ECLI:NL:RBAMS:2021:4175 - Rechtbank Amsterdam - Zorgplicht bank bij verstrekking lening aan persoonlijke ...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/694858 / HA ZA 20-1276

Vonnis van 21 juli 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FEELING HOLDING B.V.,

gevestigd te Leusden,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QW& HOLDING B.V.,

gevestigd te Uden,

eiseressen,

advocaat mr. T.M. Schraven te Tilburg,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.

Eiseressen worden hierna afzonderlijk Feeling en QW& genoemd, en gezamenlijk QW& c.s. of de holdings. Gedaagde wordt hierna Rabobank genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met bijlagen van 15 december 2020,
het vonnis in incident van 3 februari 2021, en de daarin genoemde stukken,
het proces-verbaal van de op 8 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling en de daarin genoemde stukken, waaronder de schriftelijke spreekaantekeningen van de raadslieden,
de brieven van de raadslieden van respectievelijk 16 juni 2021 en 23 juni 2021, met daarin telkens opmerkingen over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

QW& is de persoonlijke holding van [naam 1] . Feeling is de persoonlijke vennootschap van [naam 2] . QW& en Feeling houden respectievelijk 57 procent en 4,99 procent van de aandelen in ITG Holding B.V. (hierna ITG). QW& en Feeling zijn zelfstandig bevoegd bestuurders van ITG. De heer [naam 3] is – direct of indirect – de derde aandeelhouder.

2.2.

ITG is de moedervennootschap van een aantal vennootschappen (gezamenlijk hierna ook: de ITG-groep) die zich bezighouden met het organiseren van reizen, voornamelijk in het luxere segment. ITG bankierde vanaf 1998 bij Rabobank waarbij Rabobank haar bankkrediet, een bankgarantiefaciliteit en valutarekeningen verschafte. De bankgarantiefaciliteit betrof een door Rabobank afgegeven garantie aan de Stichting Garantiefonds Reisgelden (hierna: de SGR-garantie). De SGR-garantie is bij ITG gebaseerd op de omzet die werd gerealiseerd voor reizen waarvoor een SGR-garantie was afgegeven, en is dus aan de hoogte van deze omzet gekoppeld. Dat betekent: hoe meer reizen werden verkocht, des te hoger de bankgarantie, en daarmee het risico voor de bank. De SGR-garantie was van levensbelang voor ITG, omdat zonder die garantie amper nog klanten bereid zouden zijn een reis bij ITG te boeken. QW& c.s. hielden bankrekeningen aan bij Rabobank.

2.3.

ITG is sinds 2010 onder “Bijzonder Beheer” bij Rabobank ondergebracht.

2.4.

In de loop der jaren zijn tussen ITG en Rabobank een aantal conflicten gerezen.

2.5.

Vanaf 2014 had ITG ook een bankrelatie met ABN AMRO.

2.6.

De strategie van Rabobank is in ieder geval sinds 2014 gericht geweest op het afbouwen van het bancaire risico, en daarmee het uitstaande obligo van ITG.

2.7.

Nadat [naam 1] eerder in 2009 een persoonlijke borgtocht van € 400.000,- had verstrekt aan Rabobank, heeft ook [naam 2] in 2016 een tweetal persoonlijke borgtochten voor in totaal hetzelfde bedrag aan Rabobank verstrekt. Deze laatste borgtochten waren gesecureerd met een pandrecht op € 100.000 aan spaartegoed van [naam 2] , alsmede een hypotheek op onroerend goed van de vader van [naam 2] .

2.8.

Bij brief van 18 oktober 2017 heeft Rabobank aan ITG bericht dat zij onder voorwaarden een seizoensfaciliteit van € 250.000,- aan ITG zal verstrekken. In de brief merkt Rabobank op dat het met ITG de goede kant op lijkt te gaan.

2.9.

Tijdens een gesprek op 1 juni 2018 tussen een nieuwe directeur van Rabobank locatie Oss-Bernheze en ITG heeft ITG meegedeeld dat zij de relatie met Rabobank wilde beëindigen.

2.10.

Een e-mailbericht van [naam 1] van ITG aan [naam 4] van Rabobank van 9 juni 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van vrijdag jl heb ik gesproken met de heer [naam 3] .

Ik heb hem bijgepraat over jouw opmerkingen over gedeeltelijk afbouwen etc met hem besproken.

Tevens heb ik aangegeven dat je hebt aangegeven dat 1 juli moeilijk haalbaar is.

Hij heeft daar geen goed gevoel bij aangezien er dan nog steeds de volgende situatie bestaat:

1. Meerdere banken die ITG in houtgreep houden.

2. Geen structurele verbetering op dossier/kosten en herstructurering BV etc

3. Geen teruggave van borgen (waar hij deel van zijn zekerheid op wil baseren)

Op deze basis wil hij zijn risico niet uitbreiden.

Op mijn vraag hoe wel komt hij met volgend voorstel

[naam 3] is bereid SGR garantie over te nemen indien, Rabobank:

Seizoenskrediet van 250.000 en de 20.000 krediet gebruikt om zijn wens significant deel afbouwen lening in te vullen waardoor het ook per 1 juli mogelijk is dit te effectueren

[naam 3] neemt dan per 1 juli dan bankgarantie over. Hiermee zijn alle risico’s weg bij de Rabobank.

Voorwaarde is ook dat Elke en ik onze borgen van panden en 100.000 terugkrijgen zodat wij die kunnen inzetten om zijn borg te secureren. Dan is hij bereid om de SGR garantie per omgaande over te nemen.

Dat zou betekenen dat er dan alleen nog sprake is van Obligo vreemde valuta en dat kan dan over naar ABN (..).

22 juni staat er nu een afspraak maar ik zou graag al voor die tijd vernemen (..)”

2.11.

Op 27 juni 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij onder meer namens Rabobank mevrouw [naam 5] en namens ITG [naam 1] en [naam 2] aanwezig waren. Tijdens dit gesprek heeft Rabobank eerst aangegeven niet met het voorstel van ITG te kunnen instemmen, om vervolgens alsnog een tegenvoorstel te doen, dat op één punt een wijziging inhield, namelijk dat zij slechts bereid was om de helft (€ 135.000,-) van het rekeningcourantsaldo kwijt te schelden, de andere helft niet. QW& c.s. hebben na telefonisch overleg met de CFO van ITG aangegeven dat de andere helft van de schuld “buiten het bedrijf” moest worden gehouden. Omdat Rabobank privépersonen wilde beschermen, zijn partijen vervolgens overeengekomen dat deze andere helft van de schuld voor rekening van de holdings zou komen.

2.12.

Bij e-mailbericht van 27 juni 2018 heeft [naam 5] aan [naam 2] , cc aan [naam 1] , bericht waar de huidige financiering van ITG uit bestaat:

“(..)

 Bankgarantiefaciliteit ter hoogte van EUR 1.559.348

 Obligolimiet ter hoogte van EUR 840.000

 Totale rekeningcourantfaciliteit van EUR 270.000, waarvan EUR 250.000 per juni a.s. vervalt.”

Vervolgens heeft [naam 5] de gemaakte afspraken tussen partijen, nagenoeg geheel overeenkomend met de latere beide overeenkomsten hierna (2.14 en 2.15), bevestigd.

2.13.

Op 29 juni 2018 heeft Rabobank een concept-vaststellingsovereenkomst aan [naam 1] en [naam 2] toegezonden. Behoudens enkele minimale wijzigingen van de zijde van ITG, bleef de overeenkomst ongewijzigd.

2.14.

Op 11 juli 2018 hebben partijen een “Overeenkomst zakelijke financiering” (hierna ook: de (geld)lening) gesloten, op grond waarvan Rabobank aan QW& c.s. een lening van € 135.000 zou verstrekken die zij dienden aan te wenden ter aflossing van de financiering van ITG en de tot ITG behorende vennootschappen. De rente bedroeg 2,5% per jaar voor de eerste rentevastperiode van vijf jaar en de aflossing bij aanvang € 3.750 per maand. De eerste aflossing zou plaatsvinden 24 maanden na de ingangsdatum van de overeenkomst.

2.15.

Op 11 juli 2018 hebben Rabobank enerzijds en ITG en enkele van haar dochterbedrijven anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vaststellingsovereenkomst (waarin ITG en haar dochterbedrijven gezamenlijk als ITG worden aangeduid) luidt, voor zover hier van belang:

“A. Rabobank heeft financiering(en) (…) verstrekt aan ITG (…)

B. Voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van ITG aan Rabobank heeft ITG zekerheden verstrekt (…)

C. Tevens hebben derdenpartijen/borgen zich garant gesteld (…)

D. De bancaire relatie tussen partijen is dermate ontwricht, als gevolg van de wijze van inrichting van de SGR garanties, dat partijen de wens hebben deze relatie op een zo kort mogelijke termijn te beëindigen

E. Naar aanleiding van bovenstaande zijn Partijen in overleg getreden en hebben afspraken gemaakt over de beëindiging van hun bancaire relatie. De Partijen wensen in deze Overeenkomst deze afspraken vast te leggen.

PARTIJEN KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN:

1. ITG erkent dat de schuld aan Rabobank per vandaag € 2.419.384,11 bedraagt, inclusief de tot vandaag verschuldigde rente en kosten.

2. ITG verplicht zich uiterlijk 1 augustus of zoveel eerder zorg te dragen dat de door de Rabobank verstrekte bankgarantie aan [SGR, rb] zonder claim door deze stichting wordt geretourneerd aan Rabobank. (…)

3. Rabobank verstrekt aan QW& (…) en Feeling (…) een geldlening voor een bedrag van € 135.000,00. De geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot € 3.750,00 telkens per maand achteraf. De eerste betaling van aflossing moet plaatsvinden op 30 juli 2020. Over de geldlening is een rente verschuldigd van 2,5% per jaar, telkens per maand achter af te voldoen, voor het eerst op 1 augustus 2018. Bij vervroegde (gedeeltelijke) aflossing van deze geldlening door QW& (..) en Feeling (..) is in afwijking op deze financiering van toepassing zijnde voorwaarden, geen vergoedingsrente verschuldigd. Voornoemde afspraken zal Rabobank in financieringsdocumentatie met QW& (..) en Feeling (..) vastleggen.

4. Rabobank vergoedt geheel onverplicht aan ITG een bedrag van € 135.000,00. Deze vergoeding zal worden overgemaakt op één van de rekeningen die door ITG bij Rabobank aanhoudt. Deze vergoeding is Rabobank alleen aan ITG verschuldigd bij volledige nakoming van de in deze Overeenkomst genoemde afspraken. ITG kan op geen enkele wijze aanspraak maken op en/of afdwingen van deze onverplichte vergoeding indien ITG haar afspraken in deze Overeenkomst niet nakomt.

5. ITG verplicht zich op eerste verzoek van de Rabobank de vergoeding van € 135.000,00 aan de Rabobank terug te betalen, indien QW& (..) en Feeling (..) in verzuim zijn met de nakoming van hun verplichtingen aan de Rabobank uit hoofde van de bij punt 3 genoemde geldlening. Deze terugbetalingsverplichting op eerste verzoek van Rabobank geldt ook als ITG de afspraken in deze Overeenkomst schendt.

6. Daags nadat de Financiering bij Rabobank in haar geheel is ingelost c.q. voldaan, zal Rabobank onherroepelijk en onvoorwaardelijke medewerking verlenen aan het vrijgeven van de bij punten B. en C. genoemde zekerheden. (..)

8. ITG verklaart uitdrukkelijk dat zij niets van Rabobank, van andere onderdelen van Rabobank Groep en/of medewerkers van Rabobank Groep te vorderen heeft uit welke hoofde dan ook.(…)

11. Deze Overeenkomst en de financieringsdocumentatie van de bij de punt 3 genoemde geldlening zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden en hebben pas rechtskracht als alle verbonden overeenkomsten door alle betrokken partijen rechtsgeldig zijn ondertekend.

12. Partijen sluiten beëindiging van deze Overeenkomst, op welke grond dan ook, uit. Partijen doen uitdrukkelijk afstand van hun recht deze Overeenkomst helemaal of voor een deel te vernietigen of te ontbinden of de ongeldigheid van deze Overeenkomst op welke grond dan ook in te roepen. Als een bepaling van deze Overeenkomst ongeldig zou zijn, dan blijven de overige bepalingen van deze Overeenkomst van kracht. De ongeldige bepaling wordt dan vervangen door een geldige bepaling die de ongeldige bepaling zoveel mogelijk benadert. (…)”

2.16.

Rabobank heeft omstreeks 13 juli 2018 de door of ten behoeve van ITG gevestigde zekerheden vrijgegeven.

2.17.

Bij brief van hun advocaat van 11 april 2019 hebben QW& c.s. Rabobank aansprakelijk gesteld voor zorgplichtschendingen met betrekking tot de geldlening.

2.18.

In juni 2020 hebben QW& c.s. bij Rabobank aangegeven dat zij met betrekking tot de geldlening gebruik wilden maken van de zes maanden uitstel van aflossing die zij konden krijgen vanwege de coronacrisis - als reisorganisatie hadden QW& c.s, althans ITG c.s., veel last van de coronacrisis. Bij brief van 3 juli 2020 heeft Rabobank QW& c.s. dit uitstel bevestigd, en aangegeven dat daardoor ook de einddatum van de geldlening verschuift.

2.19.

QW& c.s. hebben meerdere jaarrekeningen van de holdings in het geding gebracht. De jaarrekening over 2017 van QW& vermeldt € 30.157,- als resultaat na belastingen.

3.Het geschil

3.1.

Feeling c.s. vorderen samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Primair

Rabobank te veroordelen te verklaren dat zij afstand doet van haar vorderingsrecht op QW& c.s. op straffe van een dwangsom gelijk aan dat vorderingsrecht;

Subsidiair

een verklaring voor recht dat de door QW& c.s. geleden schade gelijk is aan de vordering van Rabobank uit hoofde van de overeenkomst zakelijke financiering en zij zich aldus op verrekening mogen beroepen, in die zin dat de vordering komt te vervallen per datum van het aangaan van de geldlening;

Meest subsidiair

Rabobank te veroordelen tot betaling van € 135.000 vermeerderd met de contractuele rente van 2,5% vanaf 13 juli 2018;

met veroordeling van Rabobank in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Aan deze vorderingen leggen zij ten grondslag dat Rabobank haar bijzondere zorgplicht jegens QW& c.s. heeft geschonden bij het aangaan van de Overeenkomst zakelijke financiering. Hierbij stellen zij voorop dat QW& c.s. niet over kennis en ervaring op het gebied van financiering en zekerheden beschikken. Concreet heeft de zorgplichtschending uit het volgende bestaan:

Rabobank heeft niet gewaarschuwd voor de risico’s van de door haar voorgestelde oplossing. Rabobank heeft tijdens het gesprek op 27 juni 2018 het voorstel van ITG tot beëindiging van de bancaire relatie afgewezen, en vervolgens, nadat evident was dat ITG en haar bestuurders zich duidelijk in het nauw gedreven voelden en de emoties bij ITG hoog opgelopen waren, mondeling een onconventionele oplossing voorgesteld. Daarbij zouden QW& c.s., die op dat moment op geen enkele wijze verbonden waren voor verplichtingen van ITG, rechtstreeks een risicovolle investering nemen in een onderneming die onder bijzonder beheer was. Dit klemt temeer nu de verdiencapaciteit van QW& c.s. wordt bepaald door ITG. Er bestond bovendien het risico dat als QW& c.s. de lening niet terug zouden kunnen betalen, ook ITG gehouden is tot terugbetaling van dat bedrag.

Rabobank heeft ook geen rekening gehouden met de belangen van QW& c.s. doordat de risco’s van de bank significant afnamen, maar die van QW& c.s. toenamen door de oplossing, hetgeen in strijd is met artikel 2 lid 1 Algemene Pro Bankvoorwaarden (ABV).

Daarnaast heeft Rabobank QW& c.s. niet voorgelicht over de aard en strekking en gevolgen van deze overeenkomst. Er zijn bijvoorbeeld geen afspraken gemaakt of de betalingen van van QW c.s. leiden tot een vordering op ITG, waarbij moet worden opgemerkt dat van rechtswege regres en/of subrogatie geen sprake is bij betaling voor een derde. Rabobank heeft hen niet gewezen op het risico van de financiele druk door privé borgtochten voor [naam 3] .

Rabobank heeft ten slotte de inkomens- en vermogenspositie van QW& c.s. niet in kaart gebracht, aldus steeds QW& c.s.

3.3.

Rabobank voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

zorgplicht bank

4.1.

Op Rabobank rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie een zorgplicht jegens haar cliënten. De zorgplicht kan mede strekken ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt echter af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Toegespitst op de onderhavige zaak is relevant dat QW& c.s. met Rabobank een financiering zijn overeengekomen in de vorm van een rentevaste lening. Dat is geen ingewikkeld of risicovol product. Van belang is verder dat [naam 2] en [naam 1] uit hoofde van hun onderneming ITG ervaring hadden met bancaire financieringen, en QW& c.s. geen consumenten maar ondernemers zijn. De inhoud en de reikwijdte van de zorgplicht zijn in dit geval daarom in beginsel beperkt.

4.2.

Niet in geschil is dat QW& c.s. met Rabobank de lening van € 135.000,- zijn overeengekomen om in het kader van een schikking en algehele afwikkeling van de jarenlange bancaire relatie tussen de bank en ITG de helft van de uitstaande schuld van ITG aan Rabobank te voldoen. De omstandigheid dat Rabobank het geleende geld feitelijk aan ITG is verstrekt en niet aan QW& c.s., maakt - anders dan QW& c.s. betogen - niet dat van een ander product dan een rentevaste lening sprake is.

4.3.

Nu sprake is van een lening is uitgangspunt dat QW& c.s. deze moeten aflossen op de wijze zoals zij die met Rabobank zijn overeengekomen.

4.4.

QW& c.s. stellen evenwel dat Rabobank deze financiering niet aan hen had mogen verstrekken, en door dat wel te doen haar (bijzondere) zorgplicht heeft geschonden. De schade die de holdings als gevolg daarvan hebben geleden is het bedrag van € 135.000,- dat de holdings Rabobank schuldig zijn, aldus de holdings.

4.5.

Meer concreet heeft Rabobank zich volgens QW& c.s. bij het verstrekken van de lening aan de twee volgende zorgplichtschendingen schuldig gemaakt, te weten:

Rabobank had de holdings duidelijk moeten maken dat zij een verplichting van ITG overnamen die hen voorheen niet aanging, had hen moeten waarschuwen voor de gevolgen en risico’s daarvan, waarbij zij een beroep doen op artikel 5.1.a Gedragscode Kleinzakelijke Financiering van de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna de Gedragscode), Rabobank heeft de holdings daarbij onder druk gezet, en, ten slotte, Rabobank had deze vaststellingsovereenkomst helemaal niet met deze eisers had mogen sluiten want het was niet in hun belang; de rechtbank gaat hierop in onder 4.10 tot en met 4.17;

Rabobank heeft geen inschatting gemaakt of de holdings de verplichtingen uit hoofde van de lening (rente en aflossing) zouden kunnen nakomen, waarbij zij een beroep doen op artikel 5.2.c van de Gedragscode; de rechtbank gaat hierop in onder 4.18 tot en met 4.25.

toepasselijkheid GKF

4.6.

Daarmee ligt allereerst de vraag voor of de Gedragscode in dit geval van toepassing is. Rabobank voert aan dat dit niet het geval is, omdat in het jaar van verstrekking en het jaar ervoor de omzet van de ITG-groep (iets) meer dan € 5 miljoen was, en de ITG-groep daarmee dus volgens artikel 2.1 buiten het bestek van de Gedragscode valt.

4.7.

Onder de Gedragscode wordt het begrip groep zo gedefinieerd dat daaronder ook andere (rechts)personen behoren waarmee de natuurlijke persoon of rechtspersoon organisatorisch is verbonden. In de literatuur wordt in dit verband wel aangesloten bij artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek (BW), omdat daarin ook wordt gesproken over het begrip ‘organisatorisch verbonden’. Bij dat begrip wordt als maatstaf gehanteerd of sprake is van één centrale leiding.

4.8.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat QW& c.s. onder centrale leiding stonden. De groep bestaat uit ITG en de vennootschappen die daaronder hangen. De aandeelhouders in ITG staan daar in beginsel buiten. QW& c.s. zijn slechts de persoonlijke holdingvennootschappen van [naam 1] en [naam 2] die geen andere activiteiten verrichtten. Ook het feit dat de holdings - op een enkele aangehouden bankrekening na - geen contractuele relatie met de bank hebben of hadden, pleit ervoor de holdings medio 2018 niet als onderdeel van de groep waar de bank een relatie mee had te beschouwen.

4.9.

Dat betekent dat de holdings op hun eigen merites - lees: omzet - moeten worden beoordeeld. In dat geval, zo is ook niet betwist, vallen ze in beginsel wel onder de reikwijdte van de Gedragscode.

eerste zorgplichtschending;niet waarschuwen, onder druk zetten, niet in belang QW& c.s.

4.10.

Voor het eerste verwijt ontbreekt iedere grond. De context waartegen dit verwijt moet worden beoordeeld was: ITG had een forse bankgarantiefaciliteit en een lening uitstaan bij Rabobank, die was gedekt door hoge privé borgstellingen, en ITG wilde weg bij Rabobank. Daarover zijn vrij eenvoudige afspraken gemaakt. Één aandeelhouder nam de forse bankgarantie over. Van de resterende lening schold Rabobank de helft kwijt en de andere helft zou worden overgenomen en afgelost door de twee andere aandeelhouders die daarvoor een lening met de bank aangingen. De privé borgstellingen van de personen achter die twee andere aandeelhouders kwamen te vervallen.

4.11.

Gegeven die context was het evident dat QW& c.s. een verplichting aangingen die zij eerder niet hadden, en het was evident dat ze daar goede redenen voor hadden, namelijk:

ITG had er voordeel bij want er werd een schuld van € 135.000,- kwijtgescholden en zij was af van de relatie met Rabobank, waar zij geen vertrouwen meer in had;
[naam 1] en [naam 2] in privé waren af van hun privé borgstellingen van in totaal € 800.000,- richting Rabobank, waar zij geen vertrouwen meer in hadden.

4.12.

Vanuit enkel het perspectief van de holdings was inderdaad sprake van het onverplicht aangaan van een verplichting die niet eerder op hen rustte, maar de holdings bevinden zich niet in het luchtledige. Het zijn de persoonlijke vennootschappen van [naam 1] en [naam 2] via welke zij hun aandelen in ITG hielden, en op het niveau boven en onder de vennootschappen zaten er, zoals de rechtbank net heeft overwogen, evident voordelen aan deze deal.

4.13.

Ook als met QW& c.s. louter vanuit het perspectief van de holdings naar de afspraken zou worden gekeken, en zou worden geconstateerd dat deze afspraken voor hen nadelig waren, kan geen zorgplichtschending van de bank worden aangenomen. Immers, het was volstrekt duidelijk dat de holdings een verplichting aangingen die zij eerder niet hadden. Zij mochten dat als zakelijke partijen met de hen toekomende grote mate van beleidsvrijheid zonder meer doen en er waren goede redenen voor om dat te doen. In die situatie heeft een bank die als wederpartij optreedt bij een schikking, uit hoofde van haar zorgplicht (4.1), geen enkele verplichting om de wederpartij te wijzen op een evident aspect van die schikking.

4.14.

Het beroep van QW& c.s. op artikel 5.1 van de Gedragscode snijdt geen hout. Artikel 5.1.a gaat immers over het informeren over verschillende typen van financiering of rentetarieven, maar niet over de vraag of het verstandig is om een schikking te treffen met de bank of om in dat kader een bepaalde financiering aan te gaan met een bepaalde entiteit in een concern.

4.15.

Dan heeft QW& c.s. nog gesteld dat:

niet te voorzien was welke risico’s de holdings zich op de hals haalden - in dit verband wijzen zij erop dat geen afspraken gemaakt zijn over of zij regres hebben op ITG;
voor Rabobank voorzienbaar was dat [naam 3] ook privé borgtochten zou gaan vragen van de holdings waardoor de financiële druk op QW& c.s. en [naam 1] en [naam 2] gezamenlijk groter werd.

4.16.

Gelet op wat namens de holdings op zitting is aangevoerd, was voor hen evident dat zij voor de € 135.000,- die zij leenden geen regres zouden hebben op de vennootschap. Dit moest buiten ITG gehouden worden, en daar gingen zij mee akkoord. Dat [naam 3] ook privé borgtochten zou gaan vragen was de holdings ook bekend; [naam 1] schrijft dat zelf al in zijn mail aan de bank van 9 juni 2018 (hiervoor onder 2.10).

4.17.

Er bestaat, noch op grond van artikel 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden, noch op basis van de (bijzondere) zorgplicht van banken die volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, noch op basis van boek 7:401 BW een verplichting van Rabobank om de holdings te adviseren of de afspraken die zij met de bank maken in het kader van een vaststellingsovereenkomst waar meerdere partijen bij zijn betrokken, juridisch of strategisch handig zijn ten opzichte van hun medeaandeelhouder. Dat is ten volle de verantwoordelijkheid van QW& c.s. Jegens Rabobank is het risico waar [naam 1] en [naam 2] aan zijn blootgesteld gewijzigd van € 800.000,- in privé naar € 135.000,- via hun vennootschappen; dat is gunstig. Of ze uiteindelijk, alles overziende, mede in relatie tot de mede aandeelhouder die óók om borgstellingen (waar de holdings verder overigens niets over hebben gesteld) vroeg gunstiger uit zijn of niet, is uitsluitend aan henzelf ter beoordeling. Het voorgaande wordt niet anders doordat deze afspraken gemaakt zijn bij een en dezelfde bespreking en dat [naam 1] en [naam 2] daarbij tijdsdruk ervoeren.

tweede zorgplichtschending;nalaten inkomens- en vermogenstoets

4.18.

Het tweede verwijt dat QW& c.s. Rabobank maken is dat Rabobank de lening niet aan de holdings had mogen verstrekken, omdat de holdings niet in staat zijn om deze terug te betalen. Hierbij beroepen QW& c.s. zich op artikel 5.2.c van de Gedragscode.

4.19.

Een financier als Rabobank is bij kleine zakelijke klanten als QW& c.s. gehouden overkreditering tegen te gaan. In de Gedragscode, die sinds 1 juli 2018 geldt, is (onder 5.c) bepaald dat een financier een inschatting moet maken van de mogelijkheid dat een klant de financiële verplichtingen van de gevraagde financiering kan nakomen. Dat het hier gaat om een atypische lening – een lening die deel uitmaakte van een overall deal rondom het vertrek bij Rabobank van de ITG-groep – en niet om een “gewone” kleinzakelijke financiering, doet niets af aan dat uitgangspunt.

4.20.

Vast staat dat de bank geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de holdings in staat zouden zijn aan de renteverplichtingen en de aflossingsverplichtingen

(€ 45.000,- per jaar na twee jaar) te voldoen. De bank heeft wel gesteld dat QW& c.s. samen een flink meerderheidsbelang hebben in ITG en inkomen hebben als aandeelhouder uit de onderneming ITG. En die onderneming kende Rabobank goed. Rabobank heeft erop gewezen dat ITG in 2017 een omzet van ruim € 5 miljoen had, en een nettowinst van iets minder dan € 400.000,-. De bank heeft het echter bij die opmerking gelaten, en niet toegelicht wat deze cijfers betekenen voor de draagkracht van de holdings. Op basis van deze gegevens over ITG kon zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet geconcludeerd worden dat de holdings aan de verplichtingen uit hoofde van de lening zouden kunnen voldoen.

4.21.

De Bank heeft dus geen inschatting gemaakt van de mogelijkheid dat de holdings de financiële verplichtingen van de gevraagde financiering zouden kunnen nakomen, en heeft in zoverre haar zorgplicht jegens de holdings geschonden.

De vervolgvraag is: wat er zou zijn gebeurd als de bank wel een inschatting van die mogelijkheid zou hebben gemaakt?

4.22.

De bank heeft erop gewezen dat uit de door de holdings overgelegde jaarrekeningen blijkt dat de winst van QW& over 2017 circa € 30.000,- bedroeg. Ook hiervoor geldt dat de bank het daarbij heeft gelaten, zodat ook hier onduidelijk blijft wat deze cijfers (kunnen) zeggen over de mogelijkheid van de holdings om aan de rente-en aflosverplichtingen te voldoen. De rechtbank kan niet vaststellen dat als de bank een inschatting had gemaakt, de lening onder dezelfde voorwaarden zou zijn verstrekt.

4.23.

Evenmin kan de rechtbank echter vaststellen dat de bank, als zij zich in de draagkracht van de holdings had verdiept, de financiering überhaupt niet zou hebben verstrekt, zoals de holdings betogen. De holdings stellen niets waaruit zou kunnen volgen dat, als de bank zich enigszins zou hebben verdiept in de vraag of de holdings aan de rente- en aflossingsverplichtingen van een lening van € 135.000,- zouden kunnen voldoen, de uitkomst zou zijn dat zij dat in het geheel niet konden. Ook is geenszins waarschijnlijk dat, zou de bank onderzoek hebben gedaan en zouden daaruit vragen zijn gerezen over de mogelijkheid van de holdings aan de verplichtingen te voldoen, de holdings zouden hebben afgezien van de deal met de bank. ITG en de holdings zouden ook dan nog steeds koste wat kost hebben willen bewerkstelligen dat de bancaire relatie tussen de bank en ITG werd beëindigd, en de bank zou daar nog steeds slechts aan hebben willen meewerken onder de voorwaarde dat de helft van de schuld van € 135.000 werd afgelost. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat Rabobank en de holdings in de hypothetische situatie dat de bank zich had verdiept in de draagkracht van de holdings, nog steeds een lening van € 135.000,- zouden zijn aangegaan tegen hetzelfde rentepercentage, met dezelfde
terme de grâcevan twee jaar, maar dat daarbij door de inkomens- en vermogenstoets en de daaruit volgende maximaal beschikbare draagkracht van de holdings een met die draagkracht corresponderend aflossingsschema zou zijn overeengekomen. Het ligt in de rede te verwachten dat het aflosschema enkele jaren langer zou hebben geduurd en de jaarlijkse en maandelijkse aflossingen dus lager zouden hebben gelegen.

4.24.

Resumerend heeft Rabobank weliswaar haar zorgplicht geschonden, maar dat kan niet leiden tot toewijzing van een of meer van de vorderingen van de holdings. Voor het afstand doen door Rabobank van haar vorderingsrecht op QW& c.s., voor een verklaring voor recht dat QW& c.s. schade hebben geleden die gelijk is aan de vordering van Rabobank of voor een veroordeling tot betaling van een bedrag van € 135.000 aan schadevergoeding, een en ander zoals gevorderd door QW& c.s., bestaat geen grond. Alle vorderingen van QW& c.s. moeten dan ook worden afgewezen.

4.25.

Het ligt in de rede dat partijen met elkaar in overleg treden over een aangepast aflossingsschema, gelet op wat de rechtbank hiervoor onder 4.23 heeft overwogen.

proceskosten

4.26.

QW& c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat
€ 3.540,00 (2 punten, tarief V)

Totaal € 4.197,00

4.27.

Ook de nakosten zijn toewijsbaar op de hierna vermelde wijze.

4.28.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt QW& c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 4.197,00,

5.3.

veroordeelt QW& c.s.in de na dit vonnis aan de zijde van Rabobank ontstane nakosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en QW& c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw,

5.4.

verklaart dit vonnis wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021.