Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/694995 / KG ZA 20-1167 AB/MV
Vonnis in kort geding van 10 februari 2021
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
UPPER BROOK (A) LIMITED,
2. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
UPPER BROOK (F) LIMITED,
beide gevestigd op de Kaaimaneilanden,
eiseressen bij dagvaarding van 19 januari 2021,
advocaten mrs. K. Rutten en W.B. Fonville te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. G.J. te Winkel te Amsterdam,
2. de stichting
PALINT STICHTING,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. B. de Metz te Amsterdam,
gedaagden.
Eiseressen zullen hierna ook Upper Brook (A) en Upper Brook (F) worden genoemd. Gedaagden zullen hierna ook Palladyne en Palint worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 27 januari 2021 hebben Upper Brook (A) en Upper Brook (F) de dagvaarding toegelicht. Palladyne en Palint hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van een vooraf door Palladyne ingediende conclusie van antwoord.
Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de zijde van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) mrs. Rutten en Fonville;
aan de zijde van Palladyne [bestuurder 1 Palladyne] (bestuurder) met mr. Te Winkel en haar kantoorgenoten mrs. F.C. Leijdesdorff en X.P.A. van Heesch;
aan de zijde van Palladyne [bestuurder 1 Palladyne] (bestuurder) met mr. Te Winkel en haar kantoorgenoten mrs. F.C. Leijdesdorff en X.P.A. van Heesch;
aan de zijde van Palint mr. De Metz.
1.3.
Via een videoverbinding hebben de volgende personen de zitting kunnen volgen:
- [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 2 Upper Brook] (van Upper Brook (A) en Upper Brook (F))
- [bestuurder 2 Palladyne] (bestuurder van Palladyne)
- [bestuurder 3 Palladyne] en [bestuurder Palint] (bestuurders van Palladyne en Palint)
- mrs. S. Bennink en T. Kodrzycki (van advocatenkantoor BenninkAmar).
Voor zover deze personen de Nederlandse taal niet machtig zijn, zijn zij bijgestaan door twee tolken (L. Mitzman en R. Gras).
- [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 2 Upper Brook] (van Upper Brook (A) en Upper Brook (F))
- [bestuurder 2 Palladyne] (bestuurder van Palladyne)
- [bestuurder 3 Palladyne] en [bestuurder Palint] (bestuurders van Palladyne en Palint)
- mrs. S. Bennink en T. Kodrzycki (van advocatenkantoor BenninkAmar).
Voor zover deze personen de Nederlandse taal niet machtig zijn, zijn zij bijgestaan door twee tolken (L. Mitzman en R. Gras).
1.4.
Na verder debat is vonnis bepaald op 10 februari 2021.
2.De feiten
2.1.
In 2007 hebben twee entiteiten van de staat Libië, LAIP (Libyan African Investment Portfolio) en LFB (Libyan Foreign Bank), ieder US $ 200 miljoen geïnvesteerd in respectievelijk Upper Brook (A) en Upper Brook (F). Een derde entiteit van de staat Libië, LIA (Libyan Investment Authority), heeft US $ 300 miljoen geïnvesteerd in Upper Brook (I) Limited (hierna Upper Brook (I)).
2.2.
Eveneens in 2007 zijn tussen Upper Brook (A) en Upper Brook (F) enerzijds en Palladyne anderzijds twee
Investment Management Agreements(hierna IMA) gesloten. Op basis van de IMA’s is het beheer van het vermogen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) tegen betaling van
managementfeesondergebracht bij Palladyne. Eenzelfde IMA is gesloten tussen Upperbrook (I) en Palladyne. Palladyne trad ook op als bestuurder van de drie Upper Brookfondsen.
Investment Management Agreements(hierna IMA) gesloten. Op basis van de IMA’s is het beheer van het vermogen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) tegen betaling van
managementfeesondergebracht bij Palladyne. Eenzelfde IMA is gesloten tussen Upperbrook (I) en Palladyne. Palladyne trad ook op als bestuurder van de drie Upper Brookfondsen.
2.3.
Op 16 augustus 2012 heeft Palladyne Palint opgericht om op te treden als bewaarder van de drie Upper Brookfondsen. Palint heeft tot bewaring strekkende overeenkomsten gesloten met Deutsche Bank en State Street Bank.
2.4.
In notulen van een bestuursvergadering van LIA van 4 mei 2014 staat dat Palladyne is ontslagen als bestuurder van Upper Brook (I) en dat [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] als nieuwe bestuurders zijn benoemd. Bij brief van 11 juli 2014 van Upper Brook (I), vertegenwoordigd door [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] , is de IMA met Palladyne beëindigd.
2.5.
Op basis van volmachten van LAIP en LFB heeft LIA in juli 2014 eendere besluiten genomen met betrekking tot Upper Brook (A) en Upper Brook (F) (ontslag van Palladyne als bestuurder, benoeming van [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] als nieuwe bestuurders en beëindiging van de IMA’s).
2.6.
In 2016 heeft Upper Brook (I) in kort geding gevorderd Palladyne en Palint te verbieden betalingen te verrichten uit het fonds van Upper Brook (I). Dit heeft geleid tot een arrest van 20 juni 2017 van het gerechtshof Amsterdam, waarin het Palladyne en Palint is verboden betalingen te doen of te accorderen ten laste van Upper Brook (I) voor zover die niet strekken tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds. Bij arrest van 18 januari 2019 heeft de Hoge Raad deze voorziening in stand gelaten.
2.7.
In een procedure die Palladyne in 2016 op de Kaaimaneilanden is begonnen tegen de drie Upper Brookfondsen en tegen [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] is op 30 januari 2019 geoordeeld dat LIA Palladyne in 2014 rechtsgeldig heeft ontslagen als bestuurder van de drie Upper Brookfondsen en dat [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] rechtsgeldig zijn benoemd als bestuurders van die fondsen. Deze uitspraak is op 18 november 2019 in hoger beroep bekrachtigd. Een verzoek van Palladyne om tegen deze laatste uitspraak cassatie te mogen instellen is afgewezen.
2.8.
Op 1 augustus 2018 heeft Upper Brook (I) bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Palladyne en Palint. Hierin wordt terugbetaling gevorderd van
managementfeesdie zij sinds juli 2014 hebben onttrokken aan het fonds, omdat hiervoor de grondslag zou ontbreken. Palladyne en Palint stellen zich in deze procedure op het standpunt dat Palladyne niet rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van Upper Brook (I) en dat de IMA niet rechtsgeldig is beëindigd. Die zaak staat voor vonnis op 24 februari 2021.
managementfeesdie zij sinds juli 2014 hebben onttrokken aan het fonds, omdat hiervoor de grondslag zou ontbreken. Palladyne en Palint stellen zich in deze procedure op het standpunt dat Palladyne niet rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van Upper Brook (I) en dat de IMA niet rechtsgeldig is beëindigd. Die zaak staat voor vonnis op 24 februari 2021.
2.9.
Bij brief van 12 november 2020 van de raadsman van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) zijn Palladyne en Palint gesommeerd om met onmiddellijke ingang iedere betaling uit de fondsen te staken en gestaakt te houden. Op 8 en 14 december 2020 heeft Palladyne bericht dat zij hiertoe geen reden ziet. Wel hebben de raadslieden van Palladyne en Palint toegezegd dat, zolang in dit kort geding geen vonnis is gewezen, voor het eerste kwartaal van 2021 geen
managementfeesten laste van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) zullen worden gebracht.
managementfeesten laste van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) zullen worden gebracht.
3.Het geschil
3.1.
Upper Brook (A) en Upper Brook (F) vorderen:
1. Palladyne en/of Palint te verbieden enige betaling te doen of te accorderen uit de fondsen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van de fondsen en/of Palladyne en/of Palint te verbieden enige betaling uit de fondsen te eigen bate in ontvangst te nemen en/of Palladyne en/of Palint te gebieden ervoor zorg te dragen dat derden waarmee zij in een contractuele relatie staan zich zullen onthouden van iedere betaling uit de fondsen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) en/of het in ontvangst nemen van enige betaling uit die fondsen te eigen bate;
2. Palladyne en/of Palint te gebieden binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een schriftelijke verklaring over te leggen van Deutsche Bank en State Street Bank dat conform afspraak sinds 1 januari 2021, dan wel sinds de datum van betekening van dit vonnis, geen betalingen meer in strijd met het onder 1 gevorderde zijn verricht, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag;
3. Palladyne en Palint hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
1. Palladyne en/of Palint te verbieden enige betaling te doen of te accorderen uit de fondsen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van de fondsen en/of Palladyne en/of Palint te verbieden enige betaling uit de fondsen te eigen bate in ontvangst te nemen en/of Palladyne en/of Palint te gebieden ervoor zorg te dragen dat derden waarmee zij in een contractuele relatie staan zich zullen onthouden van iedere betaling uit de fondsen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) en/of het in ontvangst nemen van enige betaling uit die fondsen te eigen bate;
2. Palladyne en/of Palint te gebieden binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een schriftelijke verklaring over te leggen van Deutsche Bank en State Street Bank dat conform afspraak sinds 1 januari 2021, dan wel sinds de datum van betekening van dit vonnis, geen betalingen meer in strijd met het onder 1 gevorderde zijn verricht, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag;
3. Palladyne en Palint hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Upper Brook (A) en Upper Brook (F) stellen – samengevat weergegeven – het volgende. De vordering om geen betalingen meer te verrichten uit het fonds is voor Upper Brook (I) reeds toegewezen door het gerechtshof Amsterdam. Deze voorziening is door de Hoge Raad in stand gelaten. Nu door hen in dit kort geding hetzelfde wordt gevorderd als destijds door Upper Brook (I), ligt hun vordering voor toewijzing gereed. De grondslag hiervoor is dat iedere betaling uit de fondsen door Palladyne en Palint onrechtmatig is jegens Upper Brook (A) en Upper Brook (F). Zij hebben een spoedeisend belang bij toewijzing van hun vorderingen, mede omdat uit een rapport dat is ingebracht in de bodemprocedure volgt dat vanaf 2007 onder de noemer
managementfeeszeer aanzienlijke bedragen ten laste van Upperbrook (I), Upper Brook (A) en Upper Brook (F) zijn gebracht (respectievelijk US$ 54.915.926, US$ 43.690.071 en US$ 54.562.975). Palladyne en Palint hebben te kennen gegeven dat zij tot verdere betaling van de
managementfeeszullen overgaan, zodra zij daartoe een mogelijkheid zien. Upper Brook (A) en Upper Brook (F) hebben dus de gerechtvaardigde vrees dat hun schade verder zal oplopen. Zij kunnen de uitkomst van een bodemprocedure niet afwachten. Het gaat hier om geld van het Libische volk.
managementfeeszeer aanzienlijke bedragen ten laste van Upperbrook (I), Upper Brook (A) en Upper Brook (F) zijn gebracht (respectievelijk US$ 54.915.926, US$ 43.690.071 en US$ 54.562.975). Palladyne en Palint hebben te kennen gegeven dat zij tot verdere betaling van de
managementfeeszullen overgaan, zodra zij daartoe een mogelijkheid zien. Upper Brook (A) en Upper Brook (F) hebben dus de gerechtvaardigde vrees dat hun schade verder zal oplopen. Zij kunnen de uitkomst van een bodemprocedure niet afwachten. Het gaat hier om geld van het Libische volk.
3.3.
Ter verdere toelichting stellen Upper Brook (A) en Upper Brook (F) het volgende. Het ontslag in 2014 van Palladyne als bestuurder van de Upper Brookfondsen en het beëindigen van de IMA’s is ingegeven door een strafrechtelijk onderzoek dat in 2013 is uitgevoerd naar Palladyne en haar bestuurder [bestuurder 1 Palladyne]. Vervolgens zijn [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] benoemd als nieuwe bestuurders. Hierover is een bodemprocedure gevoerd op de Kaaimaneilanden waarin tot in hoogste instantie is geoordeeld dat het ontslag van Palladyne rechtsgeldig is, net als de benoeming van [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] (zie 2.7). Hieruit volgt dat ook de opzegging van de IMA’s rechtsgeldig is, zodat er geen grond meer is voor het betalen van
managementfees. Bovendien kende de opzegging van de IMA’s een legitiem doel, aldus het oordeel van de rechter op de Kaaimaneilanden. Op grond van de afstemmingsregel dient de voorzieningenrechter in dit kort geding zijn oordeel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter op de Kaaimaneilanden. Upper Brook (A) en Upper Brook (F) bestrijden verder dat de opzegging van de IMA’s in strijd zou zijn met de internationale sanctieregelgeving die van toepassing is op Libische tegoeden in het buitenland, zoals Palladyne en Palint in de bodemprocedure hebben betoogd aan de hand van een opinie van advocatenkantoor BenninkAmar. De tegoeden blijven immers bevroren, overeenkomstig de sanctieregelgeving, en de Upper Brookfondsen noch hun aandeelhouders hebben de bedoeling om de fondsen te liquideren. Opzegging van de IMA’s met Palladyne verandert hier niets aan.
Ook kunnen Palladyne en Palint geen argumenten ontlenen aan het feit dat LIA in januari 2019 heeft besloten [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] te ontslaan als bestuurders van de Upper Brookfondsen en Palladyne als zodanig te herbenoemen. Mocht al worden uitgegaan van de geldigheid van die besluiten, dan zijn die herzien in april en juni 2019. Het standpunt van Palladyne en Palint dat de besluiten van april en juni 2019 onder dwang of dreiging tot stand zijn gekomen en daarom ongeldig zijn, is onjuist. [voorzitter LIA] , voorzitter van LIA, die de april- en junibesluiten heeft ondertekend, heeft in een brief van 22 december 2020 ondubbelzinnig verklaard dat van dwang of dreiging geen sprake was. [voorzitter LIA] is overigens al in 2017 rechtsgeldig benoemd als voorzitter van LIA, zoals blijkt uit een uitspraak van de rechter in het Verenigd Koninkrijk.
managementfees. Bovendien kende de opzegging van de IMA’s een legitiem doel, aldus het oordeel van de rechter op de Kaaimaneilanden. Op grond van de afstemmingsregel dient de voorzieningenrechter in dit kort geding zijn oordeel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter op de Kaaimaneilanden. Upper Brook (A) en Upper Brook (F) bestrijden verder dat de opzegging van de IMA’s in strijd zou zijn met de internationale sanctieregelgeving die van toepassing is op Libische tegoeden in het buitenland, zoals Palladyne en Palint in de bodemprocedure hebben betoogd aan de hand van een opinie van advocatenkantoor BenninkAmar. De tegoeden blijven immers bevroren, overeenkomstig de sanctieregelgeving, en de Upper Brookfondsen noch hun aandeelhouders hebben de bedoeling om de fondsen te liquideren. Opzegging van de IMA’s met Palladyne verandert hier niets aan.
Ook kunnen Palladyne en Palint geen argumenten ontlenen aan het feit dat LIA in januari 2019 heeft besloten [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] te ontslaan als bestuurders van de Upper Brookfondsen en Palladyne als zodanig te herbenoemen. Mocht al worden uitgegaan van de geldigheid van die besluiten, dan zijn die herzien in april en juni 2019. Het standpunt van Palladyne en Palint dat de besluiten van april en juni 2019 onder dwang of dreiging tot stand zijn gekomen en daarom ongeldig zijn, is onjuist. [voorzitter LIA] , voorzitter van LIA, die de april- en junibesluiten heeft ondertekend, heeft in een brief van 22 december 2020 ondubbelzinnig verklaard dat van dwang of dreiging geen sprake was. [voorzitter LIA] is overigens al in 2017 rechtsgeldig benoemd als voorzitter van LIA, zoals blijkt uit een uitspraak van de rechter in het Verenigd Koninkrijk.
3.4.
Palladyne heeft allereerst aangevoerd dat Upper Brook (A) en Upper Brook (B) geen spoedeisend belang hebben bij toewijzing van hun vorderingen in dit kort geding. Palladyne ontvangt vanaf het derde kwartaal van 2019 geen
managementfeesmeer, omdat Deutsche Bank in het tweede kwartaal van 2019 is gestopt met het uitbetalen hiervan. Van Palladyne kan niet worden verwacht dat zij een verklaring van Deutsche Bank over legt waarin staat dat Upper Brook (A) en Upper Brook (F) ook in de toekomst geen betalingen meer aan Palladyne zullen doen. Palladyne meent immers volledig gerechtigd te zijn tot de
managementfees. Omdat over dezelfde materie bij deze rechtbank een bodemprocedure loopt, dient de voorzieningenrechter dit kort geding op grond van de afstemmingsregel aan te houden totdat daarin vonnis zal zijn gewezen (24 februari 2021).
managementfeesmeer, omdat Deutsche Bank in het tweede kwartaal van 2019 is gestopt met het uitbetalen hiervan. Van Palladyne kan niet worden verwacht dat zij een verklaring van Deutsche Bank over legt waarin staat dat Upper Brook (A) en Upper Brook (F) ook in de toekomst geen betalingen meer aan Palladyne zullen doen. Palladyne meent immers volledig gerechtigd te zijn tot de
managementfees. Omdat over dezelfde materie bij deze rechtbank een bodemprocedure loopt, dient de voorzieningenrechter dit kort geding op grond van de afstemmingsregel aan te houden totdat daarin vonnis zal zijn gewezen (24 februari 2021).
3.5.
Ter verdere toelichting voert Palladyne het volgende aan. De rechter op de Kaaimaneilanden heeft niet beoordeeld of de opzegging van de IMA’s (en dus het ontslag van Palladyne als
investment manager) op zichzelf een inbreuk op de sancties opleverde. Volgens een opinie van BenninkAmar, een advocatenkantoor dat op dit gebied is gespecialiseerd, is dat wel het geval. De IMA’s kwalificeren als ‘economische middelen’ in de zin van artikel 1 sub c van Verordening 204/2011 en vallen daarom ook onder de bevriezingsmaatregelen (zie artikel 5 van die verordening). Hieruit volgt dat de IMA’s nog van kracht zijn en dat Palladyne recht heeft op
managementfees. De bevriezing van tegoeden is immers niet van toepassing op betaling van onkosten, bijvoorbeeld voor professioneel beheer. Dit volgt uit artikel 8 van genoemde verordening. Overigens is een Nederlandse rechter pas gebonden aan een vonnis dat is gewezen op de Kaaimaneilanden als dat vonnis in Nederland is erkend, en dat is hier niet het geval. Verder is van belang dat LIA bij monde van [voorzitter LIA] in januari 2019 besluiten heeft genomen waarin de benoeming van [bestuurder 4 Palladyne] en [bestuurder 1 Upper Brook] als bestuurders ongedaan is gemaakt en waarin de situatie van vóór juli 2014 (met Palladyne als bestuurder) is hersteld. LIA heeft die besluiten genomen voor het geval Palladyne de procedure op de Kaaimaneilanden zou verliezen. De strategie van LIA was er immers op gericht de fondsen niet in (de verkeerde) handen van [bestuurder 4 Palladyne] en [bestuurder 1 Upper Brook] te laten vallen. De besluiten van juni 2019, waarin de eerdere besluiten ongedaan zouden zijn gemaakt, zijn in strijd met de Nederlandse openbare orde (want onder dwang) genomen. Een en ander had te maken met de burgeroorlog in Libië die in april 2019 weer is geëscaleerd. [voorzitter LIA] is toen gearresteerd, onder druk gezet en persoonlijk bedreigd om de januaribesluiten ongedaan te maken (waarom zou hij anders een plotselinge ommezwaai van 180 graden maken). Dit houdt in dat die besluiten tot ongedaanmaking niet rechtsgeldig zijn genomen en dat dus de besluiten van januari 2019 nog van kracht zijn. Ook op die grond moeten de vorderingen in dit kort geding worden afgewezen. Overigens is tussen LIA en Palladyne niet in geschil (en dat blijkt ook uit tussen hen gevoerde correspondentie) dat Palladyne het
investment managementna juli 2014 onverkort heeft voortgezet (waartoe zij overigens op grond van haar zorgplicht ook verplicht is). In al de jaren nadien heeft LIA geen enkele stap gezet om deze status quo ongedaan te maken.
Tot slot insinueren Upper Brook (A) en Upper Brook (F) ten onrechte dat de
managementfeesvan Palladyne te hoog of niet marktconform zijn. Palladyne betwist dit uitdrukkelijk. De
feeszijn niet zozeer een vergoeding voor verrichte werkzaamheden, maar veeleer een vergoeding voor het intellectuele kapitaal dat is geïnvesteerd in de
investment strategy, het algoritme dat vooraf door de
investment manageris bedacht. Daarbij is irrelevant hoeveel
tradesworden uitgevoerd. Dat Deutsche Bank heeft besloten geen
tradesmeer uit te voeren, betekent dus niet dat Palladyne geen recht meer zou hebben op haar
managementfees.
investment manager) op zichzelf een inbreuk op de sancties opleverde. Volgens een opinie van BenninkAmar, een advocatenkantoor dat op dit gebied is gespecialiseerd, is dat wel het geval. De IMA’s kwalificeren als ‘economische middelen’ in de zin van artikel 1 sub c van Verordening 204/2011 en vallen daarom ook onder de bevriezingsmaatregelen (zie artikel 5 van die verordening). Hieruit volgt dat de IMA’s nog van kracht zijn en dat Palladyne recht heeft op
managementfees. De bevriezing van tegoeden is immers niet van toepassing op betaling van onkosten, bijvoorbeeld voor professioneel beheer. Dit volgt uit artikel 8 van genoemde verordening. Overigens is een Nederlandse rechter pas gebonden aan een vonnis dat is gewezen op de Kaaimaneilanden als dat vonnis in Nederland is erkend, en dat is hier niet het geval. Verder is van belang dat LIA bij monde van [voorzitter LIA] in januari 2019 besluiten heeft genomen waarin de benoeming van [bestuurder 4 Palladyne] en [bestuurder 1 Upper Brook] als bestuurders ongedaan is gemaakt en waarin de situatie van vóór juli 2014 (met Palladyne als bestuurder) is hersteld. LIA heeft die besluiten genomen voor het geval Palladyne de procedure op de Kaaimaneilanden zou verliezen. De strategie van LIA was er immers op gericht de fondsen niet in (de verkeerde) handen van [bestuurder 4 Palladyne] en [bestuurder 1 Upper Brook] te laten vallen. De besluiten van juni 2019, waarin de eerdere besluiten ongedaan zouden zijn gemaakt, zijn in strijd met de Nederlandse openbare orde (want onder dwang) genomen. Een en ander had te maken met de burgeroorlog in Libië die in april 2019 weer is geëscaleerd. [voorzitter LIA] is toen gearresteerd, onder druk gezet en persoonlijk bedreigd om de januaribesluiten ongedaan te maken (waarom zou hij anders een plotselinge ommezwaai van 180 graden maken). Dit houdt in dat die besluiten tot ongedaanmaking niet rechtsgeldig zijn genomen en dat dus de besluiten van januari 2019 nog van kracht zijn. Ook op die grond moeten de vorderingen in dit kort geding worden afgewezen. Overigens is tussen LIA en Palladyne niet in geschil (en dat blijkt ook uit tussen hen gevoerde correspondentie) dat Palladyne het
investment managementna juli 2014 onverkort heeft voortgezet (waartoe zij overigens op grond van haar zorgplicht ook verplicht is). In al de jaren nadien heeft LIA geen enkele stap gezet om deze status quo ongedaan te maken.
Tot slot insinueren Upper Brook (A) en Upper Brook (F) ten onrechte dat de
managementfeesvan Palladyne te hoog of niet marktconform zijn. Palladyne betwist dit uitdrukkelijk. De
feeszijn niet zozeer een vergoeding voor verrichte werkzaamheden, maar veeleer een vergoeding voor het intellectuele kapitaal dat is geïnvesteerd in de
investment strategy, het algoritme dat vooraf door de
investment manageris bedacht. Daarbij is irrelevant hoeveel
tradesworden uitgevoerd. Dat Deutsche Bank heeft besloten geen
tradesmeer uit te voeren, betekent dus niet dat Palladyne geen recht meer zou hebben op haar
managementfees.
3.6.
Palint heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat zij zich aansluit bij het verweer van Palladyne dat geen betalingen uit de fondsen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) plaatsvinden, zodat de vorderingen in dit kort geding bij gebrek aan spoedeisend belang moeten worden afgewezen. Upper Brook (A) en Upper Brook (F) miskennen overigens dat Palint als bewaarder van de fondsen een passieve functie heeft. Palint is slechts opgericht op uitdrukkelijk verzoek van Deutsche Bank (om problemen te voorkomen als Palladyne failliet zou gaan) en zeker niet met als doel om gelden weg te sluizen.
Verder voert Palint aan dat onder 2.14 van de dagvaarding tussen neus en lippen door wordt gesteld dat LIA op basis van volmachten van LAIP en LFP zou hebben besloten Palladyne als bestuurder te ontslaan van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) en de desbetreffende IMA’s op te zeggen. Deze volmachten ontbreken bij de stukken die Upper Brook (A) en Upper Brook (F) in het geding hebben gebracht en van het bestaan van volmachten is nog nooit gebleken. Mochten die volmachten wel bestaan dan is niet gebleken wie die heeft getekend en of die personen daartoe bevoegd waren. Palint is op deze grond van mening dat de IMA’s niet rechtsgeldig zijn opgezegd, zodat er geen aanleiding is voor het stopzetten van betalingen. Daar komt bij dat is gebleken dat Upper Brook (A) en Upper Brook (F) uit zijn op liquidatie van de fondsen. De in dat kader door hen gewenste beëindiging van de IMA’s is dan ook in strijd met de sancties.
Verder voert Palint aan dat onder 2.14 van de dagvaarding tussen neus en lippen door wordt gesteld dat LIA op basis van volmachten van LAIP en LFP zou hebben besloten Palladyne als bestuurder te ontslaan van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) en de desbetreffende IMA’s op te zeggen. Deze volmachten ontbreken bij de stukken die Upper Brook (A) en Upper Brook (F) in het geding hebben gebracht en van het bestaan van volmachten is nog nooit gebleken. Mochten die volmachten wel bestaan dan is niet gebleken wie die heeft getekend en of die personen daartoe bevoegd waren. Palint is op deze grond van mening dat de IMA’s niet rechtsgeldig zijn opgezegd, zodat er geen aanleiding is voor het stopzetten van betalingen. Daar komt bij dat is gebleken dat Upper Brook (A) en Upper Brook (F) uit zijn op liquidatie van de fondsen. De in dat kader door hen gewenste beëindiging van de IMA’s is dan ook in strijd met de sancties.
4.De beoordeling
4.1.
In de vergelijkbare zaak van Upper Brook (I) tegen Palladyne heeft de Hoge Raad bij arrest van 18 januari 2019 uitgebreid aandacht besteed aan de mogelijke gevolgen voor die zaak van de internationale sanctiemaatregelen die de Verenigde Naties en de Europese Unie in 2011 hebben getroffen tegen de Libische Staat en zijn entiteiten. Ook daar was uitgangspunt dat Palladyne als bestuurder was ontslagen, dat [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] tot bestuurders waren benoemd en dat deze beiden vervolgens de IMA hadden beëindigd. Dat leidde weliswaar tot de conclusie dat twijfel bestond over de vraag wie de rechtsgeldig benoemde bestuurders van Upper Brook (I) waren, maar ook tot het oordeel dat het Hof zonder schending van enige rechtsregel bij wijze van ordemaatregel kon overgaan tot het verbieden van betalingen uit dat fonds. Voor Upper Brook (A) en (F) is dat niet anders. Voor zover Palladyne en Palint zich beroepen op strijd met internationale sancties wordt dat beroep dan ook verworpen.
4.2.
Zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen, moest de vraag of Palladyne rechtsgeldig is ontslagen en of [bestuurder 4 Palladyne] en [bestuurder 1 Upper Brook] rechtsgeldig zijn benoemd tot bestuurders worden beantwoord in de bodemprocedure voor de rechter van de Kaaimaneilanden. Op 30 januari 2019 heeft The Grand Court of the Cayman Islands geoordeeld dat de besluiten uit 2014, waarbij Palladyne als bestuurder van de drie Upper Brookvennootschappen werd ontslagen en [bestuurder 1 Upper Brook] en [bestuurder 4 Palladyne] als bestuurders werden benoemd, rechtsgeldig zijn. In die uitspraak is de gang van zaken rond elk van die besluiten uitvoerig onderzocht. Op pagina 4 is de conclusie als volgt samengevat:
“ the Resolutions were validly adopted and made and the individuals who signed the powers of attorney which authorised the signing and passing of the resolutions were validly authorised to do so.”
Deze uitspraak is inmiddels onherroepelijk en de rechtsgeldigheid van de besluiten uit 2014 is in dit kort geding dan ook uitgangspunt. Daar is geen erkennings-procedure voor nodig. Op het verweer van Palint dat volmachten zouden ontbreken of niet zouden deugen zal dan ook niet worden ingegaan. Dat is op de Kaaimaneilanden aan de orde geweest of had daar aan de orde moeten worden gesteld.
4.3.
Ook het beroep van Palladyne en Palint op de besluiten die LIA in januari 2019 heeft genomen gaat niet op. Die besluiten zijn immers door LIA, in de persoon van dezelfde [voorzitter LIA] , in april en juni 2019 teruggedraaid. Vaststaat dat hij steeds de bevoegde persoon was om die besluiten te nemen. Uit een recente brief van hem van 26 januari 2021 blijkt dat hij nog steeds van mening is dat Palladyne in 2014 rechtsgeldig als bestuurder van de Upper Brookfondsen is ontslagen.
4.4.
Volgens Palladyne en Palint zijn de besluiten van april en juni 2019 ongeldig, want onder druk genomen nadat [voorzitter LIA] was gearresteerd en bedreigd. Die heeft dat echter zelf pertinent ontkend in een brief van 22 december 2020 aan de advocaat van Upper Brook (A) en Upper Brook (F). Wat precies de reden was voor zijn wisselende opstelling kan hier niet worden uitgezocht en is ook niet van belang. Het was voor hem in ieder geval geen aanleiding om zijn functie ter beschikking te stellen. Wellicht was het raadzaam om mee te bewegen met veranderende omstandigheden. Daarbij moet worden bedacht dat in Libië een burgeroorlog gaande is, waarin de krijgskansen regelmatig keren. Overigens hebben ook Palladyne en Palint zich geschaard achter één van de strijdende partijen, die alle zeggen op te komen voor de belangen van het Libische volk.
4.5.
Upper Brook (A) en (F) hebben er een gerechtvaardigd en spoedeisend belang bij dat zij niet nog jarenlang aanzienlijke
managementfeesbetalen aan een
investment managermet wie zij al sinds 2014 geen overeenkomst meer wensen te hebben.
Feesdie moeilijk te verhalen zullen zijn op Palladyne als definitief in rechte zou zijn vastgesteld dat zij ten onrechte zijn uitbetaald, terwijl Palladyne in het omgekeerde geval haar schade eenvoudig zou kunnen verhalen op de (bevroren) fondsen. De omstandigheid dat de Deutsche Bank al langere tijd geen
feesmeer uitbetaalt staat niet aan toewijzing van een verbod in de weg. Allereerst wordt dit door Upper Brook (A) en (F), die geen inzicht hebben in de administraties, betwist en kon niet tijdig een bevestiging worden verkregen van de Deutsche Bank. Verder valt niet in te zien waarom de Upper Brookfondsen hiervoor afhankelijk zouden moeten zijn van het beleid van de Deutsche Bank.
managementfeesbetalen aan een
investment managermet wie zij al sinds 2014 geen overeenkomst meer wensen te hebben.
Feesdie moeilijk te verhalen zullen zijn op Palladyne als definitief in rechte zou zijn vastgesteld dat zij ten onrechte zijn uitbetaald, terwijl Palladyne in het omgekeerde geval haar schade eenvoudig zou kunnen verhalen op de (bevroren) fondsen. De omstandigheid dat de Deutsche Bank al langere tijd geen
feesmeer uitbetaalt staat niet aan toewijzing van een verbod in de weg. Allereerst wordt dit door Upper Brook (A) en (F), die geen inzicht hebben in de administraties, betwist en kon niet tijdig een bevestiging worden verkregen van de Deutsche Bank. Verder valt niet in te zien waarom de Upper Brookfondsen hiervoor afhankelijk zouden moeten zijn van het beleid van de Deutsche Bank.
4.6.
Dit kort gedingvonnis kan moeilijk worden afgestemd op de inhoud van een bodemvonnis dat nog moet worden gewezen. Het op 24 februari 2021 verwachte bodemvonnis gaat bovendien over een zaak waarin Upper Brook (A) en (F) geen partij zijn. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) toewijsbaar zijn.
4.7.
Omdat Palladyne en Palint het niet in de hand hebben of en zo ja wanneer derden als Deutsche Bank en State Street Bank een verklaring opstellen dat geen betalingen meer zijn verricht (volgens mr. Te Winkel, die zelf ook achter een dergelijke verklaring heeft heen gezeten, loopt dit bij Deutsche Bank wel over “twintig schijven”), zal de tweede vordering niet op straffe van verbeurte van dwangsommen worden toegewezen. Dit kan alleen maar leiden tot executiegeschillen. De termijn voor het overleggen van de verklaringen zal worden verruimd tot drie weken na betekening van dit vonnis.
4.8.
Palladyne en Palint zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proces- en nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) worden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- dagvaarding 103,83
- salaris advocaat
1.524,00
1.524,00
Totaal € 2.294,83
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Palladyne en/of Palint enige betaling te doen of te accorderen uit de fondsen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van die fondsen,
verbiedt Palladyne en/of Palint enige betaling uit de fondsen te eigen bate in ontvangst te nemen en gebiedt Palladyne en/of Palint ervoor zorg te dragen dat derden waarmee zij in een contractuele relatie staan zich zullen onthouden van iedere betaling uit de fondsen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) en/of van het in ontvangst nemen van enige betaling uit die fondsen te eigen bate,
verbiedt Palladyne en/of Palint enige betaling uit de fondsen te eigen bate in ontvangst te nemen en gebiedt Palladyne en/of Palint ervoor zorg te dragen dat derden waarmee zij in een contractuele relatie staan zich zullen onthouden van iedere betaling uit de fondsen van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) en/of van het in ontvangst nemen van enige betaling uit die fondsen te eigen bate,
5.2.
gebiedt Palladyne of Palint binnen drie weken na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Upper Brook (A) en (F) een schriftelijke verklaring over te leggen van Deutsche Bank en van State Street Bank dat conform afspraak sinds 1 januari 2021 geen betalingen meer in strijd met de hiervoor onder 5.1 opgenomen veroordeling zijn verricht,
5.3.
veroordeelt Palladyne en Palint hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Upper Brook (A) en Upper Brook (F) tot op heden begroot op € 2.294,83 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt Palladyne en Palint hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2021. [1]