschillen van inzicht resten waarin geen vooruitgang wordt geboekt en dat zij verder overleg niet zinvol achtte. Wester IJ-Dock heeft geen gebruik gemaakt van haar recht op benoeming van een andere deskundige ex artikel 8.1 AV-OVO.

2.24.

Pierik heeft vervolgens Verzekeraars bericht dat hij bij zijn bevindingen blijft en dat dus op enkele onderdelen van de door hem opgestelde schadestaat sprake is van een blijvend verschil van inzicht.

2.25.

Op 28 mei 2018 heeft Wester IJ-Dock Hori gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland met de schadeclaim. Op 23 januari 2020 heeft deze procedure geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst waarin partijen een door Hori aan Wester IJ-Dock te betalen schadevergoeding van € 725.000,00 zijn overeengekomen.

2.26.

Op 17 juli 2020 heeft ARUP B.V. (hierna verder: ARUP) op verzoek van Verzekeraars gerapporteerd terzake van de schadeclaim, waarbij ARUP is ingegaan op de vier verwijten als weergegeven in het rapport van ABT (zie hiervoor 2.18). ARUP rapporteert:

HDI heeft, om haar eventuele uitkeringsverplichting onder de door haar aan Wester IJ-Dock afgegeven ontwerpaansprakelijkheidsverzekering voor opdrachtgevers (de OVO-polis) te beoordelen, Arup gevraagd om de door/namens Wester IJ-Dock geformuleerde kritieken ter zake van een bestekontwerp van HORI te beoordelen. De vraag is of de verwijten terecht worden gemaakt en of daarmee is aangetoond dat het werk van HORI in de gegeven omstandigheden niet als voldoende/toereikend kan worden aangemerkt. Ook vroeg HDI Arup om de door Wester IJ-Dock gesuggereerde samenhang tussen de gemaakte verwijten te onderzoeken en daarover te rapporteren.

De beoordeling richt zich uitsluitend op het werk van Hori in de besteksfase van het project én tot de vier verwijten die zijn gesteld door WIJD, welke zijn gebaseerd op de opinie van ABT. Dit bureau (ABT) heeft op verzoek van opdrachtgever WIJD een second opinion uitgevoerd op de werkzaamheden van Hori. Op deze opinie hebben Hori en adviseur Deems kunnen reageren. Daarvan is dus een volledig beeld beschikbaar. De aanvullend benoemde problemen door HE adviseurs in de procesinleiding jegens HDI zijn daarmee te beperkt onderbouwd.

(...)

Conclusies

Bij beschouwing van de onderlinge relaties van kritieken concludeert Arup dat:


De vier kritiekpunten niet voortkomen uit het verkeerd dimensioneren van schachten.


De gedegen onderbouwing van het aantal kritiekpunten beperkt is tot de vier kritiekpunten zoals geformuleerd door ABT en dat de reikwijdte van de beargumenteerde kritiekpunten zich beperkt tot 2/5e van het werk van HORI en dus niet over het volledige ontwerp.


De onderlinge samenhang en verwevenheid van de kritiekpunten op installatietechnisch vlak niet bestaat.


Van een domino-effect geen sprake kan zijn; de tekortkomingen zijn niet aan elkaar te relateren in causale zin.

2.27.

Op 22 juli 2020 heeft Pierik op verzoek van Verzekeraars een nadere toelichting gegeven op de schadeclaim. In deze brief staat ten aanzien van de vervangingskostenclausule:

U vroeg ons verder nog of het mogelijk is om aan te geven welk deel van de aan de door Wester IJ-Dock toe te rekenen vertraging het gevolg is van het herontwerpwerk van HE Adviseurs. Die vraag is op basis van de ons door Wester IJ-Dock beschikbaar gestelde stukken niet te beantwoorden. Om die vraag te kunnen beantwoorden hebben wij in elk geval nodig:


Inzicht in de exacte momenten van constateren van de verschillende vermeende ontwerpfouten.


De stand van de uitvoeringswerkzaamheden ten tijde van het constateren van de verschillende vermeende ontwerpfouten, dit mede in het licht van de op dat moment geldende bouwplanning.


De startdatum van de door HE Adviseurs uitgevoerde (her)ontwerpwerkzaamheden.


De tijdsduur van de door HE Adviseurs uitgevoerde (her)ontwerpwerkzaamheden, per vermeende ontwerpfout.


Inzicht in de op het moment van constateren nog regulier uit te voeren werkzaamheden (inclusief de aan de aannemers opgedragen reguliere meerwerken).

2.28.

In deze brief staat ten aanzien van de specifieke schadepost ‘Room Mate’:

De reden dat schadepost C11-c door ons niet is opgenomen is gelegen in het volgende:

Tussen Wester IJ-Dock en Room Mate (huurder) is op 19 april 2012 een overeenkomst gesloten, zie ook 1e deel van productie 61 bij de dagvaarding van Wester IJ-Dock. Uit diezelfde productie blijkt dat er op 18 juli 2013 (de dag van de oplevering door de aannemer aan Wester IJ-Dock) een aanvulling op voornoemde overeenkomst is opgesteld en door beide partijen ondertekend. Uit die aanvulling blijkt dat er onderling een “deal” is gesloten. Nergens blijkt uit dat die “deal” concreet verband houdt met één of meerdere van de door Wester IJ-Dock gestelde ontwerpissues, het kan net zo goed dat die “deal” is gesloten om een boeteclausule of kortingsbedrag te voorkomen. Vandaar dat wij deze post niet in onze kosteninventarisatie hebben opgenomen.

Overigens blijkt uit de aan ons door Wester IJ-Dock beschikbaar gestelde informatie dat er reeds op 6 februari 2013 (ruimschoots voor de oplevering van de aannemer) financiële afspraken met Room Mate zijn gemaakt, hetgeen destijds is vastgelegd in een e-mailbericht van 6 februari 2013 (bijlage 5). Tijdens onze sessies met Wester IJ-Dock werd ons bij dit punt meegedeeld dat het Wester IJ-Dock er destijds alles aan was gelegen om een ondertekende huurovereenkomst te verkrijgen, omdat dat weer één van de vereisten was van de potentiële koper van het hotel.

2.29.

Op 22 maart 2021 heeft HE Adviseurs op verzoek van Wester IJ-Dock gereageerd op het rapport van ARUP, als volgt:.

Het rapport van ARUP kent een aantal hiaten, waardoor de waarde van de technische beoordeling door ARUP in twijfel kan worden getrokken. ARUP geeft aan dat zij met name de onderwerpen van de rapporten van ABT en DRI volgen, maar is technisch inhoudelijk veel minder concreet en 'to the point' dan de rapporten van ABT en DRI.

Resumerend.

-
slechts deel van de technische schadeposten wordt behandeld, veel verstrekte informatie wordt niet door ARUP beschouwd;

-
geen technische mening over cruciale tekortkomingen;

-
ARUP geeft geen technische inhoudelijke mening over bijvoorbeeld:

o
Voorziet het ontwerp in voldoende koelcapaciteit voor de hotelkamers;

o
Voorziet het ontwerp in voldoende verwarmingscapaciteit voor de hotelkamers;

o
Voorziet het ontwerp in voldoende warm tapwater voor de hotelkamers (voor douches en baden);

-
vertragingen en tijdmatige gevolgen door de technische gebreken wordt helemaal niet behandeld;

-
geen aandacht voor vele coördinatie- en inpassingsproblemen van de niet goed ontworpen en niet goed gedetailleerde installaties;

-
ARUP argumenteert verder dat alle gebreken en fouten geen samenhang hebben, maar gaat daarbij wel voorbij aan een aantal fundamentele feiten:

o
de fouten in het ontwerp betreffen veel aspecten van de installaties en betreffen feitelijk ook alle installatiedisciplines;

o
de gemaakte fouten hebben volgens ARUP betrekking op 'slechts' 40% van de installaties; dit is toch wel een heel aanmerkelijk deel, er is dan nauwelijks meer sprake van geïsoleerde detailproblemen;

o
de schade-omvang in vergelijking tot de aanneemsom van de installaties is ook aanzienlijk, ca 1/3 deel, ook dit geeft aan dat het niet gaat om incidentele problemen;

o
op meerdere gebieden is sprake van onvoldoende kennis, niet beperkt tot een specifiek deel;

o
verkeerde ontwerpen in relatie met de inpassing in het gebouw en coördinatie zowel met bouwkundig/constructief als installatietechnisch zijn geen incidenten maar lopen door het gehele project.

Anderzijds concludeert ARUP meermaals;

-
Hori laat in het ontwerp en bestek op een aantal aspecten zien dat zij onvoldoende kennis van zaken en/of regelgeving heeft om een correct ontwerp van de installaties te maken;

-
Hori heeft inderdaad fouten in het installatie-ontwerp gemaakt.

2.30.

De eerder tussen Wester IJ-Dock en de aannemer afgesproken opleveringsdatum van het (gehele) hotel op 1 maart 2013 werd niet gehaald. Op 18 juli 2013 vond de oplevering plaats. Op 1 november 2013 is het hotel feitelijk overdragen aan de huurder, Room Mate.

3.Het geschil

3.1.

Wester IJ-Dock vordert:

a. voor recht te verklaren dat sprake is van één aanspraak in de zin van artikel 1.9.1.2 van de AV-OVO althans voor recht te verklaren dat sprake is van één fout in de zin van artikel 1.10 van de AV-OVO en derhalve van één aanspraak in de zin van artikel 1.9.1.3 jo. 1.9.2 van de AV-OVO;

b. voor recht te verklaren dat de schade van Wester IJ-Dock als gevolg van voormelde fout verzekerd is in de zin van artikel 2 van de AV-OVO en dat HDI, Liberty en Amlin op grond van artikel 3 van de AV-OVO gehouden zijn de voornoemde schade aan Wester IJ-Dock te vergoeden naar rato van hun aandeel in de polis;

c. de schade van Wester IJ-Dock vast te stellen op € 8.680.926,53 althans

€ 9.291.156,92, te vermeerderen met de kosten van de juridische en technische bijstand ad € 515.039,71, althans ieder ander bedrag dat de rechtbank in goede justitie redelijk acht;

d. voor recht te verklaren dat HDI, Liberty en Amlin voormeld bedrag met maximaal eenmaal het eigen risico ad € 1.000.000,00 mogen verminderen;

e. HDI, Liberty en Amlin voorts hoofdelijk, althans ieder voor diens aandeel conform het polisblad van de OVO (HDI: 40%, Liberty; 35% en Amlin: 25%), te veroordelen tot betaling aan Wester IJ-Dock van de door de rechtbank vastgestelde schade verminderd met eenmaal het toe te passen eigen risico en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

f. HDI, Liberty en Amlin te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten;

g. HDI, Liberty en Amlin te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis, en deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

Wester IJ-Dock stelt dat zij als gevolg van een beroepsfout van Hori, te weten een ondeugdelijk ontwerp, schade heeft geleden. Zij stelt dat de schade onder de dekking van de OVO valt en vordert van Verzekeraars nakoming van hun op de OVO gegronde betalingsverplichting van de schade met aftrek van het eigen risico (hierna:
de schadeclaim).

3.3.

Verzekeraars voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Gedaagde 3

4.1.

Gedaagde 3 wordt in de processtukken MS Amlin Insurance SE genoemd. Blijkens productie 73 van Verzekeraars is deze vennootschap op 14 januari 2016 overgenomen door en opgegaan in Amlin Europe N.V. Nu dit is gebeurd voor datum dagvaarding moet die vennootschap dus worden aangemerkt als gedaagde 3.

Kern geschil

4.2.

De kern van het geschil ziet op (i) het aantal fouten en aanspraken onder de polis, in relatie tot het overeengekomen eigen risico, en (ii) de vraag welke schade voor dekking onder de OVO in aanmerking komt.

Uitleg polis

4.3.

Nu de OVO een beurspolis is, over polisvoorwaarden die deel uitmaken van een beurspolis niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden en niet is gesteld dat zulks in dit geval anders is, is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval — zoals ook hier — bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij — op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is — binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel om onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793 (Chubb/Dagenstaed).

Eén of meerdere aanspraken?

4.4.

Allereerst zal worden beoordeeld of, zoals Wester IJ-Dock primair stelt en Verzekeraars betwisten, sprake is van één aanspraak als weergegeven in artikel 1.9 AV-OVO.

4.5.

Op 13 december 2012 heeft Wester IJ-Dock Hori aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, waarna zij Marsh op 12 februari 2013 van de aansprakelijkstelling van Hori op de hoogte heeft gebracht, hetgeen te gelden heeft als een claim onder de OVO. Het vervolgens aanvangen van de civielrechtelijke procedure tegen Hori op 28 mei 2018 betreft een door Wester IJ-Dock ingestelde vordering tot vergoeding van schade tegen Hori als haar dienstverlener. Daarmee is tekstueel voldaan aan het bepaalde in artikel 1.9.1.2 AV-OVO, waarin staat dat als een aanspraak geldt “Een door de opdrachtgever tegen de dienstverlener ingestelde vordering tot vergoeding van schade.” De tekst van de bepaling biedt ten eerste geen aanknopingspunten voor het verweer van Verzekeraars dat dit artikel toepassing mist gelet op de tussen die partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Verzekeraars beroepen zich daarnaast op prioriteit van artikel 1.9.1.3 ten opzichte van artikel 1.9.1.2 AV-OVO. Uit de tekst van de polis, waarin tussen de leden 1, 2 en 3 steeds het woord ‘of’ staat, blijkt evenwel niet dat er een onderlinge hiërarchie bestaat binnen de aanspraken uit artikel 1.9 AV-OVO. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien waarom artikel 1.9.1.3 zou vóórgaan op artikel 1.9.1.2 AV-OVO, zodat het beroep daarop faalt. Met toepassing van voornoemde toetsingsmaatstaf is de rechtbank van oordeel dat de stelling van Wester IJ-Dock dat sprake is van één aanspraak als bepaald in artikel 1.9.1.2 AV-OVO slaagt. Hieruit volgt dat niet wordt toegekomen aan beoordeling van het partijdebat op basis van de (meer) subsidiaire stellingen van Wester IJ-Dock, daaronder begrepen het beroep van Verzekeraars op de serieschadeclausule uit artikel 1.9.2 AV-OVO.

Eigen risico

4.6.

Ingevolge artikel 3 AV-OVO vergoeden Verzekeraars per aanspraak na aftrek van het op het polisblad vermelde eigen risico tot maximaal het in de polis genoemde verzekerde bedrag. Nu, zoals hiervoor is overwogen, sprake is van één aanspraak ex artikel 1.9.1.2 AV-OVO slaagt ook de stelling van Wester IJ-Dock dat met toepassing van artikel 3 AV-OVO slechts eenmaal het eigen risico van € 1.000.000 in mindering dient te worden gebracht op een eventuele uitkering onder de OVO. De hiertegen gerichte verweren van Verzekeraars falen gezien het voorgaande.

Verzekeringsbereik OVO

4.7.

Ingevolge artikel 2.1.1 is verzekerd de door verzekerde geleden schade die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout, waarvoor deze aansprakelijk is.

4.8.

De rechtbank is, zoals gesteld door Wester IJ-Dock en ter zitting erkend door Verzekeraars, van oordeel dat het begrip ‘fout’ in de OVO moet worden uitgelegd als een beroepsfout van de dienstverlener in de zin van artikel 7:401 BW (hierna:
beroepsfout).

Art. 7:401 BW bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen en dat de opdrachtnemer is gehouden als goed opdrachtnemer te handelen. Daarbij geldt dat van de opdrachtnemer wordt verwacht dat hij handelt zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan.

4.9.

Wester IJ-Dock stelt dat Hori een beroepsfout heeft gemaakt doordat zij als haar dienstverlener een ondeugdelijk ontwerp heeft gerealiseerd, aldus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar opdrachtverplichting jegens Wester IJ-Dock en waardoor Wester IJ-Dock schade heeft geleden, als weergegeven in artikel 2.1.1 AV-OVO (hierna:
de gestelde beroepsfout).

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat indien komt vast te staan dat Hori de door Wester IJ-Dock gestelde beroepsfout heeft gemaakt, de daaruit voortvloeiende schade ingevolge artikel 2.1.1 AV-OVO verzekerd is onder de OVO.

De gestelde beroepsfout

4.11.

Beoordeeld moet worden of en zo ja in hoeverre sprake is van de gestelde beroepsfout. Wester IJ-Dock voert ter onderbouwing van de gestelde beroepsfout aan dat bij de uitvoeringswerkzaamheden aan het hotel door de aannemer op basis van het ontwerp opeenvolgend verschillende problemen zijn ontdekt (die hebben geleid tot extra werk, vertraging, kosten en schade), die alle zijn terug te voeren op tekortkomingen in het ontwerp. Indien het ontwerp wel deugdelijk was geweest zouden deze problemen zich niet hebben voorgedaan en zou de aannemer overeenkomstig het ontwerp de hotelfunctie behoorlijk en tijdig hebben gerealiseerd, aldus Wester IJ-Dock. ABT heeft de door Wester IJ-Dock gesignaleerde problemen als volgt gerubriceerd (zie hiervoor 2.18).

I. Allereerst bleek dat de dimensionering van de schachten te krap was voor het inpassen van de diverse installaties.

II. Vervolgens werd duidelijk dat er legionellaproblematiek ontstond doordat de verschillende (koud)water- en CV-leidingen in dezelfde schacht moesten worden geplaatst.

III. Daarna bleek ten aanzien van de waterinstallatie dat (a) de capaciteit van het warmtapwater te laag was waardoor het lukte niet om de waterdruk op peil te houden en de opvoerhoogte, (b) de capaciteit van de hydrofoorinstallatie te klein was en (c) er geen drukzonering was.

IV. Na de (vertraagde) oplevering op 18 juli 2013 bleek vervolgens nog dat (a) het luchtsysteem onvoldoende kon worden ingeregeld en tevens te veel geluid produceerde. Tot slot (b) werd bij alle zogenaamde niet standaard hotelkamers geconstateerd dat de benodigde koel- en verwarmingscapaciteit niet werd behaald.

4.12.

Wester IJ-Dock beroept zich in de procedure bovendien op problemen die zijn weergegeven in de rubricering in de schadestaat van Pierik onder de post ‘overig’. Verzekeraars voeren onder verwijzing naar de rapportage van Pierik aan dat deze problemen niet te relateren zijn aan één van voornoemde vier problemen en dus evenmin aan enige beroepsfout van Hori. Ten aanzien van deze schadepost wordt geoordeeld dat Wester IJ-Dock de onderbouwing van haar vordering in het licht van de betwisting te weinig specifiek heeft gemaakt. De verwijzing naar diverse nota’s van HE Adviseurs is daartoe onvoldoende aangezien daarin met name de diverse meerwerken worden genoemd en onvoldoende blijkt van concrete andere fouten van Hori dan genoemd in categorie I tot en met IV. Geclaimde schade die op de door Pierik genoemde post ‘overig’ is gebaseerd, wordt dus afgewezen.

4.13.

Voor zover de gestelde beroepsfout gestoeld is op voornoemde vier door Wester IJ-Dock gestelde problemen geldt tussen partijen het volgende:

ad I en II: niet in geschil;
ad III: deels betwist door Verzekeraars, te weten ad (a) betwist vanwege het ontbreken van voldoende informatie, ad (b) kritiek is terecht, ad (c) deels betwist;
ad IV: betwist.

Voor zover de gestelde beroepsfout van Hori is gegrond op I, II en III voorzover niet betwist, staat deze tussen partijen naar het oordeel van de rechtbank vast, zodat de daaruit voortvloeiende schade, met inachtneming van hetgeen verder in deze uitspraak wordt overwogen, onder de schadeclaim valt.

4.14.

Voor zover de gestelde beroepsfout van Hori is gegrond op III, voorzover betwist en IV, overweegt de rechtbank als volgt.

Wester IJ-Dock beroept zich ter onderbouwing van haar stellingen terzake op diverse rapportages van HE Adviseurs. Verzekeraars verwijzen ter onderbouwing van hun verweer naar de rapportage van Arup.

4.15.

Verzekeraars hebben nog niet kunnen reageren op het nagezonden rapport van HE Adviseurs van 22 maart 2021. De rechtbank zal Verzekeraars conform hun verzoek in de gelegenheid stellen bij akte daarop te reageren
in die zin datVerzekeraars zich kunnen uitlaten over productie 76 van Wester IJ-Dock en overige technische aspecten uit die akte die daarmee in verband staan en die daaraan voorafgaand nog niet bekend waren bij Verzekeraars.

4.16.

De rechtbank overweegt reeds nu dat zij na ontvangst van deze akte op basis van weging van het partijdebat zoals het dan voorligt, mogelijk een onafhankelijk technisch deskundige zal benoemen om nader voorgelicht te worden ter verdere beoordeling van deze twistpunten.

Gestelde schade

4.17.

Uit het overwogene in 4.13 volgt dat de rechtbank reeds kan overgaan naar de beoordeling van de gestelde schade als gevolg van de problemen I, II en III voor zover de beroepsfout is erkend.

Zoals overwogen in 4.14 en 4.15 geldt ten aanzien van de problemen van categorie III voor zover niet erkend en IV dat eerst nog zal moeten worden beoordeeld of deze te herleiden zijn tot de gestelde beroepsfout, in welk geval de daaruit voortvloeiende schade in beginsel onder de schadeclaim valt. Voor het geval dit oordeel bevestigend zal zijn, zal de rechtbank om proceseconomische redenen reeds nu voor alsdan ingaan op die gestelde schade.

Status rapportage Pierik

4.18.

Voorop staat dat Pierik op grond van artikel 8 AV-OVO tot onafhankelijk schade(kosten)expert is benoemd om een deskundigenoordeel te geven over de aard, omstandigheden en omvang van de schadeclaim. Verder staat vast dat (ook) Wester IJ-Dock de gelegenheid heeft gehad te reageren op al Pierik’s bevindingen en dat Wester IJ-Dock het op bepaalde punten oneens is gebleven met Pierik. Zoals onweersproken is aangevoerd door Verzekeraars, heeft Pierik zijn onderzoek, dat zich in de conceptfase bevond hangende overleg met partijen naar aanleiding van zijn bevindingen, niet kunnen afronden in een definitief rapport omdat Wester IJ-Dock het schadevaststellingstraject voortijdig afbrak. Tot slot staat vast dat Wester IJ-Dock geen gebruik heeft gemaakt van de eveneens in artikel 8 AV-OVO geboden mogelijkheid een eigen deskundige te benoemen.

4.19.

De stelling van Wester IJ-Dock dat Pierik, hoewel benoemd als onafhankelijk deskundige, partijdig is in het voordeel van Verzekeraars, is betwist door Verzekeraars. Wester IJ-Dock heeft deze stelling vervolgens onvoldoende concreet gestaafd. De enkele omstandigheid dat Wester IJ-Dock en Pierik het op bepaalde onderdelen oneens waren en Pierik toch bij zijn standpunten is gebleven is niet voldoende voor het oordeel dat Pierik partijdig is. Aan dit verwijt wordt dus voorbij gegaan. Gelet op de onafhankelijke status van Pierik, de wijze waarop hij zijn onderzoek heeft vervuld en de daarbij geboden mogelijkheid van hoor en wederhoor alsmede die van een second opinion, is de rechtbank van oordeel dat de bevindingen van Pierik als onafhankelijk deskundige in beginsel leidend zijn bij de beoordeling van de aard, omstandigheden en omvang van de schadeclaim, tenzij sprake is van zwaarwegende, steekhoudende bezwaren.

De schadestaat van Pierik

4.20.

Partijen zijn het over de schadestaat van Pierik eens, met uitzondering van de door Pierik vermelde posten A9, A11, A12, B20, C10, C11 (deels) en C12 (deels).

Ten aanzien van de niet betwiste posten staat dan ook vast dat deze schade valt onder de schadeclaim. Voor zover de wél betwiste kosten zien op de door Pierik als ‘overig’ gecategoriseerde schade wordt verwezen naar het overwogene in 4.12

Sowieso kosten

4.21.

De zogenoemde ‘Sowieso kosten’ zien op kosten die ook bij een deugdelijk ontwerp gemaakt hadden moeten worden en dus niet voor vergoeding in aanmerking komen. Pierik heeft in zijn schadestaat deze kosten niet meegenomen.

4.22.

Wester IJ-Dock betwist niet dat sprake is van Sowieso kosten en dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen. Zij erkent de door Pierik vastgestelde Sowieso kosten, met uitzondering van de posten A9, A11, A12 en C10. Hiervoor vindt zij de onderbouwing van Pierik onvoldoende. Verzekeraars betwisten dat en sluiten zich ook voor deze posten aan bij de zienswijze van Pierik.

4.23.

De stelplicht en bewijslast voor het bestaan van schade als gevolg van de gestelde beroepsfout als weergegeven in artikel 2 AVA-OVO ligt bij Wester IJ-Dock nu zij zich op het rechtsgevolg, uitkering op grond van de OVO, beroept. Dat maakt dat zij dus ook dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat in de hypothetische situatie zonder gestelde tekortkoming de gevorderde kosten niet zouden zijn gemaakt en die schade dan dus niet zou zijn geleden. Aan het bepaalde in artikel 4 AVA-OVO (de uit- en insluitingsclausules) en de daarvoor geldende stelplicht en bewijslast wordt hier dus niet toegekomen.

4.24.

Pierik merkt in zijn rapportage terzake op dat tijdens de vele sessies gezamenlijk is geconcludeerd dat een concrete splitsing tussen schade en Sowieso kosten niet te maken viel, “omdat het één en ander nu eenmaal niet met een schaartje was te knippen”. Bij die posten is dan ook steeds in goed overleg een bepaalde verdeelsleutel toegepast en ook concreet afgestemd, echter bij enkele kostenposten heeft dat niet tot overeenstemming geleid, aldus Pierik. In de gevallen waar partijen geen overeenstemming hebben bereikt is Pierik eenzijdig tot een beoordeling gekomen.

4.25.

Voor zover partijen het eens zijn over de door Pierik vastgestelde Sowieso kosten, kan zijn zienswijze worden gevolgd. Ten aanzien van de posten A9, A11, A12, C10 wordt overwogen als volgt.

4.26.

Voor zover de gevorderde kosten zijn gerelateerd aan de in III voor zover betwist en IV genoemde problemen, geldt dat, indien en voor zover de rechtbank zal oordelen dat deze problemen te wijten zijn aan een ondeugdelijk ontwerp en dus sprake is van een beroepsfout van Hori, de daaraan gerelateerde kosten onder de schadeclaim vallen. Deze posten vallen in zoverre alsdan dus wél in de schadeclaim, met dien verstande dat mogelijk een deel daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komt gelet op het (subsidiaire) beroep van Verzekeraars op het bepaalde in artikel 4.11 van de AV-OVO (de vervangingskostenclausule). Indien en voorzover niet wordt geoordeeld dat Hori aansprakelijk is, dan valt de schade in zoverre niét onder de schadeclaim. Waarbij geldt dat de schade (indien die voor toewijzing in aanmerking komt) op verzoek van de rechtbank mogelijk nog nader doorgerekend dient te worden door Pierik.

4.27.

Pierik heeft in zijn bericht van 22 juli 2020 (zie hiervoor 2.27) gemotiveerd waarom de reactie van HE Adviseurs op diverse onderdelen niet leidt tot een ander gezichtspunt en op welke punten de gevraagde aanvullende informatie is uitgebleven. Gezien de status van de rapportage van Pierik, waarbij partijen redelijkerwijs juist van hem als onafhankelijke deskundige mogen verwachten om op basis van zijn specifieke deskundigheid knopen door te hakken zodat die keuzes dan ook in beginsel leidend moeten zijn voor partijen, lag het op de weg van Wester IJ-Dock haar stellingen nader toe te lichten. Dat heeft zij niet of onvoldoende gedaan. De stelling van Wester IJ-Dock dat Pierik ten aanzien van zijn vaststelling van de Sowieso kosten niet kan worden gevolgd faalt dan ook. De rechtbank volgt in zoverre dus de zienswijze van Verzekeraars (en Pierik).

Correctie EMN

4.28.

Pierik past bij de posten C11 en C12 de zogenoemde ‘correctie EMN’ toe. Pierik gaat in zijn kosteninventarisatie uit van een bouwtijdvertraging van 4,5 maand, te weten het verschil tussen de eerder overeengekomen opleverdatum van 1 maart 2013 en die van de uiteindelijke oplevering op 18 juli 2013. De Correctie EMN houdt in dat gestelde schade na 18 juli 2013 buiten de schadestaat valt volgens Pierik.

4.29.

Wester IJ-Dock stelt dat dat er sprake is van een aan Hori’s beroepsfout toe te rekenen bouwtijdvertraging van niet slechts 4,5 maand maar van acht maanden, omdat het hotel pas daadwerkelijk in gebruik is genomen door de huurder op 1 november 2013 en alle door haar opgevoerde kosten in de periode tussen 18 juli 2013 en 1 november 2013 bestaan uit meerwerk als gevolg van problemen die te wijten zijn aan het ondeugdelijk ontwerp van Hori.

Verzekeraars volgen de zienswijze van Pierik en voeren aan dat Wester IJ-Dock een onjuist uitgangspunt hanteert aangezien na de bouwkundige oplevering altijd nog allerlei afbouwwerkzaamheden moeten worden uitgevoerd, en in dit geval ook zijn uitgevoerd, net als dat er kennelijk nog allerlei oplevergebreken moesten worden verholpen die niet aan Hori verwijtbaar zijn.

4.30.

Als uitgangspunt geldt dat schade die een gevolg is van een beroepsfout van Hori voor vergoeding in aanmerking komt. Dat kan anders zijn indien Verzekeraars zich met succes beroepen op een uitsluitingsclausule, maar dat speelt ten aanzien van de correctie EMN op dit moment niet. In zoverre worden Verzekeraars niet gevolgd in het verweer dat schade die is geleden na 18 juli 2013 in geen geval voor vergoeding in aanmerking komt. De Correctie EMN is in zoverre ten onrechte toegepast. Op dezelfde gronden als overwogen bij de Sowieso kosten ligt ook hier de stelplicht en bewijslast voor het bestaan van schade als gevolg van de gestelde beroepsfout als weergegeven in artikel 2 AV-OVO bij Wester IJ-Dock.

4.31.

Pierik merkt in zijn rapportage terzake op dat vrijwel alle door Wester IJ-Dock opgevoerde meerwerken zijn uitgevoerd voorafgaande aan de oplevering van 18 juli 2013, dat slechts een paar opgevoerde meerwerken dateren van na de oplevering en dat die allemaal betrekking hebben op aanpassingen van de klimaatinstallaties en de post ‘overig’. Wester IJ-Dock heeft dat niet (voldoende) weersproken. Het gevolg daarvan is dat ten aanzien van de problemen I, II en III de Correctie EMN geen rol speelt (de gevorderde meerwerken zien immers op de periode voor oplevering). Ten aanzien van de problemen genoemd in IV geldt hier hetzelfde als overwogen in 4.26 ten aanzien van de Sowieso kosten; indien en voor zover geoordeeld wordt tot aansprakelijkheid van Hori terzake, dan valt de hier berekende schade wél onder de schadeclaim, met dien verstande dat mogelijk een deel daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komt gelet op het (subsidiaire) beroep van Verzekeraars op het bepaalde in artikel 4.11 van de AV-OVO (de vervangingskostenclausule). Indien en voorzover niet wordt geoordeeld dat Hori aansprakelijk is, dan valt de schade in zoverre niét onder de schadeclaim. Waarbij overigens geldt dat de schade (indien die voor toewijzing in aanmerking komt) op verzoek van de rechtbank mogelijk nog nader doorgerekend dient te worden door Pierik.

Vervangingskostenclausule

4.32.

Pierik past ten aanzien van diverse posten de zogenoemde vervangingskostenclausule van artikel 4.11 AV-OVO toe. Op grond van artikel 4.11 AV-OVO wordt van dekking onder de OVO uitgesloten: “Schade bestaande uit kosten voortvloeiende uit of verband houdende met het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van door of onder de verantwoordelijkheid van een dienstverlener uitgevoerde werkzaamheden ter vervanging van een ondeugdelijk gebleken prestatie, alsmede de daaruit voor de dienstverlener voortvloeiende schade”.

4.33.

Verzekeraars doen een beroep op de vervangingskostenclausule onder verwijzing naar Pierik. Wester IJ-Dock voert ter betwisting daarvan het volgende aan. Alleen de door Hori zelf gemaakte vervangingskosten als gevolg van het ondeugdelijk ontwerp vallen onder de vervangingskostenclausule (en dus onder de uitsluiting). De taken van Hori zijn na diens op non actiefstelling reeds per 12 november 2012 overgenomen door HE Adviseurs. HE Adviseurs heeft aanzienlijke werkzaamheden moeten verrichten als gevolg van het ondeugdelijk ontwerp van Hori aangezien Hori zelf deze niet heeft willen verrichten. Met name HE Adviseurs heeft dus terzake vervangingskosten gemaakt, weergegeven onder post C10. Deze schade valt niet onder de vervangingskostenclausule en moet dus wel gedekt worden onder de OVO.

Verzekeraars hebben op hun beurt dit verweer betwist.

4.34.

Voor een beroep op de vervangingskostenclausule dragen Verzekeraars de stelplicht en bewijslast.

4.35.

De vervangingskostenclausule strekt tot uitsluiting van het zogenaamde ondernemersrisico, dat wil zeggen het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang. In de tekst van de vervangingskostenclausule staat niet de beperking dat het slechts gaat om kosten die door de dienstverlener zelf zijn gemaakt. Dat de tekst wel zo zou moeten worden gelezen, ligt niet voor de hand gegeven de ratio van de clausule. De enkele omstandigheid dat niet Hori als opdrachtnemer maar een opvolgend aannemer de vervangingskosten heeft moeten maken, is dan ook niet bepalend voor de vraag of sprake is van vervangingskosten. Gegeven de toetsingsmaatstaf van de OVO (zie hiervoor 4.3), is de rechtbank dan ook van oordeel dat Wester IJ-Dock het beroep van Verzekeraars op de vervangingskostenclausule onvoldoende heeft weersproken.

4.36.

In het kielzog van dit oordeel faalt ook het beroep van Wester IJ-Dock op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art 6:248 lid 2 BW. Wester IJ-Dock heeft hiervoor immers niets aanvullends aangevoerd en dus wordt niet toegekomen aan toetsing aan het onaanvaardbaarheidscriterium in de gegeven verzekeringsrechtelijke context.

4.37.

Concluderend slaagt het beroep van Verzekeraars op de vervangingskostenclausule zoals weergegeven door Pierik.

4.38.

Vervolgens dient te worden beoordeeld welk deel van het door Wester IJ-Dock gevorderde bedrag valt onder de vervangingskostenclausule en daarom niet toewijsbaar is.

4.39.

Zoals onweersproken aangevoerd door Verzekeraars heeft Wester IJ-Dock Pierik (nog) niet voorzien van de informatie die hij nodig heeft ter precisering van de vervangingskosten (door HE Adviseurs).

4.40.

De rechtbank is met Verzekeraars van oordeel dat Wester IJ-Dock de benodigde informatie (zoals weergegeven hiervoor 2.27) aan Pierik moet aanleveren, in ieder geval reeds nu al wat betreft de vervangingskosten die gerelateerd zijn aan de problemen I, II, en III voorzover erkend, dit in goed overleg tussen partijen en tussen Wester IJ-Dock en Pierik. Op basis daarvan zal Pierik aanvullend dienen te rapporteren terzake. De rechtbank zal Verzekeraars in de gelegenheid stellen de rechtbank en de wederpartij terzake te informeren bij akte, gevolgd door antwoordakte door Wester IJ-Dock. Dit kan ook een tussentijdse - en bij voorkeur eenparige - update inhouden met een verzoek om aanhouding gedurende bepaalde tijd hangende de nadere rapportage van Pierik.

4.41.

Voor de vervangingskosten die zien op de problemen III voorzover betwist en IV, geldt dit (pas) indien en voor zover zal worden geoordeeld dat ook hiervoor Hori aansprakelijk is.

Post Room Mate

4.42.

Wester IJ-Dock vordert als gedekte schade een bedrag van € 820.000, dat zij heeft betaald aan Room Mate (huurder hotel) in het kader van een tussen hen getroffen regeling (post C11-c). Wester IJ-Dock stelt dat het vanwege de beroepsfout van Hori niet mogelijk was om, zoals aanvankelijk afgesproken, vanaf 1 november 2012 het hotel per verdieping in gebruik te geven aan Room Mate. Ook na 18 juli 2013 bleek het nog niet mogelijk te zijn het hotel per verdieping ter beschikking te stellen aan Room Mate, met als gevolg dat Room Mate vertraging opliep bij haar eigen afbouw- en inrichtingswerkzaamheden en het aanvangen van de exploitatie van het hotel, aldus steeds Wester IJ-Dock. Vanwege het later overdragen van het hotel heeft Wester IJ-Dock een regeling met haar huurder Room Mate moeten treffen. Deze schade wenst Wester IJ-Dock met een beroep op de OVO vergoed te krijgen.

4.43.

Zoals aangevoerd door Verzekeraars heeft Pierik deze post buiten de schadestaat gelaten met als motivering dat blijkens de aan hem overgelegde stukken er “een deal” is getroffen maar dat uit niets blijkt dat deze regeling concreet verband houdt met één of meerdere van de door Wester IJ-Dock gestelde ontwerpissues, en het net zo goed kan zijn dat die “deal” is gesloten om een boeteclausule of kortingsbedrag te voorkomen. Wester IJ-Dock heeft naar aanleiding van dit verweer haar stelling niet nader toegelicht, zodat deze als onvoldoende onderbouwd faalt. Dit deel van de vordering wordt dus afgewezen.

Wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten

4.44.

Wester IJ-Dock maakt aanspraak op wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2013 tot aan de dag van voldoening. Ook maakt Wester IJ-Dock aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 (bedoeld zal zijn lid 2) onder c BW voor het inschakelen van juridische en technische bijstand. Verzekeraars voeren hiertegen gemotiveerd verweer.

4.45.

De rechtbank zal een beslissing hierover aanhouden tot het eindvonnis.

Follow up

4.46.

Verzekeraars zullen in de gelegenheid gesteld worden tot het nemen van akten zoals in de beslissing zal worden bepaald.

4.47.

De rechtbank geeft partijen in overweging om op basis van hetgeen in dit tussenvonnis is overwogen met elkaar in gesprek te gaan om schikkingsonderhandelingen te beproeven met als doel een minnelijke regeling voor (i) het gehele dispuut, zodat de zaak kan worden doorgehaald, dan wel (ii) een deel van het dispuut, in welk geval partijen dan eenparig de rechtbank kunnen informeren en haar verzoeken om een vonnis te wijzen ten aanzien van de tussen hen resterende geschilpunten.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
1 september 2021voor akte(n) aan de zijde van Verzekeraars met uitsluitend het hiervoor onder rechtsoverweging 4.15 en 4.40 weergegeven doel, gevolgd door antwoordakte door Wester IJ-Dock uitsluitend voor wat betreft het deel dat betrekking heeft op rechtsoverweging 4.40;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Singeling, mr. P.J. van Eekeren en mr. M. Wiewel en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2021:4395

Vordering tot schadevergoeding op basis van ontwerpaansprakelijkheid en uitleg van beurspolis

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Gedaagde 3

5.De beslissing

Voetnoten